[ 馮曉青 ]——(2012-2-23) / 已閱13437次
馮曉青 中國政法大學 教授
關鍵詞: 著作權法 著作權限制 價值構造 利益平衡
內容提要: 著作權限制可以理解為著作權人享有之專有權利的例外。著作權限制具有充分的正當性: 從法理學視野看，它是基于公平正義和權利義務一致的考慮; 從著作權法價值構造視野看，是基于實現著作權立法宗旨的考慮; 從經濟學視野看，則是基于交易成本與市場失敗的考慮。從著作權制度的價值構造看，在著作權法中存在權利保護和權利限制的內在協調機制。著作權限制是實現著作權人利益與公共利益平衡的基本制度安排，成為均衡著作權人利益和社會公眾利益的砝碼。
國外學者指出: 著作權法賦予作者以獨占權，旨在鼓勵作者創作，并加以流傳散布; 另一方面，限制著作權，以使社會大眾適當地接觸、使用前人的著作，加值開發，提升學習、創作水平。[1]這一觀點體現了著作權法通過建構權利保護與權利限制的機制來實現著作權人利益與公共利益的平衡。以下將從著作權限制的正當性入手探討這一問題。
一、著作權限制的正當性
著作權限制是指在一定的情況下，他人對著作權作品的利用可以不受著作權人專有權利的制約，既可能是不需要取得其授權和支付費用，也可能是雖然需要支付費用，但不需要取得其授權等形式。著作權限制可以理解為著作權人享有之專有權利的例外。如鄭成思教授指出: “知識產權限制是指有的行為本應屬于侵犯知識產權人權利的行為，但由于法律把這部分行為作為侵權的例外，從而不再屬于侵權。在有些國家的法律中，把權利限制稱為專有權所控制的行為之例外”。[2]
著作權限制可以從不同的角度加以分類。例如，德國著作權專家雷炳德將其分為因個人使用目的方面的限制、為文化經濟而進行的限制以及為公共利益而進行的限制。胡根霍爾茨針對數字環境下著作權保護，將其分為促進基本自由的限制、公共利益限制和市場失靈限制等三種類型。從立法模式來看，則有封閉式立法模式和開放式立法模式之分。前者限于在規定的范圍內解釋，不能進行擴張解釋和類推。在大陸法系國家，這一模式規定的權利限制與例外有詳細的適用條件; 后者則僅規定總的條款用以判斷使用作品的行為的合法性，至于具體的行為是否符合權利限制的條件則需要個案分析，如為個人使用而制作復制品是否屬于可以豁免的行為需要經過合理使用標準的測試。[3]
著作權限制的正當性可以從以下不同角度加以認識。
1． 法理學視野: 基于公平正義和權利義務一致的考慮著作權限制典型地體現了公平正義價值。從利益的角度考察，可以將著作權限制視為作品權益在著作權人和作為一般公眾的廣大使用者之間的分配和調整。從分配正義和公平、正義價值觀看，著作權限制體現了作者創作的作品在作者和其他著作權人與作品使用者、傳播者之間進行的利益分配和協調，體現了著作權法所追求的分配正義，實質上也反映了法律的公平、正義價值觀。特別是作者的創作離不開他人的素材、離不開全人類長期的知識積累，巨大的社會資源是其從事知識創造的源泉。作品本身具有很強的社會屬性，它既是個人智力勞動成果，也包含了對同代人和先輩智力成果的吸收，打上了社會產品的烙印。基于此，著作權人不能對其作品的利用和傳播進行絕對的控制，在一定的情況下應當允許社會公眾利用其作品。換而言之，著作權法對其著作權保護不應是絕對的，而應考慮社會公眾從其作品中獲得必要的利益，如增進知識和學問、獲取思想與信息。我國臺灣地區學者施義高指出: “版權能與客觀形態的不斷發展———乃社會共同努力的結果，初非著作權人努力所及，諸如著作之播送權，設無廣播器等電子設備之發明，著作人可得有著作播送權? 又如，設無攝影機之精良，著作人安得有攝影版權? 設無印刷之長足發展，則文學著作之重制權將微不足道。然則，電子設備、攝影機、印刷發展均非著作權人個人力量所及，是則版權能之擴展，按情理亦不應當由著作權人永久而無限制獨占，其理至明。”[4]從權利與義務一致的角度看，著作權人在對其作品享有著作權的同時，也需要履行一定的社會義務。這種社會義務主要體現為在一定的情況下社會公眾可以自由利用其作品。
