[ 劉加良 ]——(2012-2-16) / 已閱18461次
劉加良. 山東大學(xué)法學(xué)院 講師
關(guān)鍵詞: 關(guān)鍵詞：委托調(diào)解；功能；多元化
內(nèi)容提要: 作為社會矛盾凸顯期民事訴訟調(diào)解社會化的典型載體和代表中國司法ADR構(gòu)建最高水平的制度對應(yīng)物，委托調(diào)解在全國范圍內(nèi)存在發(fā)展水平不平衡、盲目性嚴(yán)重等問題。這些問題的出現(xiàn)、持續(xù)與委托調(diào)解缺乏統(tǒng)一性、規(guī)范性的制度供給密切關(guān)聯(lián)，而委托調(diào)解制度供給的長期匱乏則根本性的受制于其功能定位的模糊與混亂。對委托調(diào)解的功能進(jìn)行一元化定位不足取。除具有“疏減訟壓”這一不足以單獨成為委托調(diào)解之正當(dāng)化基礎(chǔ)的應(yīng)急性功能外，委托調(diào)解還具有“增進(jìn)司法公信”的拯救性功能、“擴(kuò)大司法民主”的表征性功能、“促進(jìn)社會治理”的拓展性功能和“發(fā)展法律”的嶄新性功能。
引言
2004年11月1日施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對委托調(diào)解制度的創(chuàng)設(shè)，標(biāo)志著最具制度建設(shè)價值的司法程序內(nèi)不經(jīng)判決而迅速解決糾紛之方式的出現(xiàn)，一種比權(quán)力共享型民事訴訟調(diào)解借助其他力量更為充分、權(quán)力分割更為徹底、運行規(guī)則更為復(fù)雜、足以代表中國司法ADR發(fā)展最高水平的制度由此正式走進(jìn)我國的民事司法實踐。迄今為止的諸多實證材料表明，委托調(diào)解在全國范圍內(nèi)呈現(xiàn)出發(fā)展水平不平衡、盲目性嚴(yán)重的態(tài)勢，并面臨著淪為不在少數(shù)的法院追求新聞效應(yīng)和眼球政績之花瓶式工具的危險。不難發(fā)現(xiàn)，這些問題的出現(xiàn)與持續(xù)與委托調(diào)解缺乏統(tǒng)一性、規(guī)范性的制度供給密切關(guān)聯(lián)。而委托調(diào)解之制度供給的長期匱乏則受到其功能定位之模糊與混亂的決定性影響。之所以如此判斷，是因為“制度的技術(shù)結(jié)構(gòu)總是以制度的預(yù)設(shè)功能為前提、基礎(chǔ)和目標(biāo)的，不考慮功能的技術(shù)設(shè)計是盲目的，不能體現(xiàn)并實現(xiàn)預(yù)設(shè)功能的技術(shù)設(shè)計是失敗的”[1]。由此可見，若想經(jīng)由制度供給的有效增加而讓作為民事訴訟調(diào)解社會化之典型載體的委托調(diào)解發(fā)揮出應(yīng)然作用，系統(tǒng)性的明晰出委托調(diào)解的多元功能具有極大的必要。本文將依次探討委托調(diào)解的應(yīng)急性功能、拯救性功能、表征性功能、拓展性功能和嶄新性功能，以求教于方家。
一、應(yīng)急性功能：疏減訟壓
改革開放以來，全國法院一審民事收案數(shù)量從1978年的45萬多件[2]上升到2009年的5800144件[3]，上升了11.8倍。2003年以來，全國法院一審民事收案雖略有起伏，但居高不下、絕對數(shù)量巨大，每年都在430萬件以上，2006年后呈較大幅度增長的趨勢，2008年高達(dá)540萬多件（見下表）。根據(jù)有關(guān)研究，平均大約每1%的經(jīng)濟(jì)增長會帶動1.6%的案件增長。[4]盡管2003-2008年有關(guān)全國法院一審民事收案和國內(nèi)生產(chǎn)總值增長率的數(shù)據(jù)不能嚴(yán)格的與這一研究結(jié)論相吻合，但足以說明一審民事收案的數(shù)量增長與總量維持和經(jīng)濟(jì)增長之間存在著一定的正向相關(guān)度。截至2004年底，全國有各級人民法院和專門人民法院3548個，職業(yè)法官190627人，[5]每100萬人口中的職業(yè)法官人數(shù)為147人，遠(yuǎn)高于美國（116人）、法國（84人）、英國（61人）、日本（57人）、德國（26人）[6]。假設(shè)2004年全國有一半的職業(yè)法官審理一審民事案件，[7]人均審理一審民事案件的數(shù)量約為45件。這些全國層面的數(shù)據(jù)表明：案多人不少，增加職業(yè)法官的編制和實現(xiàn)司法規(guī)模的擴(kuò)張整體上不具有緊迫性。然而，在我國當(dāng)前，卻現(xiàn)實的存在著“案多人少”的窘境。改革開放30年來，全國各級法院的案件數(shù)量增長了19.5倍，而法院工作人員的數(shù)量增長不足4倍。2008年，全國各級法院受理案件首次超過1000萬件，最高人民法院受理案件首次突破1萬件。[8]2005-2009年全國各級人民法院審執(zhí)結(jié)案件分別為837萬件、856萬件、885萬件、984萬件、1054萬件，2009年比2005年增加了25.9%，而全國職業(yè)法官人數(shù)只增加了0.53%。[9]全國人大常委會辦公廳2006年將基層職業(yè)法官人才短缺問題確定為當(dāng)年12項重點辦理的代表建議之一。[10]
