[ 崔建遠(yuǎn) ]——(2012-3-1) / 已閱21807次
崔建遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 合同解除 單務(wù)合同 解除對(duì)象 解除權(quán)行使 訴訟方式 訴訟外方式 解除效力
內(nèi)容提要: 我國(guó)現(xiàn)行法上的合同解除制度具有特色，單務(wù)合同應(yīng)為解除的對(duì)象。對(duì)于當(dāng)事人雙方變更或排除我國(guó)合同法第94 條的約定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠(chéng)實(shí)信用原則和交易習(xí)慣，考量個(gè)案案情，綜合多項(xiàng)因素進(jìn)行判斷，然后得出結(jié)論，更為現(xiàn)實(shí)，更為允當(dāng)。解除權(quán)行使的方式可有訴訟上和訴訟外兩種。解除權(quán)的行使未采訴訟方式，但糾紛案件由裁判機(jī)構(gòu)處理的場(chǎng)合，合同解除效力照樣發(fā)生，且自解除通知到達(dá)相對(duì)人處時(shí)開始。
關(guān)于合同解除的問題，筆者撰寫過法學(xué)碩士學(xué)位論文《論我國(guó)的合同解除》[1]，先后發(fā)表過數(shù)篇論文，提出意見。隨著時(shí)間的推移，實(shí)務(wù)的發(fā)展，研究的深化，又有新想法產(chǎn)生，茲整理成本文，求教于大家。
一、單務(wù)合同是解除的對(duì)象
單務(wù)合同是否作為解除的對(duì)象，《法國(guó)民法典》( 第 1184 條) 、《德國(guó)民法典》( 新債法第 323條、第 324 條) 、《瑞士債法典》( 第 107 條、第 109條) 都持否定態(tài)度，日本民法沒有明確規(guī)定，判例承認(rèn)法定解除適用于單務(wù)合同(注：日本大判昭 8·4·8 民集 12 卷 561 頁(yè)等。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn): 《合同法總論》，597 頁(yè)，北京，法律出版社 2004。)，但學(xué)說對(duì)此持有異議，現(xiàn)今的有力說亦然。(注：[日]我妻榮: 《債權(quán)各論》( 上卷) ，148 頁(yè); 星野英一: 《民法概論 IV( 契約) 》，第 70 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn): 《合同法總論》，597 頁(yè)，北京，法律出版社，2004。)在中國(guó)，郭明瑞教授和韓世遠(yuǎn)教授都贊同法定解除僅對(duì)于雙務(wù)合同具有意義。(注：郭明瑞: 《論合同的解除》，載中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)編: 《企業(yè)·證券·合同》，298頁(yè)，北京，人民法院出版社，1992。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn): 《合 同 法 總 論》，597 頁(yè)，北 京，法 律 出 版社，2004。)筆者則主張中國(guó)現(xiàn)行法上的合同解除制度對(duì)于雙務(wù)合同和單務(wù)合同均有其適用，理由如下:
1. 應(yīng)當(dāng)看到，中國(guó)現(xiàn)行法上的合同解除，不限于違約解除，也包括不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的合同解除，還有不以違約作為解除權(quán)產(chǎn)生條件的約定解除，以及協(xié)議解除。在后三種場(chǎng)合，允許解除單務(wù)合同，會(huì)使債務(wù)人免去債務(wù)的束縛，使債權(quán)人及時(shí)脫離已經(jīng)沒有積極意義的合同關(guān)系，免負(fù)附隨義務(wù)等負(fù)擔(dān)，輕裝上陣，進(jìn)行新的交易，顯然十分必要。
