[ 王安鵬 ]——(2012-2-23) / 已閱33467次
受過刑事處罰的人能否被錄用為公務(wù)員
——對(duì)《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的憲法學(xué)思考
王安鵬 中國人民大學(xué)法學(xué)院 法學(xué)博士研究生
關(guān)鍵詞: 受過刑事處罰的人/審查基準(zhǔn)/職業(yè)自由選擇權(quán)/參政權(quán)/平等權(quán)
內(nèi)容提要: 《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得被錄用為公務(wù)員。從立法原意和立法目的來看，該條法律規(guī)定是基于公共利益的需要和行政倫理的考量。但是，借鑒德國有關(guān)職業(yè)選擇權(quán)的審查基準(zhǔn)，結(jié)合憲法學(xué)原理和相關(guān)法律規(guī)定以及刑法學(xué)、犯罪心理學(xué)的理論來看，該項(xiàng)立法并未對(duì)受過刑事處罰的人選擇侵害更小的手段來限制他們的職業(yè)自由選擇權(quán)；而且，侵害了受過刑事處罰的公民的人格尊嚴(yán)、平等權(quán)、參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)，同時(shí)，給社會(huì)秩序帶來的潛在的危害，造成了我國法律體系內(nèi)部的矛盾和沖突。由此也可看出，立法所得收益明顯小于其對(duì)受過刑事處罰的公民的權(quán)益和社會(huì)秩序的損害。所以，該項(xiàng)立法內(nèi)容有違憲的嫌疑。
一、問題的提出——《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)立法原意探析
《中華人民共和國公務(wù)員法》（下文簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》）第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得錄用為公務(wù)員。針對(duì)此項(xiàng)規(guī)定，中國人大網(wǎng)在“法律釋義與問答”欄目中作了比較權(quán)威的解釋：“犯罪包括故意犯罪和過失犯罪。刑事處罰包括刑法規(guī)定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)。曾經(jīng)受過刑事處罰的人員一律不得錄用為公務(wù)員。在公務(wù)員法草案審議和征求意見的過程中，一些常委委員、地方和部門提出，對(duì)于過失犯罪而受到刑事處罰的人，可以考慮允許錄用為公務(wù)員。立法機(jī)關(guān)最后沒有采納這個(gè)建議。這是考慮到公務(wù)員是履行公職的人員，國家對(duì)他們的要求理應(yīng)高于對(duì)普通人的要求，他們也應(yīng)當(dāng)具備比其他人更高的素質(zhì)，因此無論是曾因故意犯罪還是過失犯罪受到刑事處罰的人，都不得錄用為公務(wù)員�！盵1]可以看出，立法者顧慮更多的是，受過刑事處罰的人不具備作為公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的“良好的品德”。在《關(guān)于<中華人民共和國公務(wù)員法（草案）>》的說明中，沒有對(duì)該條款做出說明，但特別提到為了保證公務(wù)員應(yīng)具備的基本素質(zhì)，規(guī)定了取得公務(wù)員身份必須具備的基本條件，這些基本條件之一就是具有良好的品行�？梢�，從立法目的來看，是為了保證具備公務(wù)員品行要求的人進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍。從公務(wù)員法的規(guī)范體系來看，第七條規(guī)定，公務(wù)員的任用要堅(jiān)持任人唯賢、德才兼?zhèn)涞脑瓌t，注重工作實(shí)績(jī)。第十一條規(guī)定了公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備的條件，直接規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)有良好的品行；第十二規(guī)定了公務(wù)員應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，其中有兩項(xiàng)是：遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會(huì)公德；清正廉潔，公道正派。其實(shí)這也是對(duì)公務(wù)員品行道德方面的要求。而從第十一條、第十二條和第二十四條和第一項(xiàng)的聯(lián)系系來看，第二十四條第一項(xiàng)是為實(shí)現(xiàn)前兩個(gè)條文立法目的的具體措施之一，即通過剝奪受過刑事處罰的公民被錄用為公務(wù)員，來保證符合公務(wù)員條件、能夠履行公務(wù)員義務(wù)的人成為公務(wù)員。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，是以立法的形式剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格。那么，該規(guī)定是否具有憲法上的正當(dāng)性？