2003-2008年全國法院一審民事案件收案和國內(nèi)生產(chǎn)總值增長率情況表
年份 2003年 2004年 2005年 2006年 2007年 2008年
一審民事收案（件） 4410236 4332727 4380095 4385732 4724440 5412591
國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）增長率 9.5% 10.1% 10.4% 10.7% 11.4% 9.6%
數(shù)據(jù)來源：《中國法律年鑒》2004-2008年各卷；（2）佟季：《2008年全國法院審理各類案件情況》，《人民司法·應(yīng)用》2009年第5期，第42頁。
具體來看，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，缺少的不是充任職業(yè)法官的人力資源，而是編制，“案多人少”是由于案件數(shù)量增長快和“有人無編制”兩方面的因素造成的。北京全市法院1993年審判案件7萬件，2004年則審判案件30多萬件，一線職業(yè)法官年均審判案件由31件上升至167件，而11年來全市只增加了職業(yè)法官99名。[11]北京西城區(qū)法院2006年共審結(jié)案件24391件，比2003年的15537件增長了57%，2003年以來的年均案件增長率是年均新進(jìn)人員增長率（2.34%）的6倍多。[12]2007年上海三級法院受理案件33.9萬件，是10年前的1.6倍、20年前的6.3倍，而在編人數(shù)卻比10年前少了63人。[13]2009年南京鼓樓區(qū)法院收案10800余件，結(jié)案9700余件，與三年前相比，收、結(jié)案多了近一倍，辦案人數(shù)卻基本不變。[14]2002年至2006年，廣東三級法院辦結(jié)案件335萬多件，約占全國的1/10,職業(yè)法官人數(shù)卻只約占全國的1/20，2006年廣東全省職業(yè)法官人均結(jié)案72.52件，廣東省高級人民法院估測，根據(jù)受案數(shù)量，該省需要職業(yè)法官18139名，而2006年該省職業(yè)法官只有9881名，缺額近46%。2007年山東全省法院共審結(jié)案件768188件，職業(yè)法官人均辦案近80件，許多一線職業(yè)法官年均辦案300件以上，與2003年相比，案件數(shù)量增長了5%，職業(yè)法官數(shù)量卻減少了12%。[15]天津河?xùn)|區(qū)法院2008年和2009年收案皆在3萬件以上，可辦案職業(yè)法官一直少于百人。[16]有學(xué)者判斷，“從目前全國基層法院的一般情況來看，特定法院的編制內(nèi)人員若人均年收案數(shù)達(dá)到20-30件、或者在第一線從事民商事審判的法官及書記員等審判人員的人均年收案若達(dá)到80-100件，該法院的收案量就算‘多’的了，超過此數(shù)量則屬案件‘過多’或負(fù)擔(dān)比較重的法院了�！盵17]來自經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的數(shù)據(jù)表明，案多人少絕非“狼來了”的謊言，“5+2”（5個工作日和2個休息日）和“白加黑”成為形容很多地區(qū)一線辦案職業(yè)法官滿負(fù)荷、超負(fù)荷工作的真實語詞。
在湖南、海南、河北、寧夏、云南、貴州、新疆、甘肅、陜西、四川、廣西、西藏、內(nèi)蒙古等經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，“法官荒”現(xiàn)象十分普遍，不僅存在“有人無編制”，而且存在“有編制無人”。“有編制無人”的主要成因有自然條件惡劣、交通不方便、政治經(jīng)濟(jì)待遇低、生活條件差、一職兩考難度大[18]、司法考試通過率不理想[19]、不懂少數(shù)民族語言文字、“三流動”（向發(fā)達(dá)地區(qū)流動、向高收入低風(fēng)險職業(yè)流動、向黨政部門流動）現(xiàn)象嚴(yán)重。在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，與案件數(shù)量增加和“有人無編制”共同導(dǎo)致“案多人少”不同，在案件數(shù)量不增加或增加幅度不大的情況下，“有編制無人”也可單獨導(dǎo)致“案多人少”。若職業(yè)法官人數(shù)不夠4名，職業(yè)合議庭在職業(yè)法官因回避、生病、出差、請假等情形發(fā)生更換時就無法組成。發(fā)回重審的案件和再審案件需要另行組成合議庭，若一審、原審的審理組織為職業(yè)合議庭和重審、再審的審理組織仍為職業(yè)合議庭，職業(yè)法官至少得有6名，否則就無法從審理組織方面來保證裁判的正當(dāng)性�？鐦I(yè)務(wù)庭、派出法庭或法院借職業(yè)法官開庭或拉書記員、法官助理、司法助理員、人民調(diào)解員、人民陪審員開庭成為形式上克服職業(yè)法官短缺之困難的變通方法，合議庭的獨任化、非法化和陪審的虛設(shè)化更為嚴(yán)重。盡管指定管轄在職業(yè)法官人數(shù)不符合另行組成合議庭之要求的情況下可以從審理組織方面保證裁判的正當(dāng)性，但這種作法會給當(dāng)事人增加交通費、食宿費等訴訟成本并會拉長糾紛解決的周期，更何況指定管轄的可行性在職業(yè)法官人數(shù)不符合另行組成合議庭之要求的情況具有普遍性時會大為下降甚至不存在。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的職業(yè)法官短缺更多是相對意義上的，通過內(nèi)部挖潛的方式可以或多或少的緩解。經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的職業(yè)法官短缺更多是絕對意義上的，解決起來的難度要大得多。以職業(yè)法官數(shù)量充足為前提的立審分離、審執(zhí)分離、調(diào)審分離短期內(nèi)在職業(yè)法官絕對短缺的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)難以實現(xiàn)。