著作權的限制則體現了著作權法對作品使用者法定利益的保障，是因作品而產生的一部分利益分配給使用者的機制。如在 Sony Corp． of America v． Universal City Studios，Inc． 案中，法院認為限制授予( 著作權) 作為實現公共目標的重要的手段，旨在促進作者和發明者的創造性活動，并在有限的專有權屆滿后，允許公眾接近他們的智慧產品。之所以需要將作品的一部分利益分配給使用者，是因為需要滿足著作權法的公平價值目標: 正如前面指出的，作品的創作具有繼承性和社會性，任何優秀作品的產生是建立在吸收和借鑒人類文化遺產的基礎之上的。在這個意義上看，作品的誕生不僅是作者智力創造勞動的結晶，也是人類共同文化遺產和社會的共同財富，它不能由作者等著作權人完全獨占，而應當保障作品由社會公眾適當地接近。因此，“知識財產只是在一定條件下、一定范圍內才作為獨占權利為個人所有，受到法律限制的利益則是整個社會的公共財富”。[5]
另外，任
何一種法律制度的運行是有成本的，著作權法亦不例外。著
作權保護在給社會帶來一定利益的同時，也施加了社會的必
要成本。從維護著作權人個人利益與社會利益之間均衡的
角度來說，授予著作權人的專有權也應當受到限制，它不應
妨礙到社會所需要的對作品傳播和利用而產生利益的
實現。
[6]
2． 著作權法價值構造視野: 基于實現著作權立法宗旨的考慮
從著作權法之基本宗旨考慮，確保公眾參與文化生活，分享思想、知識和信息，增進公共利益是著作權限制的重要理由。著作權法本身具有實現社會目的功能，這在著作權限制中表現更為明顯。如德國聯邦憲法法院曾經解釋德國《著作權法》第 52 條: ……在合理范圍內所有權人必須容忍那些維護和促進社會共同生活所必要的限制。[7]
著作權法需要保障公眾分享負載作品的思想、知識和信息，方便公眾接近作品，以此才能廣泛地參與文化生活，提升自身文化素質，從而促進精神文明和物質文明建設，推動國家文化科學事業的發展。事實上，上述目標甚至可以從確保文化教育方面的基本人權的角度加以認識: 分享思想、知識和信息，方便地接近作品，是落實公民文化教育權這一基本人權的必要保障。
《世界人權宣言》第 27 條規定: 人人有權自由地參加社會的文化生活，享受藝術并分享科學技術進步及其產生的福利; 人人對其所創作的任何科學、文學或美術作品而產生的精神和物質利益有享受保護的權利。從《世界人權宣言》的規定看，知識產權被賦予了人權的稟性———知識創造者對其創造性勞動成果享有受保護的專有權利，社會公眾為了其自身發展也享有分享他人的創造性智力勞動成果的權利，這兩項權利都是國際社會所確認與保障的基本人權。還如，《美洲人類權利和義務宣言》賦予知識產權以人權屬性。英國知識產權委員會的《整合知識產權與發展政策》也引用《世界人權宣言》指出: 人權宣言存在一個廣義的界定，承認“保護作者的任何由科學、文學和藝術產品帶來的道德和物質利益的權利”受到“共享科學技術進步及其利益……的權利”的制約與平衡。該報告進一步認為，“以作家、藝術家和其他創作者的獨占權為一方，以廣泛傳播知識的社會目標為另一方，作為兩者平衡的一部分，國際著作權規則允許各國對防止非作者使用和在特別規定的情況下的復制設置限制”。報告顯然揭示了知識產權保護與知識共享、知識傳播之間的均衡關系。
包括著作權在內的知識產權甚至被視為人權的范疇，是實現公民基本人權的重要手段。可以認為，著作權的人權意義，既包含了對作品這一知識財產的專有性質的保護，也包含了社會公眾對作品的合理分享與利用。著作權為國際人權公約所接受，與其有助于實現“參加社會文化生活的權利”、“社會文化自由和科學進步”等人權具有內在的聯系。換言之，著作權保護是激勵知識創造和促進科學文化發展、知識分享的基本前提。從著作權的人權屬性看，著作權法需要解決好著作權人利益與使用者、傳播者之間的關系，兼顧各方的利益以實現知識財產的合理分享。[8]由于著作權是一種控制和限制作品自由利用的法律機制，為了保障上述公民基本的文化教育權等基本人權的實現，需要對其施加必要
限制。