2. 還注意，中國(guó)現(xiàn)行法上的合同解除，不但包括違約解除，也包括德國(guó)、日本和中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家或地區(qū)所說的合同終止。須注意，這些立法例及其理論上的任意終止，包括任意終止無(wú)償委托( 任) 合同、無(wú)償保管( 寄托) 合同。由于中國(guó)現(xiàn)行法上將它們所謂的終止也叫解除，并且，《中華人民共和國(guó)合同法》( 以下簡(jiǎn)稱為《合同法》) 第410 條規(guī)定了任意解除，其中包括任意解除無(wú)償委托合同這種單務(wù)合同; 《合同法》第 376 條第 1款規(guī)定了寄存人可隨時(shí)領(lǐng)取保管物，表明不論保管期限是否約定及是否明確，寄存人均可隨時(shí)解除保管合同，包括無(wú)償保管合同。(注：關(guān)于無(wú)償保管合同適用終止制度的理由，見邱聰智: 《新訂債法各論》( 中) ，姚志明校訂，293 頁(yè)，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006。)顯然，稱中國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于合同解除的規(guī)定不適用于單務(wù)合同，不符合事實(shí)。
3. 即便局限于違約解除的類型討論單務(wù)合同可否作為合同解除的對(duì)象，采否定意見也有其弊端，持肯定看法有其積極價(jià)值。
( 1) 在違約解除的情況下，承認(rèn)單務(wù)合同適用于解除制度，免除了債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人得不到合同約定的標(biāo)的物或服務(wù)，至多能夠請(qǐng)求債務(wù)人支付違約金或賠償金，而不解除合同也能獲得此類救濟(jì)。就此看來，單務(wù)合同作為違約解除的對(duì)象，似乎時(shí)常有利于債務(wù)人( 違約方) ，而不利于債權(quán)人( 守約方) 。對(duì)此，筆者認(rèn)為，一般而言，作為一個(gè)理性人，債權(quán)人會(huì)權(quán)衡利弊而作出決定。將是否解除的權(quán)利賦予債權(quán)人( 守約方) ，而非法律禁止解除，更能適應(yīng)千變?nèi)f化的客觀實(shí)際。退一步說，即使債權(quán)人( 守約方) 果真選擇了解除合同，且結(jié)果于其不利，也是他自己所愿。此其一。其二，債權(quán)人負(fù)有附隨義務(wù)、負(fù)擔(dān)場(chǎng)合，不允許解除合同，債權(quán)人受此類義務(wù)的束縛，一不小心，還可能承擔(dān)違約責(zé)任。
( 2) 《合同法》第 94 條第 2 項(xiàng)規(guī)定的解除條件，包括履行期屆至前債務(wù)人明確表示或以其行為表明不履行主要債務(wù)。在單務(wù)合同場(chǎng)合，債務(wù)人于履行期屆至前明確表示或以其行為表明不履行主要債務(wù)，允許債權(quán)人援用《合同法》第 94條第 2 項(xiàng)的規(guī)定，解除單務(wù)合同，至少在許多情況下具有積極的意義。例如，如無(wú)息借款合同中的借款人明確表示屆時(shí)不償還本金，或?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)揮霍或轉(zhuǎn)移致使屆時(shí)無(wú)力償還本金，允許出借人( 貸款人) 援用《合同法》第 94 條第 2 項(xiàng)的規(guī)定解除借款合同，提前收回本金，尤其在借款人沒來得及揮霍或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的情況下提前收回，顯然具有積極的意義。
在這里，需要提及的是，韓世遠(yuǎn)教授主張，以《合同法》對(duì)借款合同所做規(guī)范設(shè)計(jì)實(shí)系以有息借款合同為預(yù)設(shè)對(duì)象，這從第 196 條對(duì)借款合同的定義中出現(xiàn)的“并支付利息”可以反映出來。如此設(shè)計(jì)的規(guī)范，并不能夠當(dāng)然地適用于原則上作為無(wú)息借款合同的自然人之間的借款合同的，比如第 200 條、第 201 條、第 202 條、第 204 條、第205 條等，均不適用于無(wú)息借款合同，第 203 條關(guān)于“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同”的規(guī)定，處此規(guī)范體系之中，自應(yīng)限縮于有息借款合同。[2]453