根據(jù)國外違憲審查制度的一般原理和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在具體的憲法案件中，適用基本權(quán)利規(guī)范進(jìn)行憲法推理，以判斷某部法律或某個(gè)法律條文是否合憲，其論證過程要經(jīng)過三個(gè)階段，首先，要確定具體的案件事實(shí)涉及到哪些受憲法保護(hù)的基本權(quán)利；其次，確定這些基本權(quán)利是否被國家公權(quán)力限制或剝奪；最后，根據(jù)一定的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推理論證，判斷這種限制和剝奪是否具有充分的依據(jù)和正當(dāng)?shù)睦碛�，從而獲得該部法律或相關(guān)法律條文是否合憲的結(jié)論。本文擬借鑒上述思路和方法，對(duì)《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的合憲性問題進(jìn)行探討。
二、《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)涉及的憲法權(quán)利
（一）政治權(quán)利
我國早期的憲法學(xué)者和臺(tái)灣學(xué)者把政治權(quán)利稱之為參政權(quán)，包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、復(fù)決權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、直接罷免權(quán)等。這類權(quán)利，以參預(yù)國家意思的構(gòu)成與國家意思的執(zhí)行，為其內(nèi)容。參政權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他基本權(quán)利的手段。因?yàn)�，如果沒有這類權(quán)利，其他權(quán)利也許就無從實(shí)現(xiàn)。[2]“公民的政治權(quán)利與自由，是指憲法和法律規(guī)定公民有參加國家政治生活的民主權(quán)利，以及在政治上享有表達(dá)個(gè)人見解和意愿的自由�！盵3]由此可見，政治權(quán)利是一種接近和參與國家權(quán)力的產(chǎn)生和運(yùn)作的權(quán)利，具有積極能動(dòng)性。從我國憲法規(guī)范體系來看，憲法第二條第三款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。這一規(guī)定體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，實(shí)際上確定了人民參與國家政治生活、行使政治權(quán)利的具體方式。林來梵教授認(rèn)為，參政權(quán)不但包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，而且根據(jù)《憲法》第三十四條或第三十三條第二款的規(guī)定，還包括擔(dān)任公職的權(quán)利；同時(shí)，根據(jù)“收益權(quán)”理論，還包括請(qǐng)?jiān)笝?quán)。[4]所以，參政權(quán)不僅包括公民間接參與國家事務(wù)管理和政治活動(dòng)的權(quán)利，也包括直接參與這些活動(dòng)的權(quán)利，例如通過考試或選舉，擔(dān)任公職的權(quán)利。臺(tái)灣學(xué)者就認(rèn)為參政權(quán)有廣義和狹義之分。人民選舉、罷免、創(chuàng)制及復(fù)決的權(quán)利，屬于狹義的參政權(quán)。廣義的參政權(quán)還包括經(jīng)過考試方式取得公務(wù)員任用資格的權(quán)利，即服公職之權(quán)。[5]
通過國家公務(wù)員考試，成為國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員中的一員，行使公權(quán)力，參與國家意志的形成，同樣是人民行使政治權(quán)利的一種表現(xiàn)形式，屬于憲法第二條第三款的應(yīng)有之義。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定也涉及到公民的參政權(quán)。
（二）勞動(dòng)權(quán)
我國憲法第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇�！备鶕�(jù)憲法文本的規(guī)定，以及有關(guān)勞動(dòng)權(quán)的整個(gè)規(guī)范體系，我國憲法學(xué)理論研究的通說認(rèn)為，憲法上的勞動(dòng)權(quán)體現(xiàn)為國家和公民之間的關(guān)系，具有自由權(quán)和社會(huì)權(quán)雙重屬性，一方面，勞動(dòng)權(quán)包括勞動(dòng)者的職業(yè)自由權(quán)，國家不得恣意干涉；另一方面，國家應(yīng)當(dāng)積極保障公民的勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為“勞動(dòng)權(quán)又稱勞動(dòng)保障權(quán)，指的是獲得勞動(dòng)的機(jī)會(huì)和適當(dāng)?shù)膭趧?dòng)條件的權(quán)利�！盵 6 ]也有學(xué)者認(rèn)為：“勞動(dòng)權(quán)是公民的基本權(quán)利之一。具有勞動(dòng)能力的公民要求提供參加社會(huì)勞動(dòng)的機(jī)會(huì)和切實(shí)保證取得報(bào)酬的權(quán)利。勞動(dòng)權(quán)是公民賴以生存的基礎(chǔ)，是行使其他權(quán)利的物質(zhì)上的前提�！盵 7 ]
