[ 馬正勇 ]——(2012-2-16) / 已閱9980次
馬正勇
內容提要: 研究知識產權,可以有多種角度,或宏觀或微觀,各有其優勢與不足。本文試圖從哲學、法哲學入手,探求以知識產權哲學研究知識產權的路徑,并著重說明其合理性何在,價值何在;尤其是提出了知識產權若干理論判斷,并對知識產權中涉及的平衡、道德、壟斷等范疇進行了哲學分析。
一、知識產權哲學應該回答的問題
從知識財富到知識產權,不僅是一個制度設計與規范適用的法律問題,也是一個具有深刻理論內涵的學理問題。研究知識產權哲學,有四個問題需要首先得到回答:一是為什么要研究知識產權哲學,研究知識產權哲學的價值何在,或者說知識產權哲學自身的合理性何在? 二是什么是知識產權哲學? 三是如何進行知識產權哲學分析? 或者說知識產權哲學方法論問題。四是知識產權哲學中的主體問題,即“知識產權是為了誰”的問題。
1. 為什么要研究知識產權哲學。
知識產權哲學的價值何在,合理性何在? 是不是只是一種無用的添附,或者是學者閉門造車提出的新概念而已? 回答當然是否定的。知識產權哲學的價值或合理性,我們可以換個角度來說明,即如果不研究知識產權哲學將會出現哪些問題?
(1)不研究知識產權哲學,知識產權權利來源合理性的問題不能得到完整回答。知識產權本身無法回答這一問題,它只能是對各種權利的調整,但是,“它”本身的來源或合理性問題無法解答。知識產權哲學將有利于回答“元權利”的問題。
(2)不研究知識產權哲學,知識產權的對象—抽象物的概念得不到合理解釋。關于知識產權的對象“抽象物”的討論很多,但截止到目前為止,并沒有一個公認的圓滿答案。哲學在“抽象物”上的理論建樹與發展將有利于解決這一問題。
(3)不研究知識產權哲學,對個人權利進行限制的合理性問題得不到完整解釋。對事物的認識,總是難免追根究源。對人的權利加以限制,其合理性問題需要哲學的分析。
(4)不研究知識產權哲學,作為一種權利的知識產權在保護自由和限制自由之間的“悖論”難以得到圓滿解決。知識產權對權利的保護,總是伴隨著對另一種權利的限制,這一點,在自由也是一樣的。因為各種權利并不處于靜止狀態,而總是變動不居,僅從微觀角度分析,難免吃力。而較為穩定的相關法律條文更是不可能完全滿足不斷變化的微觀需求。進一步說,如果追溯到根源,對一種權利給以保護的同時對另一種權利加以限制,或對一種權利有時予以保護,而在另一種場合則予以限制,這種類似于 “悖論”的困境都需要哲學。
(5)不研究知識產權哲學,容易陷于權利的自足狀態。愿意知其然,守其然,而不愿問其所以然,知其所以然。即對知識產權權利的現狀、保護水平等問題容易僅從現實角度考慮如何去保護,而不去追問為什么。哲學是一種反思的學問或狀態。知識產權自身無法解決的問題,以哲學去反思,就會豁然開朗。尤其是“所以然”的問題,以哲學去回答,最為妥當。
(6)不研究知識產權哲學,就無法跳出知識產權本身,只有超出知識產權結構、話語本身,才有可能找到完整觀察它的最佳角度。
2. 什么是知識產權哲學。
對于法律視野中的哲學而言,主要是效率、公平(或正義)兩方面意義。所謂效率,其基本意義是:從一個給定的投入量中獲得最大的產出,即以最少的資源消耗取得同樣多的效果,或以同樣的資源消耗取得最大的效果。至于正義,正如羅爾斯指出的:正義的主要問題是社會的基本結構,或更準確地說,是社會主要制度分配基本權利和義務,決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。據此可以得出,首先,正義是一種分配方式,其次,正義是通過正當的分配達到一種理想的社會秩序狀態。因此,正義具有手段和目的的兩重性,正義的分配是達到理想社會秩序的手段,而理想的社會秩序則是正義所要達到的目的。效率與公平的沖突是哲學關注的恒久話題,處理好效率與公平的關系,正是正義之目標,也是正義實現自我的全過程。