這種觀點(diǎn)的缺陷表現(xiàn)在如下方面: 其一，韓世遠(yuǎn)教授是在“一般法定解除權(quán)僅對(duì)于雙務(wù)合同具有意義。以下結(jié)合‘分則’的規(guī)定具體分析”的題目下議論的，他對(duì)自然人之間的無(wú)息借款合同不適用于解除的分析及其結(jié)論，是為“一般法定解除權(quán)僅對(duì)于雙務(wù)合同具有意義”的斷語(yǔ)服務(wù)的。在此，他忽視了《合同法》關(guān)于借款合同的規(guī)定理所當(dāng)然地適用于法人與自然人之間、金融機(jī)構(gòu)與法人之間( 基于特殊政策而產(chǎn)生) 的無(wú)息借款合同，他僅僅以自然人之間的無(wú)息借款合同分析的結(jié)論，意欲得出“一般法定解除權(quán)僅對(duì)于雙務(wù)的借款合同具有意義”的結(jié)論，以偏概全。其二，韓世遠(yuǎn)教授忽視了這樣的事實(shí)和思維方法:《合同法》完全以有息借款為預(yù)設(shè)對(duì)象設(shè)計(jì)借款合同規(guī)范及其體系，即便事實(shí)果真如此，也是不適當(dāng)?shù)模驗(yàn)椤逗贤ā芬惑w適用于法人之間、自然人之間、法人與自然人之間的民事合同、商事合同，本應(yīng)全面而周延地設(shè)計(jì)規(guī)范及其體系。本該清楚明了地規(guī)定，卻語(yǔ)焉不詳。遇此情況，就需要法律人的目光來回而全面地巡視于《合同法》分則、總則的規(guī)定，乃至于《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，確定具體條文的含義及適用范圍。本該規(guī)定而未規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。有漏洞就應(yīng)予填補(bǔ)，或用類推適用的方式，或用目的限縮的方式，或用目的性限縮的方式等。循此思路及方法，對(duì)于無(wú)息借款可否解除的問題，在《合同法》第 203條關(guān)于借款合同解除規(guī)定的適用范圍不盡明了的情況下，韓世遠(yuǎn)教授鐘情的法定解除使“合同義務(wù)的解放”、非違約方“交易自由的回復(fù)”、違約方“合同利益的剝奪”就應(yīng)得到貫徹，《合同法》總則第 94 條關(guān)于合同解除條件的規(guī)定就應(yīng)發(fā)揮作用。如此，《合同法》第 203 條的規(guī)定的適用范圍不是被限縮于有息借款合同，而是應(yīng)適用于自然人之間的無(wú)息借款合同，才會(huì)使“貸款人容忍借款人使用貸款、日后才可收回”的合同義務(wù)獲得解放，才會(huì)剝奪借款人無(wú)償使用貸款的合同利益，才不至于導(dǎo)致《合同法》第 94 條規(guī)定解除的目的在借款合同領(lǐng)域落空。如此解釋的價(jià)值在下述情況下更加凸顯出來: 借款人財(cái)產(chǎn)狀況惡化，又將貸款用于違法犯罪或毫無(wú)前途、屆時(shí)無(wú)法收回的領(lǐng)域，承認(rèn)作為自然人的貸款人享有并行使解除權(quán)，顯然具有積極的意義。韓世遠(yuǎn)教授在這里的失當(dāng)表現(xiàn)在，其目光局限于《合同法》的局部規(guī)范體系來解釋第 203 條，再就是忽視了法定解除制度的目的及功能。其三，韓世遠(yuǎn)教授稱《合同法》第 201 條的規(guī)定不適用于無(wú)息借款合同，過于武斷，并不適當(dāng)。因?yàn)榈?201 條分為兩款，第 2 款關(guān)于“貸款人未按照約定日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定，至少在多數(shù)情況下也適用于無(wú)息借款合同，才較為適當(dāng)。
接著分析無(wú)償委托合同的情形。若有確鑿的證據(jù)證明，受托人無(wú)資力，將故意或重大過失地為委托人購(gòu)買質(zhì)量低劣的貨物，任憑此情發(fā)展，委托人因此遭受的損失無(wú)法從受托人處獲得償付，而允許委托人援用《合同法》第 94 條第 2項(xiàng)或第 410 條的規(guī)定解除合同，并取消授權(quán)，阻止受托人實(shí)施上述有害的行為，益處不言自明。在有確鑿的證據(jù)證明受托人怠于處理委托事務(wù)的情況下，承認(rèn)委托人的解除權(quán)及其行使，亦然。