職業(yè)法官規(guī)模擴(kuò)張受到限制、職業(yè)法官解決糾紛的能力短期內(nèi)無法明顯提高、一線辦案職業(yè)法官流失（提前離崗、辭職、調(diào)離）嚴(yán)重和補充困難（通過招考進(jìn)入法院的人員所占比例小、復(fù)轉(zhuǎn)軍人和調(diào)入人員通過司法考試難）、部分職業(yè)法官不辦案或少辦案的狀況無法消除，這些因素的綜合作用將導(dǎo)致越來越多的法院承受越來越大的案多人少之壓力，職業(yè)法官人均結(jié)案的記錄將不斷被刷新。問題的解決需要時間，但問題在將來解決的可能無力應(yīng)付法院當(dāng)前的燃眉之急，“遠(yuǎn)水難解近渴”，因為法院的使命在于特定時間內(nèi)使當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的法律關(guān)系回到正常狀態(tài)。案多人少的壓力驅(qū)動法院殫精竭慮的尋找解壓之道，“內(nèi)挖潛力，外拓渠道”成為法院系統(tǒng)應(yīng)對案多人少困局的基本方略。壓縮行政后勤人員的數(shù)量以增加辦案人員的編制、擴(kuò)大簡易程序和速裁機(jī)制的適用范圍以實現(xiàn)案件繁簡分流、加大設(shè)備技術(shù)投入以發(fā)揮科技對案件審理的積極促進(jìn)作用、減少業(yè)務(wù)外負(fù)擔(dān)以增加職業(yè)法官提高辦案能力的機(jī)會、調(diào)整考評機(jī)制以從政治地位和經(jīng)濟(jì)待遇方面形成對職業(yè)法官的持續(xù)激勵、普遍推行院庭長辦案制以實現(xiàn)職業(yè)法官回歸審判崗位等內(nèi)部挖潛式的具體策略已經(jīng)普遍實施并取得了一定的效果，但這些內(nèi)挖潛力的應(yīng)對之策受制于諸多因素的制約，如不與外拓渠道之策相配合，則將在很長一段時間內(nèi)無法單獨破解案多人少的困局，而案多人少困局通過內(nèi)挖潛力之策的長期無法破解將反作用的降低決策層和社會公眾對這些具體策略的期待與支持，所以法院系統(tǒng)應(yīng)對案多人少困局時必須做到“內(nèi)挖潛力”和“外拓渠道”并舉，“兩手都要抓，兩手都要硬”。有鑒于此，分流案件之功能突出的委托調(diào)解當(dāng)令法院喜出望外、欣然選之。
2003年6月至2009年4月，上海長寧區(qū)法院共委托調(diào)解案件11025件，調(diào)解成功率10548件，調(diào)解成功率為95.7%。[20]2007年上海全市法院委托調(diào)解案件50479件，占全市基層法院一審民事案件的25%，調(diào)解成功38783件，成功率為76%。[21]2008年上海浦東新區(qū)人民法院立案前委托調(diào)解成功的案件達(dá)4889件，占該院民商事案件的16.82%。[22]2008年1月至5月，上海松江區(qū)法院委托調(diào)解的民事案件達(dá)1676件，已結(jié)案1585件，調(diào)解成功率95%以上。2006年3月至2008年7月，上海松江區(qū)法院附設(shè)的“人民調(diào)解窗口”接受委托調(diào)解案件2453件，結(jié)案2447件，其中經(jīng)調(diào)解成功而由法院出具民事調(diào)解書確認(rèn)的有612件，調(diào)解后自行和解撤訴1179件，調(diào)解成功率達(dá)73.19%。[23]2009年上海全市法院通過訴調(diào)對接中心委托調(diào)解成功的案件達(dá)56998件，占全市基層法院一審民事收案的32.7%。[24]2009年上海松江區(qū)法院委托調(diào)解民事案件5980件，調(diào)解成功率達(dá)91.72%。[25]2009年浙江全省90個基層法院設(shè)立的“人民調(diào)解窗口”接受委托調(diào)解案件8578件，調(diào)解成功6689件，成功率為77.97%。[26]2009年9月至12月浙江金華兩級法院委托調(diào)解案件1353件，調(diào)解成功997件，成功率為73.7%。[27]2009年福建莆田市的基層法院委托具有較高社會威望和豐富調(diào)解經(jīng)驗的特邀調(diào)解員、聘任調(diào)解員調(diào)解并成功的案件達(dá)2309件。[28]通過這些數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，適用委托調(diào)解的案件保持一定的數(shù)量和委托調(diào)解保持可觀的成功比率是委托調(diào)解實現(xiàn)疏減案件壓力之功能的必要條件，二者缺一不可。若適用委托調(diào)解的案件數(shù)量很少，即便委托調(diào)解成功率很高，委托調(diào)解所分流的案件占全部案件的比例也會很低；若適用委托調(diào)解的案件數(shù)量很大，但委托調(diào)解的成功率很低，委托調(diào)解不成功的案件便會回交法院解決，法院本想借委托調(diào)解來回避的案件壓力不能得到替代解決。