具體到法哲學而言,要求法律以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。正義是法律的首要價值,良好的法律應該是正義的體現,司法程序則是正當地分配利益的過程。正因如此,無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。立法與司法的目的都在于促進正義的實現,不能實現正義的法律是背離了其本質的惡法。而“惡法非法”,只有體現正義要求的良法才能指望被全體公民共守。這也體現了法哲學自身固有的使命:“就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區別問題,一個國泰民安的社會條件問題,持久和平問題,每個作為其現實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題,對于我們人類可能予以實現的正義標準問題。”知識產權哲學也是如此。它必須回答知識產權的權利來源、構成,必須解決知識產權權利實現過程中的整體效率與局部效率、整體公平與局部公平、公平與效率的關系等問題。
3. 知識產權哲學的主體問題。
這是知識產權哲學始終應關心的問題。沒有主體,就沒有權利。所以知識產權哲學就必須解決好知識產權是為了誰的問題。也就是在具體的權利分配、平衡中,要考慮到不同的權利主體及其需求,并從哲學的角度給以調整。
4. 如何進行知識產權哲學分析。
這是知識產權哲學中的方法論問題,即哲學是如何在知識產權研究中具體應用的。哲學不僅是一種虛幻的體驗,也不是完全形而上學的知識,它看似高高在上,與現實毫無關系,但事實上,它的原則、精神來自于現實,也能很好地解決現實問題。而且,正是因為它的相對超脫性,以此角度分析問題,可能會更全面、更客觀。具體運用哲學分析知識產權,就是既要分析其現狀,又要分析其歷史;既要分析制度優點,又要分析制度弊端。要在看似成為公理的知識背后尋找合理性、合法性淵源,并重新進行審視。
二、知識產權哲學若干理論問題
1. 有關知識產權哲學的理論判斷。
關于知識產權哲學的研究,從目前已知的程度來看,是一項相當艱苦的工作。本文也嘗試提出一些理論判斷,力求為此研究進路作出自己的努力。
(1)不承認權利的差別,不承認專有利益,就不會有社會整體利益的增加,社會共有知識的發展。一方面,沒有普天下皆可擁有的權利,這樣的所謂的權利只不過是在玩弄概念,并只會最終摧毀人們對權利的尊重。另一方面,權利的差別才會推動人去努力爭取權利,提高自身知識、技能,并最終推動社會整體利益和社會共有知識的增加。
(2)如果沒有不斷發展和更新的知識(新技術),就不會有知識產權法(版權法) 。因此,知識產權的發展是與知識進步緊密聯系在一起的。知識產權制度的產生、發展,最終要受到社會進步程度的制約。
(3)知識產權法(版權法)調整的對象是知識(新技術)引發的各種利益關系,而不是知識(新技術)本身。知識(新技術)發生變化,各種附著在其上的利益關系隨著發生變化,才有知識產權制度的發展變化。
(4)任何行為、利益、原則一般均有例外和補充,任何權利均有限制。知識產權也不例外。這一點其實反映在整個民法中。現代民法的理念是追求實質正義,其價值取向是社會妥當性。以此為原則,各種制度的設計、權利安排均不能違背社會實質正義,損害社會妥當性。對權利的限制,以及對權利保護例外的規定,正是體現了這一要求。如對財產權的限制,對意思自治、契約自由的限制,對社會責任的強調等,以及知識產權權利保護的例外,如強制許可、合理使用等。