勞動(dòng)權(quán)不僅是公民維持生存的方式和途徑，也是行使其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。勞動(dòng)權(quán)的主體是中華人民共和國公民�！皠趧�(dòng)者就是通過體力和腦力的付出來獲取報(bào)酬的人。但從我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定來看，勞動(dòng)權(quán)的享有主體是中華人民共和國公民�！盵 8 ]勞動(dòng)權(quán)的內(nèi)容包括公民有選擇職業(yè)的自由和權(quán)利，有平等獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報(bào)酬的權(quán)利，還包括國家提供工作機(jī)會(huì)和條件，保障公民勞動(dòng)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)等內(nèi)容。
從我國現(xiàn)有的公務(wù)員考試制度來看，公民通過報(bào)考公務(wù)員的方式，取得公務(wù)員職位，以謀求生存的的渠道和途徑，并將公務(wù)員薪水作為自己生活的來源。這種行為屬于行使職業(yè)自由權(quán)的方式之一，是勞動(dòng)權(quán)的題中之義。公民把擔(dān)任公務(wù)員所獲的薪俸，作為生活費(fèi)用，而又根據(jù)平等原則，擔(dān)任公務(wù)員不僅是人民服公職之權(quán)，也涉及人民的工作與平等權(quán)。[ 9 ]
（三）平等權(quán)
我國現(xiàn)行《憲法》第三十三條對(duì)平等權(quán)做了一般性的規(guī)定，即中華人民共和國公民在法律面前一律平等。同時(shí)，又在第四條、第三十四條、第三十六條和第四十八條分別規(guī)定了民族平等、選舉平等、宗教信仰平等和性別平等。這些規(guī)定在憲法上構(gòu)成了完整的平等權(quán)體系。依我國憲法學(xué)的通說，平等權(quán)主要是指公民在遵守法律和適用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有階級(jí)性，在公民當(dāng)中，既有敵人，也有人民，對(duì)于敵人，在立法上是不能講平等的。但是，這并不表明，在人民內(nèi)部不存在立法上的平等，我國憲法規(guī)范意義上的平等權(quán)既是一項(xiàng)基本的憲法原則，也是具體的基本權(quán)利，它不僅是行政權(quán)和司法權(quán)所應(yīng)遵循的根本原則，同時(shí)，也是立法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的根本原則。
而在歐洲各國早期，也比較盛行“平等權(quán)適用說”，這主要是受法律至上理論的影響，認(rèn)為法律是理性和正義的代表，甚至和憲法并駕齊驅(qū)，違憲審查也被否定，所以，法律面前一律平等，僅僅是對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)進(jìn)行拘束的一種原則。但是，這種觀點(diǎn)受到越來越多的批評(píng)，而在二戰(zhàn)之后，法律內(nèi)容平等說逐漸流行并成為主流觀點(diǎn)。主要原因在于：如果法的內(nèi)容含有不平等的規(guī)定，則無論如何平等的將其適用，也無法實(shí)現(xiàn)平等的保障，個(gè)人尊嚴(yán)的原理也有歸于無意義之虞。[ 11 ]而且，立法內(nèi)容上的不平等，往往對(duì)公民基本權(quán)利和憲政秩序造成的損害更大。所以，立法上的平等也應(yīng)當(dāng)屬于平等原則的范疇，立法機(jī)關(guān)不得違背憲法上的平等原則進(jìn)行立法。
隨著憲政實(shí)踐和憲法學(xué)理論研究的發(fā)展，近代憲法學(xué)上以“機(jī)會(huì)平等”為核心理念的平等權(quán)，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，在自由與平等、公平和效益的激烈矛盾與沖突中，現(xiàn)代意義上的平等權(quán)更關(guān)注實(shí)質(zhì)上的平等，即具有正當(dāng)性而為憲法所允許的差別對(duì)待，其本質(zhì)是經(jīng)過立法者、執(zhí)法者、司法者理智考慮的、遵循事物本質(zhì)且尊重憲法整體價(jià)值理念的、符合實(shí)質(zhì)正義的不平等�！皬娜藗兇嬖诤艽蟛町愡@一事實(shí)出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等的待遇，其結(jié)果就一定是他們?cè)趯?shí)際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的唯一方法也只能是給他們以差別待遇�！盵 12 ] 差別對(duì)待首先依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)平等原則所適用的主體進(jìn)行歸類；其次針對(duì)不同類型的對(duì)象實(shí)施不同的對(duì)待措施。