[ 馬忠法 ]——(2012-2-16) / 已閱17235次
所謂重金之下，必有勇夫。在企業看來馳名商標的認定既可以獲得馳名商標，又能得到政府的獎勵，一舉兩得，何樂而不為呢。另一方面，虛假訴訟行為人所追求的不法利益，與虛假訴訟的成本相比，存在巨大反差。倘若虛假訴訟東窗事發，行為人最多被處以罰款、拘留，被追究刑事責任的屈指可數。成本與收益的失衡，助長了行為人為了獲取非法利益不惜采取各種手段制造虛假訴訟的不良企圖。[6]（P66） 三、對馳名商標虛假訴訟司法規制的思考
目前司法認定馳名商標中出現的虛假訴訟源自虛假訴訟行為人的不良動機，但這種現象的出現與法律本身的不完善也不無關系。由于認定馳名商標的具體法律規定原則性相對較強，操作性相對較弱，司法認定的范圍模糊，認定的標準和尺度不統一，因而會出現法官對同一條文理解與認識的不同，在具體操作中差別很大。在此地法院不能被認定為馳名，到另一地的法院可能就會出現相反的情況，這也正是前面提到的浙江的很多馳名商標不是在本地而是在偏遠地區認定的原因。2009年之前，全國共有400多個中院和部分基層法院有權認定馳名商標。針對認定主體過多太亂的問題，最高人民法院于2009年1月發布了《關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》，明確規定自其下發之日起，“涉及馳名商標認定的民事糾紛案件，由省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區內的中級人民法院管轄。其他中級人民法院管轄此類民事糾紛案件，需報經最高人民法院批準；未經批準的中級人民法院不再受理此類案件。”這在一定程度上可以有效遏制虛假訴訟的現象。但是，不能否認，地方保護主義、“地方本位”觀念的存在，僅通過形式上限制審理權限是不夠的；要從根本上遏制虛假訴訟，我們認為具有審判權限的法院在行使司法認定權時，應當嚴格遵守有關法律法規規定，特別是遵守2009年4月22日由最高人民法院通過、自2009年5月1日起施的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（下稱新《解釋》），做到以下幾點。
（一）堅持被動認定、因需認定和個案認定的原則
司法認馳過程中，只有法院堅持正確的認定原則和嚴格的按照認定標準去認定，才能減少以至杜絕虛假訴訟的發生，讓那些想通過不法手段獲得馳名商標的行為人無機可乘。2009年最高人民法院《關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》提出，“正確把握馳名商標司法認定和保護的法律定位，堅持事實認定、個案認定、被動認定、因需認定等司法原則，依法慎重認定馳名商標，合理適度確定馳名商標跨類保護范圍，強化有關案件的審判監督和業務指導。”（注：最高人民法院《關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》第10條。）由于馳名商標表達商標法對于馳名商標的特殊保護，因而只有在需要進行“特殊保護”時去認定一個商標是否屬于馳名商標才有意義。[9]（P464）要求在認定馳名商標時堅持“被動認定”和“根據實際情況需要認定”的原則。
1.被動認定原則
被動認定原則是指在發生了實際的權利糾紛時，應商標所有人的請求，由人民法院對個案商標進行是否馳名的認定。它是人民法院消極、中立的司法特征在民事審判工作中對于查明案件事實的具體要求。如果當事人未提出認定申請，法院就不能主動審查認定。“康王”案中，法院將當事人未提出認定的另外兩枚商標也認定為馳名商標，這與被動認定原則嚴重不符。
2.因需認定的原則
由于馳名商標存在的目的是獲得特殊保護，那我們就必須清楚什么情況下應給予其特殊保護。法院審理商標侵權糾紛案件，根據案件的實際情況可以認定商標侵權的，商標權人的權益能夠得到保護的，法院就沒有必要對商標是否馳名進行認定。涉及需要馳名商標認定的具體情況主要分成以下四種：