法院解決糾紛依靠的不是強(qiáng)力的壓服，而是理性的說服。以階級斗爭為國家中心任務(wù)的時代已經(jīng)遠(yuǎn)去，面向斗爭哲學(xué)和推崇壓制力量的司法早已展開全面調(diào)整，面向合作哲學(xué)和推崇說服力量的司法正由理想大步邁向現(xiàn)實。法院應(yīng)以看得見的方式輸送正義給當(dāng)事人。只有說理具有全面性、充分性、針對性、邏輯性和規(guī)范性的民事裁判文書，才會為當(dāng)事人和社會公眾所接受，復(fù)雜疑難案件的裁判文書則更是如此。復(fù)雜疑難案件之裁判文書的制作離不開職業(yè)法官縝密的思考、深入的推敲、謹(jǐn)慎的論證與反復(fù)的修改，這些工作的完成需要充裕的時間和良好的精力來保證。實踐中復(fù)雜疑難案件之裁判文書不說理或說理不全面、不透徹、不準(zhǔn)確多與案件壓力過大密切相關(guān)。而委托調(diào)解對案件壓力的疏減可讓職業(yè)法官把更多的時間與精力集中在復(fù)雜疑難案件的處理上并強(qiáng)化職業(yè)法官對這些案件之裁判文書的說理，聚焦于案件數(shù)量的計件考評機(jī)制及其滋生的數(shù)量攀比之風(fēng)氣會因此加速走向壽終正寢，聚焦于案件質(zhì)量的科學(xué)考評機(jī)制會因此有可能變?yōu)楝F(xiàn)實。委托調(diào)解在疏減案件壓力方面的出色作為對法院內(nèi)部轉(zhuǎn)變考評機(jī)制的影響會引導(dǎo)職業(yè)法官自覺或不自覺的提高糾紛解決的能力和崇尚知識，職業(yè)法官對能力和知識的推崇則有利于職業(yè)法官群體內(nèi)部之良好競爭生態(tài)和職業(yè)法官退出機(jī)制的形成，庸者養(yǎng)尊處優(yōu)、能者無法施展的困局有望得以破除。
借助委托調(diào)解，訟源得以疏減，案件壓力得以緩解，案多人少成為增加職業(yè)法官編制之充分條件的可能就會降低。一定時期內(nèi)不增加職業(yè)法官編制的作法和達(dá)到退休年齡之職業(yè)法官的逐年增加合力作用意味著職業(yè)法官數(shù)量的絕對減少。從長遠(yuǎn)看，國家逐步增加對法院的物質(zhì)投入是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，在這種趨勢下，職業(yè)法官數(shù)量的絕對減少會造成職業(yè)法官物質(zhì)收入的明顯增加和職業(yè)法官稱號之象征性收益的大幅提高，而物質(zhì)收入的明顯增加和象征性收益的大幅提高則有利于把更多的優(yōu)秀人才留在法院或吸引更多的優(yōu)秀法科畢業(yè)生進(jìn)入法院。另外，“柱形結(jié)構(gòu)”和“錐形結(jié)構(gòu)”是關(guān)于事實審和法律審之關(guān)系的兩種模式。在“柱形結(jié)構(gòu)”下，不同審級的法院都注重事實審，審理程序的差異不會伴隨著事實審和法律審的明顯區(qū)分，初審法院的事實錯判風(fēng)險可通過后續(xù)救濟(jì)程序的啟動而傳遞給上訴審法院和再審法院，上訴審法院、再審法院即便針對事實認(rèn)定錯誤之外的上訴事由、再審事由也不得不重復(fù)進(jìn)行事實審，承擔(dān)繁重的事實判斷負(fù)擔(dān)進(jìn)而無法很好的履行指導(dǎo)、監(jiān)督和統(tǒng)一法律適用的職能。在“錐形結(jié)構(gòu)”下，不同的審理程序?qū)嵭袊?yán)格的審理分工，初審法院因被視為事實判斷的最大優(yōu)勢擁有者而實行徹底的事實審，上訴審法院和再審法院只實行法律審或擇案而審，較高審級的法院能夠從容的履行指導(dǎo)、監(jiān)督和統(tǒng)一法律適用的職能。我國民事訴訟審級制度變革的理想就是要實現(xiàn)“錐形結(jié)構(gòu)”對“柱形結(jié)構(gòu)”的有效替代，達(dá)致此一理想的關(guān)鍵在于找到足以保證初審法院實行徹底的事實審的途徑。過于繁重的案件壓力、無法保障當(dāng)事人有效參與的倉促庭審和難以實現(xiàn)充分交涉的合議庭評議將頑強(qiáng)的阻礙初審法院實行徹底的事實審。而委托調(diào)解對訟壓的疏減，可使職業(yè)法官實質(zhì)性的從案件重壓中得以解脫，注意克服庭審的形式化和合議庭評議的過場化，消除壓縮庭審時間和應(yīng)付合議庭評議的動機(jī)，經(jīng)得起檢驗、值得更高審級的法院給予信任的事實判斷結(jié)論在當(dāng)事人充分行使辯論權(quán)利和合議庭理性協(xié)商以后就會產(chǎn)生。