從我國憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，兼顧了機(jī)會(huì)上的平等和實(shí)質(zhì)意義上的平等。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)是通過立法的方式，首先把受過刑事處罰的人歸為一類，然后，對(duì)其實(shí)施了不同于一般公民的對(duì)待，即不能被錄用為公務(wù)員。也就是說，針對(duì)受過刑事處罰的公民在平等的行使參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)上進(jìn)行了差別對(duì)待，這屬于立法內(nèi)容上的平等問題。所以，受過刑事處罰的人不能被錄用為公務(wù)員的規(guī)定，也涉及到憲法上的平等權(quán)問題。
綜上所述，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，主要涉及到公民的參政權(quán)、職業(yè)自由選擇權(quán)和平等權(quán)。
三、是否對(duì)上述基本權(quán)利構(gòu)成了限制
認(rèn)定公民基本權(quán)利受到限制的標(biāo)準(zhǔn)一般包括四個(gè)方面：第一，國家限制公民基本權(quán)利，是出于主觀上的故意；第二，國家對(duì)公民基本權(quán)利的限制是直接的而非間接的結(jié)果；第三，限制行為具有法律效果；第四，國家在必要的時(shí)候，可以通過強(qiáng)制力保證限制行為的實(shí)現(xiàn)。但是，如果機(jī)械的適用上述標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)把一些限制公民基本權(quán)利的行為排除在外，不利于公民基本權(quán)利的保障，所以，在現(xiàn)代的基本權(quán)利限制理論更關(guān)注“后果”，只要某國家行為對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成了實(shí)際上的限制和妨礙，則都可能被界定為是“基本權(quán)利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本權(quán)利的外在形態(tài)，主要表現(xiàn)在：其一，剝奪特定基本權(quán)利主體的部分基本權(quán)利，例如對(duì)判處刑罰的一部分人，剝奪其政治權(quán)利；其次，在特殊的時(shí)空背景下，暫時(shí)中止所有或部分基本權(quán)利主體享有的部分基本權(quán)利，例如緊急狀態(tài)過程中，對(duì)公民基本權(quán)利的限制；最后，對(duì)特定基本權(quán)利主體享有的某一部分基本權(quán)利進(jìn)行限制。
《公務(wù)員法》第二十四條是這樣規(guī)定的：“下列人員不得錄用為公務(wù)員： (一)曾因犯罪受過刑事處罰的；……�！薄安坏娩浻脼楣珓�(wù)員”也就意味著，曾經(jīng)受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格被剝奪了，由此所導(dǎo)致的后果是，這部分公民通過考錄公務(wù)員的方式來予以行使的政治權(quán)利和職業(yè)自由選擇權(quán)受到了實(shí)際的限制和妨害，而且與其他報(bào)考公務(wù)員的公民相比，其平等權(quán)也受到了限制。
四、上述基本權(quán)利競(jìng)合問題的解決
由于該條款對(duì)三項(xiàng)基本權(quán)利都構(gòu)成了限制，所以產(chǎn)生了基本權(quán)利的競(jìng)合問題。從基本權(quán)利受侵害的角度來看，基本權(quán)利的競(jìng)合是指，某種公權(quán)力措施對(duì)基本權(quán)利構(gòu)成了的侵害，是否有不同的基本權(quán)利條款可供適用與衡量。[ 14 ]也有學(xué)者從基本權(quán)利主體的角度來界定基本權(quán)利的競(jìng)合：?jiǎn)我坏幕緳?quán)利主體向國家主張同時(shí)適用幾種基本權(quán)利的情況。[ 15 ]基本權(quán)利競(jìng)合產(chǎn)生的原因在于，如果在違憲審查案件中，與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利不止一項(xiàng)，也就是說，當(dāng)某一公權(quán)力行為所涉及的多個(gè)權(quán)利都符合憲法上基本權(quán)利規(guī)范的要件時(shí)，就產(chǎn)生了基本權(quán)利的競(jìng)合問題。而從基本權(quán)利的規(guī)范體系來看，是因?yàn)槊恳粋�(gè)基本權(quán)利都有其保障的范圍，這些基本權(quán)利之間并不是涇渭分明、各不相干的，而是形成了相互交織、彼此聯(lián)系的基本權(quán)利保護(hù)體系，各個(gè)基本權(quán)利之間存在著必然的和必要的交叉和重疊。所以，基本權(quán)利的競(jìng)合也就不可避免。