著作權保護顯然不是僅僅考慮為著作權人謀福利，而是必須考慮社會公眾的利益，特別是社會公共利益。這就需要設計著作權的權利限制制度。正如有學者指出的，在制度構成上，權利的限制制度是公共利益在版權法上的直接體現。權利限制制度構建了以公共利益為目標的利益平衡機制，兩者的結合構成了完整的權利制度體系。[9]確實，公共利益也是實現著作權法價值目標的重要內容。著作權限制體現出的公共利益主要有以下幾個方面: 其一是從尊重基本自由尤其是言論自由、出版自由和信息獲取權來解釋，這種限制通常有引用權、滑稽模仿權、漫畫權、報刊摘編權、模仿權等例外; 其二是與公眾利益相吻合，這種限制適用于圖書館、檔案館等公共機構和學校等教育機構，旨在滿足社會對作品的自由使用; 其三是應對市場失敗的一些例外，如私人性質的復制。[10]在私人復制情況下，由于其具有非商業性，在傳統的復制條件下對著作權人利益損害不大。允許這種為個人目的而自由使用他人作品的形式，有利于增進社會利益。
3． 經濟學視野: 基于交易成本與市場失敗的考慮
著作權保護的經濟理性是，文學、藝術和科學作品是商品，這些商品創造了市場失敗、外部性和適當性等問題。從法律經濟學分析方面看，由于著作權法的目標是為對于公眾具有價值的作品的創作提供激勵，著作權法應該保護這種作品中對社會最有價值的部分。[11]
著作權法的經濟邏輯表明，
除了關注成本和利益的問題外，也與市場效率具有密切聯系，并且更加需要考量市場效率。在著作權法的制度設計中，用市場的經濟回報來激勵對新作品的創作和傳播的機制是非常重要的特點。在這種機制中，著作權法允許并鼓勵作者對其作品的商業化，而作者從作品商業化中獲得潛在或現實的利潤則是刺激作者創作作品經濟上的重要動因。從作為“理性經濟人”的角度看，作者只有在從作品中獲得利益大于創作的各種成本時才有動力從事創作活動。換言之，當創作的成本高于個人獲得的利益時，新作品的創作就會受到嚴重影響。著作權法建立類似于解決外部性問題的壟斷控制形式，為作品的創作及向社會公開提供了經濟上的動力。這種作為對進一步的智力創造的激勵，也可以看成是著作權保護的利益，看成是著作權保護所要實現的直接目標。
從經濟學的角度看，著作權限制是實現知識資源優化配置、實現最佳經濟效益的保障。在經濟學上，作品是具有非獨占性和非排他性的公共產品，這一特性決定了他人使用不用支付作品創作的成本而免費地獲取與使用，在不受限制的情況下會導致大量搭便車行為出現，從而減損作者的創作動機，使社會知識資源總量造成損失。同時，由于著作權表現為限制、禁止他人未經許可利用和傳播著作權人之作品，賦予獨占性的著作權也會使公眾接近、使用和傳播知識、信息受到阻礙，這樣將降低知識資源的利用價值，并最終影響著作權人的經濟效益，因為著作權人之著作財產權實現很大程度建立在對其作品的傳播和利用上，其自身受到多方面條件限制難以踐行。這樣，作為制度設計和安排，著作權立法需要找到一種既能激勵作者創作和作品傳播，又能保障負載作品的思想、知識和信息的自由傳播與利用的法律機制。對于著作權以適當限制，則可以實現上述兩方面目標。著作權限制反映了在一定情況下著作權人對其專有權利的必要讓度，節省了交易成本，使著作權作品更加有效率地發揮其價值功用。而且，作品作為著作權的客體具有公共產品的屬性，該公共產品屬性也是著作權保護之公共利益的源泉。正如有學者指出: 如允許自由接觸、散布、復制，以現代科技為傳播媒介，可以促使信息廣為傳播與擴散，共享人類文化資產。但這樣會損害作者的創作誘因，難以達到以財產權創造資源有效利用的誘因。這樣，如何避免著作權之授予與社會大眾接觸，利用著作權產生外部效用，并降低其交易成本，即著作權設置于限制之經濟合理性。[12]
二、著作權限制是實現著作權人利益與公共利益平衡的基本制度安排
從著作權制度的價值構造看，在著作權法中存在權利保護和權利限制的內在協調機制。權利限制的前提是權利的充分保護，這是因為確保公眾能夠獲得作品的前提是存在大量的為社會公眾需要的作品，這就需要通過激勵作者創作來實現，而在著作權法中激勵作者創作的重要機制則是對作者作品予以充分保護。在著作權法中著作權保護與權利限制因而是并行不悖的。沒有權利限制，著作權法確保公眾接近作品的目的將無從實現。權利限制成為實現對創作者的激勵與公眾接近之間平衡的機制。[13]正如有學者所指出的:“大多數版權立法擬訂時都考慮在創作者對其作品享有的獨占權與不受作者專有權限制而能自由獲取這些作品的社會需要之間建立一種平衡。就版權法律而言，關鍵是要尊重各方利益的‘平衡’。只有法律賦予作者對其創作享有獨占權時，‘利益平衡’才能實現。法律賦予作者對其創作享有獨占權一般都附有例外和限制�！盵14]