“實行委托調(diào)解的必要性如果僅僅在于分流法院的案件，那么一旦法院受理案件的數(shù)量有所下降，委托調(diào)解也就失去了它存在的理由�！盵29]對這一觀點，筆者深表贊同。固然疏減訟壓作為委托調(diào)解產(chǎn)生層面的原因使得委托調(diào)解的產(chǎn)生具有應(yīng)急性和策略性，但委托調(diào)解之實踐功能的多元化說明其產(chǎn)生層面的原因和其存續(xù)層面的原因出現(xiàn)了分離。疏減訟壓之外的其他功能才足以說明沒有案件壓力或案件壓力很小的法院并非應(yīng)景的推行委托調(diào)解的動力所在�！笆铚p訟壓”不足以單獨成為委托調(diào)解的正當(dāng)化基礎(chǔ)，委托調(diào)解在增進(jìn)司法公信、擴(kuò)大司法民主、促進(jìn)社會治理、發(fā)展法律方面的功能說明該制度的創(chuàng)設(shè)意圖與客觀效果之間出現(xiàn)了分離，法院可以通過委托調(diào)解在“疏減訟壓”之外的功能在國家治理和社會生活方面發(fā)揮多年來夢寐以求但一直未能如愿的作用。
二、拯救性功能：增進(jìn)司法公信
“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準(zhǔn)備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與操作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態(tài)之所在�！盵30]寶劍指代強(qiáng)制，天平指代公正。公正是強(qiáng)制的基礎(chǔ)，強(qiáng)制是公正的保障。對法律權(quán)威而言，強(qiáng)制與公正如鳥之兩翼，缺一不可。作為法律的實施形態(tài)之一，司法的力量實現(xiàn)同樣離不開強(qiáng)制與公正的配合作用。司法因強(qiáng)制和公正的共同存在而具有權(quán)威力量，缺乏公正的司法強(qiáng)制無法生成司法權(quán)威。司法公信力是社會公眾所普遍存在的對于司法權(quán)這種特殊的公共權(quán)力自發(fā)產(chǎn)生的一種信任、信賴和信心之情結(jié)，它無需任何外在的強(qiáng)力推動而產(chǎn)生。[31]司法權(quán)威與司法公信力之間存在著唇齒相依的關(guān)系，司法公信力的喪失必然摧垮司法權(quán)威。作為司法腐敗的結(jié)果物，司法不公無法激起社會公眾對司法發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)可與順從。
從1979-2009年最高人民法院工作報告的相關(guān)數(shù)據(jù)來看，司法腐敗在改革開放之初就存在，自1980年代末開始愈演愈烈，到1998年前后達(dá)到最嚴(yán)重的地步，此后一直到2007年全國法院工作人員違法違紀(jì)被查處的人數(shù)一直在下降，但司法腐敗被遏制的勢頭在2008年被逆轉(zhuǎn)。（見下圖）盡管被查處人員一直只占全國法院工作人員總數(shù)的百分之一以下，[32]但正如培根在其名篇《論司法》中所言,“一個不公平的判決所帶來的傷害，超過許多不公平的例子。因為這些不公平的例子只不過弄臟了溪流，而不公平的判決則弄臟了源頭�！盵33]社會公眾對司法腐敗比其他腐敗更加感到震驚和難以接受，對司法腐敗比其他腐敗的容忍度更低，司法腐敗比其他腐敗的影響更為惡劣，株連效應(yīng)[34]使得司法腐敗對司法公信力產(chǎn)生的破壞力無法估量。2003年以來，遼寧省高級人民法院原院長田鳳岐、廣東省高級人民法院原院長麥崇楷、黑龍江省高級人民法院原院長徐衍東、湖南省高級人民法院原院長吳振漢、最高人民法院原副院長黃松有等省部級職業(yè)法官因違法違紀(jì)被查處和在武漢市中級人民法院、阜陽市中級人民法院、深圳市中級人民法院等發(fā)生的腐敗窩案以及很多法院將多年來首次實現(xiàn)“零違紀(jì)”、“零雙軌”、“零判刑”和違法違紀(jì)舉報份數(shù)、拒賄拒禮登記人數(shù)、上繳禮品財物數(shù)額作為隊伍建設(shè)年度成績加以宣傳的作法一方面展示了打擊司法腐敗的成績，另一方面說明司法權(quán)威一直徘徊在早已降至的歷史最低點。在社會劇烈轉(zhuǎn)型導(dǎo)致信任度下降的中國當(dāng)前，大案、窩案對司法形象之惡劣破壞必然加劇司法信任危機(jī)，民眾理所當(dāng)然的拒絕對司法產(chǎn)生信任。司法信任的塌陷可以也能夠在短時間內(nèi)發(fā)生，但其修平卻需要較長的時間。一個國家法治水平的不斷提高，必然伴隨著公民對司法權(quán)依賴程度的加深、司法權(quán)對社會生活的廣泛介入和強(qiáng)烈影響。司法信任資源的嚴(yán)重匱乏無疑會極大的掣肘公民對國家權(quán)力依賴模式的轉(zhuǎn)變和司法權(quán)作用于社會生活的廣度與深度。值社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期，利益沖突此起彼伏、有增無減，作為社會減壓閥的司法應(yīng)能夠被給予更多的期許，司法公信力的持續(xù)低下固然實非幸事，然過分的捶手頓足、搖頭嘆氣毫無必要，因為縱觀中國數(shù)千年的文明社會歷程，可以發(fā)現(xiàn)“危機(jī)驅(qū)動”是推行重大改革的關(guān)鍵起因。如此背景下，提升司法公信的有效制度嘗試猶如久旱甘霖。
圖1:1985-2008全國法院工作人員違法違紀(jì)情況圖
說明：（1）圖中2003年和2007年的數(shù)據(jù)只是全國法院查處的法官違法違紀(jì)人數(shù)，2003年的數(shù)據(jù)來源于2004年最高人民法院工作報告而不是來源于2008年最高人民法院工作報告；（2）圖中數(shù)據(jù)來自歷年最高人民法院工作報告。