（1）《商標法》規定的“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。（注：《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第1條。）對未注冊的馳名商標的保護依據的是混淆理論，如果某未注冊商標已經馳名，同時又允許他人在同類或者類似商品或服務上注冊和使用該商標或者與之近似的商標，必然會造成消費者的混淆。（2）對于已經注冊的商標，在依據混淆理論保護時，不涉及馳名商標的認定問題；它是一般商標的普通侵權行為。只有在依據淡化理論（注：馳名商標保護中的淡化理論，最早由美國學者斯科特提出。他于1927年在《哈佛法學評論》發表“論商標保護的基本理論”一文，詳細論述了馳名商標保護中的淡化理論。）保護馳名商標時，才有必要對該注冊商標是否馳名進行認定。根據淡化理論，將他人的馳名商標或者與之近似的商標使用在非類似的產品或服務上，雖然不會造成消費者在商品或服務來源上的混淆，但可以降低或者淡化該馳名商標指示商品來源的能力。在考慮是否要對馳名商標進行跨類保護時，對類似商品的判斷不應局限在供商標注冊用的《類似商品和服務區分表》。在涉及對知名度較高的商標的保護時，應該按傳統消費習慣，對類似商品進行適當的擴充。通過對類似商品的范圍作適當擴充，將二者按類似商品進行處理，不必通過認定馳名商標進行擴大保護。（3）最高院新《解釋》規定，“以企業名稱與其馳名商標相同或者近似為由，提起的侵犯商標權或者不正當競爭訴訟”的，（注：《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第2條。）法院首先需要對商標是否馳名作出認定，然后才有可能作出裁判。（4）最高院新《解釋》規定，“原告以被訴商標的使用侵犯其注冊商標專用權為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊商標復制、摹仿或者翻譯其在先未注冊馳名商標為由提出抗辯或者提起反訴的，應當對其在先未注冊商標馳名的事實負舉證責任”。（注：《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第6條。）這一條實際上賦予被告運用未注冊馳名商標來抗辯原告的商標侵權之訴，但其負有舉證其商標為馳名商標之責任。顯然，這樣的案件也需要法院作出是否馳名的認定。雖然隨著市場經濟的發展及各種新情況的出現，司法認馳之“需要”也會呈發展之勢，但總體上均可以涵蓋在上述四類之中。為了防止有些商家濫用司法訴訟來為自己贏得“馳名商標”之稱，最高院新《解釋》也規定了人民法院對于所涉商標是否馳名不予審查的情況，即（一）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為的成立不以商標馳名為事實根據的；（二）被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為因不具備法律規定的其他要件而不成立的。（注：最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋第條。）這一排除司法認馳需要的規定與前述“肯定”情形的結合，使司法認馳“按需”認定更具合理性和可操作性。
3.個案認定原則
由于司法認定馳名商標屬于事實認定，認定結果也不能產生既判力效果，所以人民法院對馳名商標的認定只能遵循個案認定原則。無論法院是否認定某一商標為馳名商標，其結果都只能適用于該具體案件，對于其他案件不產生法律上的直接影響。如果再次遇到商標是否馳名的判斷時，可以作為曾受馳名保護的記錄或案件的參考依據，不能直接作為馳名商標來對抗其他權利人。因為商標馳名的因素具有不確定性；商標是否馳名與商標所有人的經營和市場競爭密切相關，屬于動態事實，并非一成不變的。[10]《解釋》對此作了規定，“被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生前，曾被人民法院或者國務院工商行政管理部門認定馳名的商標，被告對該商標馳名的事實不持異議的，人民法院應當予以認定。被告提出異議的，原告仍應當對該商標馳名的事實負舉證責任。”（注：《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第7條。）