(5)法哲學必須是不僅只注重法權形式,概念和邏輯上的結構,而且還要關注其內容。哲學(法哲學、知識產權哲學)歸根到底要關注、聯系、解決現實問題,而不是空想主義的,雖然它可能以高于現實的形式表現出來。這一判斷,正如德國人考夫曼說:“不能再有任何法哲學完全的局限于形式而卻忽略其內容.……”“如果我們不再促進內容上的法哲學,則形式的理論或元理論(關于理論的理論)就會很快使人窒息。”“法哲學不是具有邏輯天賦的精英的玩具。”“法哲學必須不斷地面對這樣的問題,即它在多大程度上可服務于人類。.……法哲學追求的是,對人及人的世界承擔責任。”
(6)如果人們想要求“可以證明一切”的東西,那么他們永遠也得不到結果。這就是說,法哲學(知識產權哲學)研究應注意拋棄完美主義,認識到沒有完美的理論體系,所有的認識只是一個過程或階段,是追求真理過程中的一個驛站。
(7)要以歷史的觀點來研究法哲學。知識產權哲學的研究必須結合具體的歷史條件。法哲學的研究,形成的規則從來都不可能是絕對的,而只能是歷史的。“法權的歷史性如今也是決定性的方面,只有處于具體的實在形式中的人得以享有的歷史的法權,才是真實的人的法權。”這意味著,在一個特定的環境(國家、民族)研究知識產權哲學,就必須關注它所產生的土壤———傳統和文化。
(8)合意并不確保真理。形式上正確的合意(如合意頒布的可恥法律)不能確保沒有錯誤、誤解和不公正。那種認為所有人的合意才有產生真理的力量,實際上是毫無用處的,因為這樣一種全面的合意并不存在,而且也永遠不會存在。
2. 平衡的概念是知識產權哲學中的重要組成部分。
在知識產權范疇研究平衡,主要是利益的平衡。根據不同的標準,利益可以有以下不同的劃分方法:一是物質的,非物質的,可見的,不可見的;二是近端利益,遠端利益。其中前者是法律保護的常態,容易觀察到。但后者才是法的精髓,且不容易觀察到。二者的結合,是法要調節的全部內容。本文探討的利益,是廣義的,甚至包括社會整體道德價值的得失—— 法在最終意義上,不能造成社會整體道德的喪失。這是基礎、前提,是用哲學的眼光去考察,而不是經濟或法律本身。
一般定義上的利益平衡是指私人利益與公眾利益之間的平衡,就版權來講,具體表現為兩方面:一是作品創作層面,二是作品傳播層面。就知識產權哲學而言,研究利益平衡,并不是要代替對具體制度設計細節的工作,而是要提供一種宏觀的背景或者說指導,這是比具體的制度設計、比利益分配更高的層面,是哲學的層面,也因此,利益平衡的原則或方法,要比具體的版權制度更為穩定和持久。就知識產權自身來講,各種利益平衡,最終表現為知識產權各種權利沖突的平衡。
如果我們把知識產權權利體系看作一個整體的話,構成這一體系的各權利保證了這一體系的整體平衡。而權利一方面意味著人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各種權利的沖突——行使不當或超出界限。對這種沖突(或競合),法律必須作出調整、選擇,以達到動態的平衡。不難想見,知識產權權利沖突的實際情形相當復雜。就宏觀上來講,應該堅持以下原則:保護在先權利原則,維護公平競爭、排除惡意取得原則,權利平衡原則,利益兼顧原則。從知識產權哲學角度來看,我們可以歸結為一個:利益平衡原則。
我們應該特別重視知識產權權利平衡原則的社會效應。一般地,對某種權利的保護,或某幾種權利之間沖突的調節,我們傾向于認為這是國家機器的任務。國家可以制定法律規則,投入相當的人力去做這些事情。當由此帶來的權利保護、調整的社會成本,隨著知識經濟的高速發展而不斷增加。主張權利平衡,就是要看到,它還具有這樣一層作用:即通過保護和扶持一種利益,利用這種力量,形成各種權利在體系內的平衡。這一過程,就是通過一部分社會主體的守法行為,限制另一部分主體的非法行為,而在大多數時候不需要外部力量的持續介入。其結果是,一方面貫徹了法治精神,培養了社會成員的法律思維;另一方面降低了純粹外力保護造成的社會成本;最后,實現了法律自身的價值。
3. 道德價值在知識產權中的作用。