在這里，有必要評(píng)論韓世遠(yuǎn)教授以德國(guó)民法、日本民法規(guī)定隨時(shí)解除( 第 651 條) 被有些學(xué)者認(rèn)為“有很多問題點(diǎn)，內(nèi)容也不明確”為由，得出將來對(duì)中國(guó)《合同法》第 410 條做解釋論展開時(shí)需要解決的結(jié)論，聯(lián)系其總題目推測(cè)其意思，還是不承認(rèn)無(wú)償委托合同作為解除對(duì)象。在筆者看來，韓世遠(yuǎn)教授如此否認(rèn)無(wú)償委托合同作為解除對(duì)象，勉強(qiáng)得不能再勉強(qiáng)。其原因在于，A.不可忽視的是，中國(guó)《合同法》上的解除，包括德國(guó)民法、中國(guó)臺(tái)灣“民法”上的合同終止。B. 從事物的實(shí)質(zhì)方面講，在受托人和委托人之間水火不相容的情況下，一定要維持委托合同關(guān)系，結(jié)果可能非常糟糕，惟有允許一方現(xiàn)有并行使解除權(quán)，才是上策。C.《日本民法典》第 561 條和中國(guó)大陸《合同法》第 410 條規(guī)定的任意解除，《德國(guó)民法典》第 671 條第 2 項(xiàng)和中國(guó)臺(tái)灣“民法”第549 條規(guī)定的任意( 隨時(shí)) 終止，可能“有很多問題點(diǎn)，內(nèi)容也不明確”，但這只是需要解決、明確的問題，而非廢止任意( 隨時(shí)) 解除的理由，原因在于無(wú)償委托合同以當(dāng)事人間的信賴為基礎(chǔ)、法律拘束力相對(duì)較弱，不宜強(qiáng)拉硬配。解決的方案，可有進(jìn)一步嚴(yán)格解除的條件、增大損害賠償?shù)臄?shù)額等選項(xiàng)。
( 3) 在無(wú)償保管合同場(chǎng)合，保管人故意或重大過失地毀損保管物，或者擅自將保管物交由不負(fù)責(zé)任的第三人保管等，寄存人享有解除權(quán)，可審時(shí)度勢(shì)，行使解除權(quán)，將保管物提前取回，避免損失，尤其在保管物具有特殊意義的情況下，更具有積極的價(jià)值。
4.《合同法》允許贈(zèng)與合同的任意撤銷 ( 第186 條第 1 款) 、法定撤銷( 第 192 條、第 193 條) ，此類撤銷在實(shí)質(zhì)上與合同解除相同，而與通常意義上的撤銷( 第 54 條) 不同。贈(zèng)與合同為單務(wù)合同或不真正雙務(wù)合同，法律允許撤銷———實(shí)質(zhì)上的解除，就此說來，解除單務(wù)合同是有意義的。
韓世遠(yuǎn)教授不同意上述意見，認(rèn)為中國(guó)《合同法》規(guī)定的任意撤銷和法定撤銷就是贈(zèng)與的撤銷，“立法用語(yǔ)已表明它并不屬于贈(zèng)與合同的解除; 德國(guó)民法稱之為‘贈(zèng)與的撤回’( BGB § 530Winderruf der Schenkung) ，并非合同解除�！甭�(lián)系與韓世遠(yuǎn)教授在物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是否被統(tǒng)合到違約責(zé)任責(zé)任等問題上的爭(zhēng)論，筆者發(fā)現(xiàn)韓世遠(yuǎn)教授特別強(qiáng)調(diào)法律用語(yǔ)所起的作用，而筆者時(shí)常更關(guān)注事物的本質(zhì)。在辨別合同解除與合同撤銷、撤回三個(gè)概念和制度的含義和分工上，又遇到這個(gè)問題。
其實(shí)，韓世遠(yuǎn)教授自己也沒有一以貫之地以法律用語(yǔ)確定概念的含義，如他認(rèn)為，《合同法》第 111 條的“請(qǐng)求減少價(jià)款”應(yīng)當(dāng)是“主張減少價(jià)款”。[3]8
對(duì)于撤銷的概念和制度的含義和應(yīng)用領(lǐng)域，中國(guó)《合同法》第 54 條、第 55 條、第 74 條、第 75條等，是將有效的合同作為撤銷的對(duì)象的，對(duì)此，韓世遠(yuǎn)教授是承認(rèn)的。[2]155( 300) 只不過他在贈(zèng)與合同場(chǎng)合沒有一以貫之，又說“撤銷制度適用的對(duì)象是效力不完全的合同; 解除適用的對(duì)象則是有效合同�！奔幢闳绱耍藗儾唤獑�: 《合同法》規(guī)定的贈(zèng)與撤銷針對(duì)的是“效力不完全的合同”嗎? 解除的對(duì)象一律是有效的合同嗎? 《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定( 一) 》( 法釋[2010]9 號(hào)) 第 5 條、第 8 條等規(guī)定已經(jīng)否定了韓世遠(yuǎn)教授的看法。