與個案認定原則密切相關的一個問題：當事人能否將認定馳名商標作為一項訴訟請求？認定商標馳名只是法院對事實狀態的一種確認，如果馳名商標認定成為一項訴訟請求，在被支持的情況下通過生效判決使該馳名商標獲得了法律上的確定力、強制力和拘束力，可以對抗第三人，那又談什么個案認定原則呢。所以在新《解釋》第13條規定人民法院對商標馳名的認定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文。
（二）統一認定標準
統一認定標準至關重要，標準直接影響到認定的結果。標準的不確定性會增加審判結果的不可預測性，從而會引起社會對司法認馳的質疑。不僅需要具體且易于操作的認定標準，而且盡量做到標準統一。如果標準不統一，虛假訴訟行為人在此地法院認定不了，就有可能制造案件再到標準相對較低的法院謀求認定。2006年11月12日，最高院下發了《關于建立馳名商標司法認定備案制度的通知》，其目的是便于最高人民法院及時了解、掌握和研究馳名商標司法認定的情況，進一步加強對全國法院馳名商標司法認定工作的指導和監督。[11]但是該備案制度只是在各地法院已經通過司法認定程序認定了馳名商標的情形下，進行事后的統計、備案，尚不足以解決馳名商標認定過程可能存在的司法尺度不統一的問題。
認定馳名商標的標準是什么？在認定馳名商標時應該考慮哪些因素呢？一個商標是否屬于馳名商標，關鍵在于它是否“馳名”。一個商標“馳名”與否，是一個客觀存在的事實，是可以通過一定的方法加以證明的。因此馳名商標的認定過程，實際上就是一個商標是否“馳名”的證明過程。[9]（P464）因此，司法實踐中，法院根據《商標法》規定的五個認定標準（見前文）認定馳名商標時需要注意的幾點：
首先，對“相關公眾”的理解。相關公眾是指一般公眾還是特定領域里的某些公眾？《關于保護馳名商標的規定的聯合建議》規定“相關公眾”應包括，但不必局限于：（1）使用該商標的那一類商品和/或服務的實際和/或潛在的消費者；（2）使用該商標的那一類商品/或服務的經銷渠道中所涉的人員；（3）經營使用該商標的那一類商品和/或服務的商業界。《馳名商標認定和保護規定》第2條規定，相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。而在具體的案件中，消費者和經營者又是指哪些人需要根據具體案情合理界定范圍。在“白雪”商標侵權案中，[12]原告將“白雪”商標主要用于《商標注冊用商品和服務國際分類表》第16類的修正液、圓珠筆、彩筆以及簽字筆，該類商品的消費者為經常使用文具的消費群體，包括學生及從事文字處理的人員；經營者為從事文具產品銷售的經營者。
其次，對“對商標知曉程度”的理解。“知曉程度”是一種客觀事實，是該商標在相關公眾心理上的反映，作為外人又是如何知曉該商標是否為公眾知曉以及知曉的程度呢？僅僅依賴個別部門的主觀評價是難以達到客觀公正的效果。我們可以從兩個方面去考慮：一是通過有資質、信譽好的調查機構進行市場調查，通過問卷和其他形式對受訪公眾進行調查；《關于保護馳名商標的規定的聯合建議》的解釋性說明中提到，“對于某商標的了解或認識程度，可通過消費者調查和民意測驗來確定”。二是從企業在市場上的運行狀況來判斷，比如商標的注冊、使用和宣傳情況，因為商標是否馳名最終都是要通過這些形式讓公眾所知道的。從這兩個方面去考查該商標在相關公眾中的知曉程度是比較客觀的。
再次，對“馳名地域”要求的理解。最高院新《解釋》開宗明義地指出，其所稱的馳名商標意指“在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標”。（注：《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第1條。）顯然，馳名商標的馳名地域為中國境內，但是這里的“中國境內”到底指多大的區域？是指全國范圍還是只要求在一定的區域呢？對此法律并沒有給出明確的規定。商標評審委員會在《審理涉及馳名商標認定案件的工作規范意見》中規定，（注：《審理涉及馳名商標認定案件的工作規范意見》第13條。）馳名區域應當在10個以上的省、自治區、直轄市。