有關(guān)基本權(quán)利競(jìng)合的解決，在諸多理論研究和憲政實(shí)踐中，比較成熟的觀點(diǎn)有兩種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基本權(quán)利的競(jìng)合可分為真正的基本權(quán)利競(jìng)合以及非真正的基本權(quán)利競(jìng)合兩種類型。非真正的基本權(quán)利的競(jìng)合存在于三種關(guān)系中，第一種是特別關(guān)系，即特別規(guī)定優(yōu)先適用于普通規(guī)定。具體而言，基本權(quán)利由一般原則性基本權(quán)利和具體的基本權(quán)利構(gòu)成一個(gè)體系，當(dāng)具體性權(quán)利與原則性基本權(quán)利相沖突時(shí)，優(yōu)先適用具體的基本權(quán)利。第二種是補(bǔ)充關(guān)系，補(bǔ)充關(guān)系是指某一受基本權(quán)利保障之行為具有“階段性”，而且在不同的階段分別有不同的權(quán)利條款保障，但為主要行為作預(yù)備的行為只具有補(bǔ)充性，所以，只適用主要行為就可以了。第三種是吸收關(guān)系，即實(shí)施同一行為時(shí)，也要實(shí)施其他行為，這些行為受不同基本權(quán)利條款的保障。在這種情況下，主行為可以吸收次行為，只適用主行為就可以了。而真正的基本權(quán)利的競(jìng)合，是指某一基本權(quán)利的主體的一行為同時(shí)可主張數(shù)個(gè)基本權(quán)利，這些基本權(quán)利之間沒有發(fā)生上述三種關(guān)系，基本權(quán)利主體此時(shí)得同時(shí)主張數(shù)個(gè)基本權(quán)利，而不象“非真正的基本權(quán)利競(jìng)合”那樣，只能主張同一個(gè)基本權(quán)利。[ 16 ]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，基本權(quán)利競(jìng)合問題處理應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則。一是直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即在競(jìng)合的基本權(quán)利中，優(yōu)先適用與事件直接相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利；二是最強(qiáng)力基本權(quán)利適用原則，即與事件的關(guān)聯(lián)性同時(shí)應(yīng)運(yùn)用效力最強(qiáng)的基本權(quán)利；三是關(guān)聯(lián)基本權(quán)利全部適用原則，即與事件有關(guān)聯(lián)的所有基本權(quán)利效力相同時(shí)，適用有關(guān)聯(lián)的所有基本權(quán)利。[ 17 ]
由于平等權(quán)既是一項(xiàng)憲法原則，又是一項(xiàng)基本權(quán)利，它在我國憲法文本基本權(quán)利的體系中，是一項(xiàng)具有綜合性、指導(dǎo)性和抽象性的憲法原則，而參政權(quán)和勞動(dòng)權(quán)是具體的基本權(quán)利，平等權(quán)沒有實(shí)質(zhì)的具體內(nèi)容，只能通過和其他基本權(quán)利相結(jié)合的方式來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。在勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)的內(nèi)涵中，必然的包含了平等的價(jià)值理念，同時(shí)，作為一項(xiàng)憲法原則，對(duì)于參政權(quán)和勞動(dòng)權(quán)的保障，必然是遵循平等原則意義上的保障。所以，根據(jù)第一種觀點(diǎn)，平等權(quán)和勞動(dòng)權(quán)、參政權(quán)分別構(gòu)成非基本權(quán)利競(jìng)合中的“特別關(guān)系”，在參政權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)者三項(xiàng)權(quán)利發(fā)生競(jìng)合的情況下，相對(duì)于原則性的平等權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體性的基本權(quán)利——?jiǎng)趧?dòng)權(quán)和參政權(quán)。
而有關(guān)勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)之間競(jìng)合問題的解決，需要通過分析公民報(bào)考公務(wù)員的行為、《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定以及其他因素來綜合分析。首先，從目前公民參加公務(wù)員考試的實(shí)際情況來看，絕大多數(shù)公民把獲取公務(wù)員職位作為自己維持生存、取得生活所需薪水的來源和途徑，更多的體現(xiàn)了公民的職業(yè)自由選擇權(quán)，而職業(yè)自由選擇權(quán)屬于勞動(dòng)權(quán)的范疇。同時(shí)，這種職業(yè)選擇權(quán)又是公民通過當(dāng)公務(wù)員來行使參政權(quán)的前提和基礎(chǔ)。其次，公務(wù)員行使國家職權(quán)的過程，同時(shí)蘊(yùn)含著勞動(dòng)權(quán)和參政權(quán)。