擁有機(jī)會全面的去獲取案件的有關(guān)信息是社會公眾對司法作出公允之評價的前提。在委托調(diào)解中，委托調(diào)解人以權(quán)力行使者的身份接觸案件信息、了解當(dāng)事人的訴求、體驗糾紛解決的過程，在信息獲取方面贏得了無與倫比的機(jī)會。真實的權(quán)力體驗揭開了司法神秘的面紗，委托調(diào)解人理解職業(yè)法官的行動邏輯出現(xiàn)了可能，委托調(diào)解人以倒拿望遠(yuǎn)鏡的方式放大觀察司法腐敗的舉動次數(shù)之減少的必然性接踵而至。作為社會精英群體，委托調(diào)解人基于全面信息而對司法產(chǎn)生的認(rèn)同對于全面克服司法公信危機(jī)具有舉足輕重的作用，因為他們有更多的資源和更大的影響力去左右社會評價的走勢。盡管委托調(diào)解人在社會公眾中的人數(shù)比例很小，但其獲取的信息會成為其與其他社會公眾分享的對象，有關(guān)司法之信息經(jīng)過委托調(diào)解人的有效媒介為更多的社會公眾所掌握，這為社會公眾不盲從外在意見而自主的對司法形成評價提供了最根本的依據(jù)。司法公信的構(gòu)建不可能一勞永逸，需要持之以恒的增進(jìn)以滿足社會公眾變動不居的信任需求，司法公信能夠隨時驗證是社會公眾一如既往信任司法的基本條件，不能反復(fù)驗證的司法公信無法逃避崩潰或解體的歸宿。常態(tài)化的委托調(diào)解為反復(fù)驗證司法公信開辟了暢通的渠道，也為經(jīng)由司法公信樹立司法權(quán)威提供了持續(xù)動力。通過委托調(diào)解，經(jīng)受住驗證的司法公信將堅如磐石，沒有經(jīng)受住驗證的司法公信將壓力倍增并須以社會公眾的期待為指向進(jìn)行相應(yīng)的增進(jìn)。司法公信力是法院和職業(yè)法官的生命之所在，所以即便委托調(diào)解通過驗證司法公信給法院帶來的壓力難以承受，法院亦應(yīng)想方設(shè)法的應(yīng)對，而不應(yīng)記恨在心、以怨報德的采取行動使委托調(diào)解在以后走向式微，除非法院想破罐子破摔般的深陷信任危機(jī)而不思自拔。
三、表征性功能：擴(kuò)大司法民主
“由全體人民（而不是他們選出的代表）平等地、無差別地參與國家決策和進(jìn)行國家管理，這是民主最原始、最簡單的含義�！盵35]代議制民主出現(xiàn)后，民主的本原含義即發(fā)生了根本性的變化，民主有了直接民主和間接民主之分，選舉民主成為間接民主的最重要內(nèi)容。20世紀(jì)晚期，協(xié)商民主作為選舉民主的補充物在西方國家興起并開始影響中國。按照俞可平的解釋，協(xié)商民主是指，“當(dāng)一個官員被選舉出來后，一定要制定一些制度來制約他的權(quán)力，讓他在決策的過程中能夠更多地聽取人民群眾、利益相關(guān)者或有關(guān)專家的意見�！盵36]
根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，助理審判員之外的其他職業(yè)法官由代議機(jī)關(guān)選舉或任免，助理審判員由本院院長任免。我國當(dāng)前的法官產(chǎn)生采取間接選舉制和任命制相結(jié)合的方式，司法權(quán)的所有者與行使者在絕大數(shù)情形下出現(xiàn)了分離，選舉民主成了司法民主的主要實現(xiàn)形式。在司法權(quán)的所有者與行使者出現(xiàn)分離的情況下，司法權(quán)的行使者可能以自己的意志覆蓋所有者的整體意志，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)力運行的結(jié)果不整體上利于司法權(quán)的所有者。考慮到這一點，不把選舉民主當(dāng)作實現(xiàn)司法民主的唯一形式則是明智之選。與協(xié)商民主一起，直接民主也是司法民主的實現(xiàn)形式。
“一個民族對民主基本理念的承諾，對每個個體自由的承諾，對男人和女人——一切人都公平的承諾——在根本上依賴于習(xí)慣、傳統(tǒng)和千百萬普通公民的努力。不管我們的憲法和法律中確立了多么偉大的原則，我們，作為公民，必須致力于共同的工作以實現(xiàn)我們的理想，使這些偉大的原則在實踐中實行�！盵37]民眾參與司法的需求是否具備及其大小決定著在司法中實現(xiàn)直接民主的程度與效果。委托調(diào)解可以把委托調(diào)解人對法院的疏離、畏懼及其基于權(quán)力行使者的身份滋生的榮耀心理或基于任務(wù)接受者的身份產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)心理轉(zhuǎn)化為積極主動的公眾參與理念，進(jìn)而為司法實現(xiàn)直接民主化蓄水積薪。民眾有效參與糾紛解決的過程并與權(quán)力行使者共享或分享權(quán)力是直接民主在司法過程中的體現(xiàn)，我國目前對應(yīng)的制度設(shè)計就是人民陪審制與委托調(diào)解制，在兩種制度設(shè)計中，權(quán)力的所有者與行使者出現(xiàn)身份合一，但這種身份合一并不代表權(quán)力的所有者可以獨享所有的權(quán)力。在委托調(diào)解制出現(xiàn)之前，人民陪審制作為司法直接民主化的唯一實現(xiàn)物，可謂形單影只。委托調(diào)解制的出現(xiàn)，以實例的形式再次說明司法直接民主化具有可行性，其常態(tài)化將大大增加司法民主的量。