從協調個人利益與公共利益的角度看，著作權限制是平衡著作權人利益與公共利益的基本制度安排。德國學者哈特·穆特·毛雷爾指出: “公共利益和個人利益有時相互一致，有時相互沖突”。[15]著作權限制反映了著作權法對公共利益的重視和保障。在著作權法中，促進知識與信息的傳播、交流與共享，并體現人類知識文化資產，而滿足這一公共利益的手段及信息自由，而其實質內涵即信息自由接觸、利用、傳播、散布與流通。[16]
著作權限制是維護著作權人利益與公共利益平衡的制度設計。甚至在整個知識產權法領域，權利限制也是維系知識產權人利益與公共利益平衡價值構造的基本內核。正如有學者指出: 對于知識產權的限制并不是隨心所欲的立法沖動，而是構建在一個合理的基礎之上，這個基礎就是圍繞知識產權的各種利益平衡。且利益平衡反映在知識產權制度上的一個表現，就是既要充分尊重權利人的知識產權，賦予權利人豐富多彩的內容，并提供堅強有力的法律保障，又出于公共利益的目的對知識產權給予必要的限制。[17]
在知識產權理論中，國外學者提出了一種所謂“權利弱化與利益分享理論”，即傳統的知識產權法應被改造為知識產權人的利益與知識產品使用者之間的利益分配權。為實現這一新的權利構造模式，需要弱化知識產權人禁止實施權的功能，以便于知識產權人以外的人能更有效地利用智慧創造物，然后通過利益分享的形式使知識產權人的利益、知識產品使用者的利益和社會利益各得其所，并實現社會利益的最大化。[18]這一理論也可以很好地用于理解和闡釋著作權限制的正當性。在著作權法領域，權利弱化與利益分享理論是以著作權人對其專有權利作出適當的讓步來是實現的，而這在著作權法制度設計和安排上就體現于對著作權進行適當限制。
著作權限制成為均衡著作權人利益和社會公眾利益的砝碼。適當的限制既能夠保障對創作、傳播作品的激勵，又能滿足公眾對作品的合理需求。法律對于作品著作權和作品本身之間作出的區分可以得出這樣的結論: 著作權不過是一種壟斷權，其目的不僅僅是要為作者帶來利益，也必須考慮和保障作品使用者利益。在著作權限制過少的情況下，著作權人對作品的專有權就會加強，從而危及公眾對作品的正常接近，損害作品使用者利益。反之，著作權限制過于嚴格，則會使著作權人對作品的基本利益得不到保障，從而影響其創作積極性，最終不利于實現著作權法的文化政策目標。顯然，著作權限制需要找到一個合適的限制標準和程度，以實現作品創作者、傳播者和使用者三者之間的利益平衡�！鞍鏅嗍亲髡呃媾c使用者( 亦即社會) 利益之間的一種妥協。并且，這是一種暫時的利益平衡。這種體系并非以單個作者為基礎。社會之所以授予作者專有權，是因為社會需要從中得到好處。正是通過例外和限制這種平衡才能得到實現”。[19]
注釋:
[1]Lyman Ray Patterson ＆ Stanley W． Lindberg，The Na-ture of Copyright: A Law of Unser’s Right 198 ( 1991) ; 轉引自引自蔡惠如著: 《著作權之未來發展———論合理使用之價值創新》，臺灣元照出版公司 2007 年版，第 289 頁。
[2]鄭成思: 《知識產權與物權的權利限制》，《法學》2004 年第 9 期。
[3]張今著: 《版權法中私人復制問題研究———從印刷機到互聯網》，中國政法大學出版社 2009 年版，第 92、第 108～ 112 頁。
[4]施義高: 《國際版權法制析論》( 上冊) ，三民書局股份有限公司，第 81 頁。
[5]吳漢東: 《知識產權的私權與人權屬性———以 ＜ 知識產權協議 ＞ 和 ＜ 世界人權公約 ＞ 為對象》，《法學研究》2003 年第 3 期。
[6]馮曉青著: 《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社 2006 年版，第 596 頁。
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