但是，通過公務(wù)員職位所固有的權(quán)力行使參政權(quán)的方式，是以勞動(dòng)權(quán)為基礎(chǔ)的，相對(duì)于這一過程而言，勞動(dòng)權(quán)可以獨(dú)立存在，而參政權(quán)卻不能脫離勞動(dòng)權(quán)。再次，從國家招考公務(wù)員的實(shí)質(zhì)來看，首先是國家和公民之間在公法上一種雇傭關(guān)系的確立，即公務(wù)員依照國家的法令履行公職，付出勞務(wù)，國家為其發(fā)放薪水。只有這種雇傭關(guān)系通過考試錄用的方式予以確定之后，公民才會(huì)擁有行使參政權(quán)的平臺(tái)和機(jī)會(huì)。至于公務(wù)員行使職權(quán)的行為從性質(zhì)上而言，屬于行使參政權(quán)的范疇，但這是相對(duì)勞動(dòng)關(guān)系而言的。最后，從公務(wù)員與國家之間的關(guān)系來觀察，有關(guān)此二者之間的學(xué)說很多，其中影響最大的特別權(quán)力關(guān)系論。這種學(xué)說受到了很多批判，例如日本著名行政法學(xué)家鹽也宏認(rèn)為，一方面，依《日本國憲法》的規(guī)定，公務(wù)員是全體國民的服務(wù)員；另一方面，作為勞動(dòng)者，此外，作為一種人格，成為人權(quán)保障的對(duì)象。鹽也宏教授還認(rèn)為，簡(jiǎn)單的把公務(wù)員與國家的關(guān)系概括為勞動(dòng)契約關(guān)系，也是不妥當(dāng)?shù)�，所以，二者之間的關(guān)系應(yīng)該是一種勤務(wù)關(guān)系。[ 18 ]無論國家公務(wù)員與國家之間的關(guān)系如何界定，但唯有一點(diǎn)是不可否認(rèn)的，即公務(wù)員是以提供勞務(wù)的方式來行使職權(quán)的。以我國行政機(jī)關(guān)為例，公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)之間是一種行政職務(wù)關(guān)系，這種行政職務(wù)關(guān)系在本質(zhì)上是一種國家委托關(guān)系；在內(nèi)容上是行政職務(wù)方面的權(quán)力與義務(wù)；在性質(zhì)上具有勞動(dòng)關(guān)系因素且屬于行政機(jī)關(guān)之間的內(nèi)部行政法律關(guān)系。[ 19 ]
通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，勞動(dòng)權(quán)與公民報(bào)考公務(wù)員的事實(shí)之間的關(guān)系相對(duì)于參政權(quán)而言更為直接，所以，適用直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即“在競(jìng)合的基本權(quán)利中，優(yōu)先適用與事件直接相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利”這一原則，來解決公務(wù)員法第二十四條第一項(xiàng)所涉及的基本權(quán)利競(jìng)合問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用勞動(dòng)權(quán)。也就是說，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)與公民的勞動(dòng)權(quán)之間的聯(lián)系更為緊密，主要限制的基本權(quán)利為勞動(dòng)權(quán)，而公民在與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，可以有多種選擇，而報(bào)考公務(wù)員是其諸多選擇中的一種，所以，更具體的講，是限制了公民的職業(yè)選擇權(quán)。
五、限制職業(yè)選擇權(quán)審查基準(zhǔn)的確定——對(duì)德國經(jīng)驗(yàn)的有益借鑒
判斷某項(xiàng)立法內(nèi)容限制公民某項(xiàng)基本權(quán)利，是否合乎憲法的規(guī)定，首先要解決的問題是，基于怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來審查。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在憲法基本理論研究當(dāng)中，被稱之為“審查基準(zhǔn)”。確立審查基準(zhǔn)的作用在于：為違憲審查提供實(shí)質(zhì)性規(guī)范依據(jù)；以保證違憲審查的合理性和正當(dāng)性；同時(shí)，也可以借此消解立憲主義與民主主義之間的矛盾和沖突等等。有關(guān)立法對(duì)公民職業(yè)選擇自由的審查基準(zhǔn)，德國憲法法院在1958年著名的“藥店案”判決中，以比例原則為基礎(chǔ)，確立了“三階說理論”，該理論主要是針對(duì)國家如何限制職業(yè)選擇自由與職業(yè)執(zhí)行自由而言的。