我國當(dāng)前的政治體制改革期待重大進(jìn)展，穩(wěn)定至上的現(xiàn)實需要和漸進(jìn)改革的歷史經(jīng)驗決定了政治體制改革之突破口的選擇必須慎之又慎。關(guān)于政治體制改革之突破口的主張，主要有黨內(nèi)民主制說、人大代表大會制說、選舉制說和司法體制說，[38]其中影響最大的是黨內(nèi)民主制說。有學(xué)者認(rèn)為，司法改革所具有的如下特性決定了其作為政治體制改革突破口的可行性：（1）系統(tǒng)的封閉性；（2）對象的穩(wěn)定性；（3）操作的程序性；（4）法官的保守性；（5）價值的普適性；（6）改革的聯(lián)動性。[39]筆者認(rèn)為，委托調(diào)解之實現(xiàn)增量民主的功能可以為司法體制改革作為政治體制改革的突破口提供更為有力的論證。
四、拓展性功能：促進(jìn)社會治理
和諧社會建設(shè)目標(biāo)的確立標(biāo)志著強(qiáng)調(diào)政治國家與公民社會合作治理以實現(xiàn)公共利益最大化的善治已經(jīng)成為我國的理想。公民的積極參與是實現(xiàn)善治的必要條件。公民參與社會治理，可以是直接的，也可以是間接的。公民間接參與社會治理是以民間組織為中介的。所謂“民間組織”，指的是有著共同利益追求的公民自愿組成的非營利性社團(tuán)。[40]傅華伶在《后毛澤東時代中國的人民調(diào)解制度》一文中指出：“共產(chǎn)主義者可能不那么相信法治，但他們更不信任傳統(tǒng)的價值和‘民間政府’。審判庭可能不是黨解決社會糾紛的理想場所，但與非官方的社會組織相比，法律機(jī)制更有益于黨的直接領(lǐng)導(dǎo)�！盵41]民事訴訟調(diào)解的復(fù)興和法院注重把社會力量引入民事訴訟調(diào)解展示出權(quán)力者已將傳統(tǒng)的價值和“民間政府”納入信任的范圍并給予厚望，傅華伶的結(jié)論已經(jīng)沒有能力解釋中國當(dāng)下的民事訴訟調(diào)解實踐。委托調(diào)解人可以是個人，也可以是組織。除基層行政組織之外的可以充任委托調(diào)解人的組織都處于民間組織的外延之中。委托調(diào)解人的二元性彰顯的正是公民參與社會治理之形式的雙重性。以下兩方面的因素使委托調(diào)解成為公民在現(xiàn)有訴訟制度中參與社會治理的最有效方式：（1）適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣荒軐嵭腥嗣衽銓彛姓{(diào)解則沒有這樣的案件范圍限制，委托調(diào)解的適用范圍大于人民陪審的適用范圍。（2）處于權(quán)力共享配置模式下的人民陪審員作為權(quán)力行使者發(fā)揮作用的自主性因配合職業(yè)法官之義務(wù)的存在或職業(yè)法官壓制的可能存在而更小，處于權(quán)力分享配置模式下的委托調(diào)解人作為權(quán)力行使者發(fā)揮作用的自主性則因沒有職業(yè)法官的存在而更強(qiáng)。民間調(diào)解的軟化導(dǎo)致國家權(quán)力的觸角延伸并盤踞在基層的努力遇到障礙，法院沒有足夠的力量指導(dǎo)民間調(diào)解，這兩方面是法院通過委托調(diào)解將自己行使的部分權(quán)力讓渡給公民社會并促使提供法律產(chǎn)品的部分職能由國家轉(zhuǎn)移給公民社會的直接原因所在。委托調(diào)解將民間調(diào)解吸納進(jìn)入一個制度化的組織網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中并處于民事訴訟調(diào)解的籠罩之下，國家動員的強(qiáng)大力量可以確保被整合到權(quán)力治理結(jié)構(gòu)中的民間調(diào)解走向振興。在這個過程中，公民社會緣于國家的有力支持與刻意呵護(hù)而變得強(qiáng)大，強(qiáng)大起來的公民社會逐步會擁有獨立發(fā)展的力量，這種獨立發(fā)展的力量累積到一定階段便能抵御住國家的不當(dāng)壓制，也就是說，從委托調(diào)解那里獲益的法院之過河拆橋式的意圖到時將很難實現(xiàn)。當(dāng)然，委托調(diào)解存在著公民社會國家控制化和民事訴訟調(diào)解擠壓民間調(diào)解之生存空間的風(fēng)險，但委托調(diào)解作為國家與公民社會合作解決糾紛之最佳選項的地位以及國家與公民社會通過委托調(diào)解所發(fā)生的雙向滲透確保這種風(fēng)險不會轉(zhuǎn)化為大面積的現(xiàn)實災(zāi)難。