美國《聯邦商標反淡化法》在認定馳名商標的地域性特征這一點上，它要求該商標在被告的銷售區域內馳名，即原告的銷售區域覆蓋被告的銷售區域。也就是說該商標必須是在被告產品或服務涉及的領域中具有較高的知名度，否則，相關公眾看到或感觸到該馳名商標時并不會自然聯想到原告的馳名商標，也就無所謂淡化、減弱原告商標與其商品或服務特定聯系的后果。這一點對我們較有啟示；在界定地域標準時，不應當只看靜態的省份劃分，而應看商品的市場范圍；如果難以界定，我們認為“中國境內”應作最狹義的解釋，即“在整個中國的領土范圍之內”，但考慮到由于經濟貿易上香港、澳門和臺灣作為“獨立關稅區”存在，雖然在一個中國主權下，在商業上可暫且不將它們考慮在內。這樣做，可以使“馳名商標”名副其實，具有較高的含金量，也利于它們形成集團優勢，在國內做強做大，在國際上具有較強的競爭力。
最后，對“馳名時間”要求的理解。馳名商標是一種事實狀態，那么這種“馳名”是從一個靜態的點上判斷還是從一個持續的時間段時內綜合考量呢？由于事物都是在不斷的變化之中的，馳名商標也不例外，加之對馳名商標的特殊保護是以犧牲社會公共利益為前提的，顯然從一定的時間段內而不是一個點上去判斷某一商標是否馳名會更客觀更合理。那這個時間段應該是多長才適合？起始點和終點分別在哪里？對這一問題法律并未規定，商標評審委員會的《審理涉及馳名商標認定案件的工作規范意見》給出了五年的時間。（注：《審理涉及馳名商標認定案件的工作規范意見》第7條，“申請人請求認定的引證商標為未注冊商標的，其使用持續時間在爭議商標（或者被異議商標）申請日期之前應當已滿五年。申請人請求認定的引證商標為注冊商標的，注冊時間在爭議商標（或者被異議商標）申請日期之前應當已滿五年，且使用持續時間在爭議商標（或者被異議商標）申請日期之前應當已滿五年。”）在司法認定馳名商標的案件中，應該是指從侵權發生之日起往前的五年時間。在法律無明確規定的情形下，這個“五年”時間可以借鑒。
（三）法院自身要正確作為
法院作為司法機關，理應保持中立、與世無爭。然而基于利益驅動和地方保護主義，很多地方的法院放縱非法行使訴權行為，甚至積極為非法行使訴權提供機會和條件；同時，訴訟費用的收入在不少地方往往直接與法官的福利待遇掛鉤，于是就出現了對明知不具備訴權行使要件的訴訟，為多收訴訟費用也予以受理。[5]35同時現在法官考核機制把結案率、上訴率、調解率等作為考核法官的重要指標，這樣難免會出現法官以完成指標為目標，不仔細審查案件事實及個中細節，減少對案件事實的審查義務，從而讓虛假訴訟行為人蒙混過關。 四、結語
馳名商標之所以會被當作榮譽稱號，很大程度上是因為馳名商標所帶來的巨大的廣告效應和品牌效應。而一些人試圖通過虛假訴訟獲得馳名商標認定正是受馳名商標的廣告效應產生的利益驅動。試想一下，當馳名商標與廣告效應之間的聯系被隔斷或不存在時，還會有人挖空心思、制造案件尋求認定嗎？
由于司法認定馳名商標只是個案認定和事實認定，也就是說某一商標馳名只是存在于某一特定案件中的事實，不具有超越案件本身的效力。所以權利人如果不加說明的在商品和服務上對該馳名商標進行宣傳，就是一種欺詐行為，應該受到嚴格禁止。
當“爭創中國馳名商標”的口號隨處可見時，我們在想，馳名商標真的有那么大的魔力嗎？商標“馳名”的事實狀態只存在于特定的時間和空間范圍內，一切都處于不斷變化之中，所以對馳名商標的保護應理解為一個動態的過程，實施動態管理。某一商標被認定為馳名商標以后，每隔一段時間就要對其進行市場檢測和再評估。如果該商標已經失去了當初“馳名”的要素，也就沒有必要也不應該再對其實施特別保護。否則無形中就增加了交易相對人、消費者和整個社會的交易成本。因為該商標已不再馳名，說白了就是“名不符實”，還要按馳名商標的標準支付對價或購買其所附的商品或服務，這是不公平的。對社會來說也是有害無益，只會憑添許多知識產權泡沫。長遠地看，靠這種“投機取巧”而非提升內在品質和創新能力的方式來營利，在國際上也不會形成競爭力，不利于我國自主創新與名牌戰略的實施。所以，對馳名商標中的虛假訴訟必須加以禁止，并使它們徹底消失。
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