德國聯(lián)邦憲法法院在形成“三階說理論”時(shí)，遵循了其先前的判決所確立的一項(xiàng)原則，即規(guī)范制定者向基本人權(quán)領(lǐng)域逼近時(shí)，他必須將基本人權(quán)在社會(huì)秩序上的意義作為規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)。規(guī)范制定者不可以自由地確定基本人權(quán)的內(nèi)容，相反地，他要從基本人權(quán)的含義中得出規(guī)范制定裁量權(quán)內(nèi)容的限制，質(zhì)言之，規(guī)范制定權(quán)限的界線，由基本權(quán)內(nèi)部，也即基本人權(quán)的本質(zhì)決定，而不是由制定者自身決定。[ 20 ]同時(shí)，以《基本法》第十二條的“職業(yè)自由”為依據(jù)，把職業(yè)自由劃分為“職業(yè)選擇自由”和“職業(yè)執(zhí)行自由”。而對(duì)職業(yè)選擇自由的限制又可以分為“主觀許可要件”和“客觀許可要件”。至此，對(duì)于公民職業(yè)自由的限制，可通過三個(gè)階段的觀察和分析進(jìn)行處理。第一，職業(yè)執(zhí)行自由的限制。當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容只是詳盡的確定該職業(yè)的成員應(yīng)依何種形式與種類來完成其職業(yè)行為時(shí)，規(guī)范制定者對(duì)職業(yè)自由的限制擁有最大范圍的裁量權(quán)，因?yàn)閺臉I(yè)者已經(jīng)著手該職業(yè)，對(duì)這一階段的職業(yè)自由進(jìn)行限制所構(gòu)成的侵害并不深切。所以，可以采取最寬松的審查基準(zhǔn)——限制職業(yè)執(zhí)行自由之措施，只要與“公共利益”有合乎本質(zhì)與合理之衡量即為足夠。第二，主觀許可要件的限制。主觀許可要件，主要是指職業(yè)要求“特定的經(jīng)由理論及實(shí)務(wù)訓(xùn)練才能得到的技術(shù)性知識(shí)和技能”[ 21 ]“所謂職業(yè)之‘主觀許可要件’包括個(gè)人的知識(shí)能力、年齡、體能上之要件、資力、國籍身份（歐洲聯(lián)盟）。最低道德要件，如無一定犯罪之前科記錄，亦應(yīng)屬此種主觀要件。”[ 22 ]對(duì)主觀許可要件的限制，聯(lián)邦憲法法院要求規(guī)范必須基于促進(jìn)或維護(hù)更大的公共利益，這些公共利益相對(duì)公民自由而言更為重要。第三，客觀許可要件，職業(yè)選擇的客觀要件是指?jìng)�(gè)人對(duì)該要件之成就完全沒有影響力的要件。針對(duì)客觀許可要件限制，一般情況下，必須是為防御對(duì)重大公眾法益構(gòu)成可證明的及顯然非常嚴(yán)重的危險(xiǎn)時(shí)，才能對(duì)職業(yè)選擇自由之侵害合法化。因?yàn)橐赃@種要件作為進(jìn)入職業(yè)市場(chǎng)的要件，“嚴(yán)重的違反基本人權(quán)之意義。”屬于職業(yè)的“客觀許可要件”的事項(xiàng)，如以防止惡性競(jìng)爭(zhēng)為要件，以促進(jìn)一定市場(chǎng)機(jī)能為要件。[ 23 ]
從德國聯(lián)邦憲法法院隨后的歷次裁判來看，“三階說”成為對(duì)職業(yè)自由限制規(guī)范進(jìn)行審查的基準(zhǔn)�！叭A說”確立了立法規(guī)制權(quán)限的范圍，亦即確立有關(guān)‘立法裁量’的范圍，同時(shí)亦確立了司法者“違憲審查”的范圍。”[ 24 ]聯(lián)邦德國憲法法院考量的視角主要在于對(duì)公民職業(yè)自由選擇權(quán)的侵害程度，依據(jù)不同的侵害層次，確立了不同的審查基準(zhǔn)。但是，公共利益往往很難有具體的確定標(biāo)準(zhǔn)，故而，對(duì)于是否符合公共利益的審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)合目的性的審查。另一方面，“三階說”是以比例原則為基本的哲學(xué)思辨基礎(chǔ)和理論指向，針對(duì)職業(yè)自由案件而形成并不斷發(fā)展起來的�！叭A說”脫胎于比例原則，但是在實(shí)際運(yùn)行時(shí)，和比例原則結(jié)合在一起，體現(xiàn)著比例原則的要義和精髓。具體表現(xiàn)為：在適當(dāng)性原則上，“職業(yè)執(zhí)行之限制”主要是要求與公共利益有合乎本質(zhì)與合理的衡量；對(duì)“主觀許可要件”進(jìn)行限制的合憲性理由主要是存在相對(duì)與公民個(gè)人自由而言，有更重要的公共利益；而對(duì)于“客觀要件之限制”必須是為了防范明顯的、高度的危險(xiǎn)，其目的是為了保護(hù)極度重要的社會(huì)法益。[ 25 ]而在必要性原則和狹義比例原則的適用上，“三階說”理論各分類類型之間以及和比例原則完全相同。即在可選擇的諸多公權(quán)力措施中，應(yīng)采取對(duì)公民權(quán)利危害最小的措施；不能為了達(dá)到一定的目的而過度損害公民的基本權(quán)利。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，限制了公民職業(yè)選擇自由，而限制的方式主要是立法，限制的條件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定符合“主觀許可要件之限制”的構(gòu)成要件，可借鑒該基準(zhǔn)來考察《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)是否合憲。
六、《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的合憲性考察
（一）是否為促進(jìn)和維護(hù)更為重要的公共利益