對(duì)于撤回的概念和制度的含義和應(yīng)用領(lǐng)域，不知韓世遠(yuǎn)教授持何種看法。觀察中國(guó)《合同法》使用“撤回”的概念，是針對(duì)尚未生效的意思表示的，如要約的撤回。遵循此義理解合同的消滅，不宜將已經(jīng)有效的贈(zèng)與合同提前消滅稱之為贈(zèng)與合同的撤回。
需要注意，中國(guó)《合同法》上的解除，重在提前終止有效的合同，至于是因一方當(dāng)事人違約而提前終止，還是非因違約而提前終止，甚至是不講任何原因而隨時(shí)終止，均在所不問，或者準(zhǔn)確地說，那只是合同解除制度內(nèi)部的類型劃分問題。就此說來，《合同法》第 186 條第 1 款、第 192條、第 193 條所稱“撤銷”，就是合同解除。
最后，韓世遠(yuǎn)教授僅憑德國(guó)民法上的“贈(zèng)與的撤回”稱謂就斷定中國(guó)《合同法》上贈(zèng)與的撤銷不是贈(zèng)與合同的解除，在方法論上殊值商榷。繼續(xù)性合同不因違約而解除，德國(guó)民法同樣不叫解除，而謂終止，該如何處理呢? 韓世遠(yuǎn)教授自己仍然稱之為合同解除。[2]448退一步說，假如中國(guó)民法完全沿襲德國(guó)民法而來，每項(xiàng)制度、規(guī)則及其理論都一一繼受，依據(jù)德國(guó)民法關(guān)于“贈(zèng)與的撤回”的設(shè)計(jì)來認(rèn)定中國(guó)《合同法》第 186 條第 1款、第 192 條、第 193 條所稱“撤銷”絕非合同解除，尚有一定的說服力; 但在中國(guó)《合同法》及其理論系借鑒了多國(guó)和地區(qū)的民法及其理論，以及若干國(guó)際法律文件精神及規(guī)定的事實(shí)面前，擁有相當(dāng)?shù)闹袊?guó)元素的情況下，卻以德國(guó)民法的稱謂來解釋中國(guó)《合同法》第 186 條第 1 款、第 192條、第 193 條所稱“撤銷”，顯然難以服人�？磥�，以他國(guó)和地區(qū)的民法及其理論的稱謂、設(shè)計(jì)等來反駁他人的觀點(diǎn)，證成自己的見解，時(shí)常是憑其主觀好惡來決定的。
不得不再次指出，韓世遠(yuǎn)教授再次地用境外某個(gè)國(guó)家或地區(qū)的民法及其學(xué)說來直接界定中國(guó)現(xiàn)行法及其理論上的概念(注：韓世遠(yuǎn)教授在解釋《合同法》第 66 條、第 67 條涉及的“已屆履行期”時(shí)，就單一地依據(jù)日本民法及其學(xué)說所持已屆履行期系指履行期屆至，來認(rèn)定中國(guó)《合同法》第 66 條、第 67 條涉及的已屆履行期為履行期屆至。見韓世遠(yuǎn): 《合同法總論》( 第 3 版) ，286 頁(yè)，北京，法律出版社，2011。)，是不妥當(dāng)?shù)摹９P者重申，中國(guó)《合同法》并不是依據(jù)德國(guó)民法制定的，對(duì)中國(guó)《合同法》制度及規(guī)定的解釋，不得直接依據(jù)德國(guó)民法及其學(xué)說。不過，如果我們通過介紹、分析、論證德國(guó)民法及其學(xué)說合理、正確，來說明中國(guó)法的規(guī)定如此解釋，可使中國(guó)法自洽，符合中國(guó)實(shí)際，倒是可取的路徑及方法。
5.《合同法》第 195 條規(guī)定: “贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和家庭生活的，可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)。”其中所謂“不再履行贈(zèng)與義務(wù)”，如果是終局的狀態(tài)，實(shí)際是解除贈(zèng)與合同，在贈(zèng)與人明確表示了解除的意思時(shí)尤其如此。這樣認(rèn)定，完全符合上文“4) ”最后關(guān)于中國(guó)現(xiàn)行法上合同解除的界定，結(jié)論可靠。
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