知識產權首先是一種權利或關于此項權利的制度。因此,它首先關注的是權利及其利益,但是,在知識產權哲學的視野中,非利益因素,一樣應當被高度重視。
關于利益,這方面的論述很多。澳大利亞國立大學法律系(Faculty of Law The Australian National University)的Peter D rahos就指出“對財產的工具主義的態度也使得經濟因素的考慮及于法律”。這一點,如今已有越來越多的例證,對知識產權的經濟分析已不是什么新鮮視角。誠然,經濟分析的方法受到重視與計算知識產權保護的社會成本( the Social Costs of Intellectual Property Protection)是分不開的。經濟分析的方法有利于使財產配置中分配結果的變化更加明晰,對成本—— 利潤(從理論上來說)的分析容易使人相信這是公平的或合乎人的需要的。但這在造成因計算成本利潤而帶來的額外成本的同時,其實最終給我們的分析結果并不可靠。這一點,在OECD《以知識為基礎的經濟》報告中就已指出,知識資本化趨勢給我們帶來的難題之一,就是知識本身不可準確估價。很難有精確的知識投入—產出計算模式(或說幾乎不可能) 。此外,尤其應提到的是,我們對成本關注較多,但對社會關注不夠,而即使Peter主張的工具主義,也講到了一方面要關注社會成本( social costs) ,另一方面要注意道德的問題,這其實正是“社會價值”的一個重要體現。他說:“但我們心中的工具主義不只是等于成本利潤分析,或者是回答一個經濟學上的效益問題..它們應當受道德感的推動和限制,而不是剔除道德上的價值。” Peter還指出:“我們心中的財產工具主義必須服務于道德價值。”可以認為,這已經為對知識產權的分析最終由哲學上的意義所決定,并由工具主義向平衡論發展鋪平了道路。他也承認,“在工具主義財產理論上,財產不能作為一個基本的價值或權利發揮作用,因為這會促使該理論向獨占主義方向發展。”“在工具主義層面上,財產可以說是服務于道德上的價值,并非道德價值之基礎。”所以,我們說,知識產權哲學應把道德價值作為研究的重要基礎。
4. 對壟斷或知識霸權問題的認識。
知識霸權是近兩年的一個新概念。是社會進步的一個副產品:雖以知識為核心,但又以霸權為標志。在反對知識霸權的喊聲中,有一個傾向就是把矛頭逐漸對準了知識產權,其理由是知識霸權(典型的代表是微軟)正是利用知識產權制度來獲取巨大利潤,形成了自己的壟斷地位,然后奴役社會和其他經營者。甚至就有人說,應與微軟同時接受審判的還有知識產權法。
知識產權在某種意義上是一個壟斷的權利。但是知識產權作為專有權利是有界限的,權利人完全是在法律的界限內享有和行使自己的權利。與所有的財產權一樣,因為制度允許社會成員利用它來實現自我,聚積財富,就不可避免地有壟斷的趨勢,這種趨勢在知識經濟時代有強化的可能。
壟斷本身并不當然地是違法的,通過提升技術降低成本等達到的,就是合法的壟斷;濫用壟斷的權利或通過非法途徑獲得壟斷地位,則為非法,應當通過反壟斷途徑加以制止。
由于知識財產不可能或很不可能像傳統財產那樣由個人通過各種有效的方式占有,因此,它對法律制度的依賴是極為嚴重的,人們可能認為,是法律制度縱容了知識產權的壟斷。壟斷以及霸權并不是知識產權本身,或僅僅因為有知識產權制度才造成的,它是整個社會各方面因素作用的結果。它既非某一方面問題,也不是某一規則所能解決的。因此,僅靠改進或否定知識產權制度本身,不足以解決問題。
知識產權制度的發展已經證明,過分強勁的知識產權保護不僅對社會沒有好處,就是對知識產權所有人也并不是總有好處。權利弱化與利益分享理論,不僅是當代社會現實的需要,同時也是讓知識產權最大限度地發揮其效用的必然選擇。我們的結論是,從哲學的角度看,任何權利必有其限制,任何利益的享有也必須與社會公共利益、其他主體的利益有一個相對平衡的結合點。