公共利益是公民基本權(quán)利的界限，也是限制公民基本權(quán)利所依據(jù)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這是現(xiàn)代憲法學(xué)的基本原理，也是世界各國通行的原則。我國憲法第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！边@既是對(duì)公民基本權(quán)利界限的規(guī)定，也是對(duì)國家限制公民基本權(quán)利理由的規(guī)定。而“其他公民的合法的權(quán)利和自由”，按照憲法原理的解釋，也屬于“公共利益”的范疇�！斑@是因?yàn)閼椃ㄉ瞎竦幕緳?quán)利是具有普遍性的，是要在總體上讓每個(gè)公民都能平等的享有權(quán)利；如果一些人以行使自己的權(quán)利為借口，侵害他人權(quán)利，則‘公民普遍享有權(quán)利’這一憲政秩序就被破壞了。”[ 26 ]
公務(wù)員是國家整個(gè)政治體系和公權(quán)力運(yùn)作過程中，最活躍、最關(guān)鍵、最重要的因素。公務(wù)員的職責(zé)在于履行國家職能，完成公共事務(wù)，保障公民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公共利益。同時(shí)，提供公共服務(wù)也是體現(xiàn)一個(gè)政府的合法性和正當(dāng)性，維持統(tǒng)治階級(jí)有效統(tǒng)治的重要手段。而公務(wù)員要履行好上述職能，必須在品德和能力上達(dá)到公務(wù)員應(yīng)有的水平和要求。
公務(wù)員具備良好的品行，是行政倫理道德規(guī)范的必然要求，行政倫理就是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在權(quán)力運(yùn)用和行使過程中的道德意識(shí)、道德規(guī)范以及道德行為的總和。[ 27 ]行政倫理是現(xiàn)代公共行政不可回避的問題，特定社會(huì)背景下的行政倫理道德產(chǎn)生于一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，反映著特定統(tǒng)治集團(tuán)的政權(quán)利益和行政組織及其公務(wù)人員所處社會(huì)的道德追求和價(jià)值目標(biāo)。作為掌握并運(yùn)行國家權(quán)力的人員，只有具備了整個(gè)社會(huì)所認(rèn)可和公權(quán)力運(yùn)行所必需的倫理道德，才能彌補(bǔ)制度和管理技術(shù)的缺陷與不足，強(qiáng)化國家對(duì)公務(wù)員的管理，從而保證公務(wù)員忠實(shí)的履行國家意志，實(shí)現(xiàn)國家管理公共事務(wù)的目標(biāo)。另外，公務(wù)員的道德品行，也往往能夠在社會(huì)上起到一定的模范表率作用，他們對(duì)整個(gè)社會(huì)道德觀念的形成和發(fā)展，都發(fā)揮著重要的導(dǎo)向作用。公務(wù)員具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德規(guī)范，人民就會(huì)敬服、效仿，從而有利于建立統(tǒng)一的道德價(jià)值體系，構(gòu)建國家與公民之間的和諧關(guān)系。同時(shí)，也會(huì)減少公務(wù)員在履行公職的過程中，與其他社會(huì)主體之間的摩擦和矛盾，提高行政效率。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，是通過立法的形式，對(duì)公民被錄用為公務(wù)員的品行方面的資格做了相應(yīng)的限制，其目的在于保證進(jìn)入國家公權(quán)力系統(tǒng)的人員具備良好的道德品格，以更好的維護(hù)整個(gè)國家的憲政秩序，完成社會(huì)公共事務(wù)和實(shí)現(xiàn)公民的福祉，此舉關(guān)乎到國家、社會(huì)、公民的整體利益。而通過排除受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員，可以把那些怙惡不悛、屢教不改的人排除在公務(wù)員隊(duì)伍之外，能夠在一定程度上達(dá)到立法目的。所以，其立法目的是正當(dāng)?shù)摹?br>
（二）必要性原則——是否有可選擇的、對(duì)公民自由侵害最小的手段（措施）
必要性原則運(yùn)用到某項(xiàng)立法對(duì)公民基本權(quán)利的限制上，即是指，該項(xiàng)立法內(nèi)容不違反妥當(dāng)性原則，在限制公民基本權(quán)利的手段中，如果有可選擇的手段，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)公民基本權(quán)利限制最小的一種。從《公務(wù)員法》第二十四條第一項(xiàng)的規(guī)定來看，其做法是通過禁止性規(guī)定，剝奪了所有受過刑事處罰的人不被錄用為公務(wù)員的資格。那么，針對(duì)受過刑事處罰的人，有沒有其他可供選擇的手段來實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)呢？通過公務(wù)員的錄用程序來看，這些手段（措施）是存在的。
1.必然存在的侵害較輕的手段（措施）
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