亨廷頓從比較的角度說明秩序的重要性：“人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由�！盵42]“穩(wěn)定是硬任務(wù)”，秩序?qū)τ谡幱谏鐣D(zhuǎn)型關(guān)鍵期的中國之價值不言而喻。基層是中國亙古至今未變的治理重心所在，“問題解決在基層”和“矛盾不上交”是中國當(dāng)前糾紛解決的根本策略。這一根本策略的理性實現(xiàn)要求壓制治理模式轉(zhuǎn)向疏導(dǎo)治理模式，在后者當(dāng)中，司法治理扮演著十分重要的角色，因為基層法院及其派出法庭承擔(dān)著全國80%以上的案件審理任務(wù)。基層法院及其派出法庭實行的委托調(diào)解若依法取得成功，更多的糾紛得以借助民間的力量解決在基層，糾紛上交給國家進(jìn)行實質(zhì)性解決的可能得以消解，國家以較小的付出將這些糾紛的解決重心固定在基層，法院審查委托調(diào)解協(xié)議所體現(xiàn)的司法理性和法院確認(rèn)委托調(diào)解協(xié)議而制作的調(diào)解書所具有的強(qiáng)制力會反向增進(jìn)委托調(diào)解在解決糾紛方面的實效性和民眾對委托調(diào)解的認(rèn)可。可以樂觀的說，保持可觀成功率的委托調(diào)解實現(xiàn)常態(tài)化之時便是司法治理在基層治理中發(fā)揮支柱作用之日，而司法治理在基層治理取得支柱地位則將是中國的社會治理走向成熟的標(biāo)志。
五、嶄新性功能：發(fā)展法律
“我們必須保持兩種警醒。一方面，我們尊崇法律的確定性，但必須區(qū)分合理的確定性與偽劣的確定性，區(qū)分哪些是真金，哪些是錫箔；另一方面，即便實現(xiàn)了法律的確定性，我們?nèi)皂毨斡洠悍傻拇_定性并非追求的惟一價值；實現(xiàn)它可能會付出過高的代價；法律永遠(yuǎn)靜止不動與永遠(yuǎn)不斷變動一樣危險；妥協(xié)是法律成長的原則中很重要的一條。”[43]法律如不適時擇機(jī)發(fā)展，則將形同虛設(shè)。司法者作出判例和立法者制定法律是法律發(fā)展的兩大路徑。盡管在英美法系國家立法的作用已得到普遍的承認(rèn)、制定法大量存在，但司法者作出判例仍是法律發(fā)展的主要途徑。以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表作的大陸法系國家堅持立法權(quán)與司法權(quán)的徹底分立，否認(rèn)司法者享有立法權(quán)。“立法權(quán)和司法權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，要求法典必須完整、連貫和清晰�！盵44]立法者制定法律是大陸法系國家發(fā)展法律的主要途徑，制定完美無暇的法律成為大陸法系國家的任務(wù)，盡管立法者的智識能力在特定時空內(nèi)不可避免的局限性和社會關(guān)系的無限性、劇烈變動性使得這項任務(wù)不可能如愿完成。
法律因其所涵攝之法律關(guān)系的有限而具有不周延性，法律在其施行后因諸多情勢與法律制定時有所變動而或早或遲的具有滯后性，法律基本原則所具備的授權(quán)司法者進(jìn)行創(chuàng)造性司法的功能在克服法律的不周延性和滯后性方面固然可以起到一定的積極作用，但不足以很好的解決所有問題。立法帶來的困境始終存在，單純經(jīng)由立法來發(fā)展法律的路徑因此無法產(chǎn)生即時的效果。司法者作出判例以當(dāng)事人主義的徹底實現(xiàn)為前提條件，判例通過激烈對抗的審判產(chǎn)生。當(dāng)事人主義語境中的審判帶來的周期畸長、成本畸高和力量對比失衡的結(jié)果使得形式正義與實質(zhì)正義二者之間很難實現(xiàn)兼顧與均衡，經(jīng)由只符合形式正義的審判獲得的結(jié)果往往與實質(zhì)正義相去甚遠(yuǎn)，相伴而生的判例如成為發(fā)展后的法律，便會促生披著合法外衣的“惡法”，個別性的不正義就會演變?yōu)橐话阈缘牟徽x。通過司法者作出判例來發(fā)展法律的路徑同樣存在無法克服的困境，說明整體上劃歸大陸法系國家的我國在法制建設(shè)無法很好的為社會劇烈轉(zhuǎn)型帶來的種種問題提供解決基準(zhǔn)時轉(zhuǎn)向經(jīng)由判例來實現(xiàn)法律的發(fā)展并不明智。與訴訟外調(diào)解相比，訴訟調(diào)解具有更高的程序正當(dāng)性，訴訟調(diào)解的程序正當(dāng)性更可能與審判的程序正當(dāng)性相媲美，加之訴訟調(diào)解在實現(xiàn)結(jié)果正當(dāng)性方面好于審判，通過訴訟調(diào)解發(fā)展法律的模式因此成為法律發(fā)展之審判模式的修正物而非替代物，在不根本否定法律發(fā)展之立法模式的基礎(chǔ)上為我國法律發(fā)展開辟了另一可行路徑。[45]
在其他變量恒定的情況下，公民參與法律發(fā)展的充分程度與民眾對法律的認(rèn)可程度之間存在正比例關(guān)系。委托調(diào)解作為民事訴訟調(diào)解社會化的具體物是公民充分參與法律發(fā)展的重要機(jī)制。實行輪換制的委托調(diào)解人對行使民事訴訟調(diào)解權(quán)力抱有的新鮮感及其在民事訴訟調(diào)解程序化的氛圍中加固的使命感會讓委托調(diào)解人更加興趣十足、更加全面的關(guān)注案件的整體情況并更加自覺的將法律規(guī)則與民間規(guī)則予以結(jié)合來尋求糾紛解決的合理方案，民間規(guī)則藉此會以國家認(rèn)可的方式成為法律規(guī)則的擴(kuò)充力量或修改力量。有學(xué)者指出：“近、現(xiàn)代社會中，通過調(diào)解發(fā)展法律的基點必須求諸于合意�！盵46]參加調(diào)解的主體達(dá)到一定的數(shù)量是調(diào)解的合意上升為一般法律規(guī)則的必要條件，因為“參加調(diào)解的共同體的范圍越廣，調(diào)解合意的內(nèi)容就越有可能通過型式化和波及效果，部分的重構(gòu)法秩序”[47]。委托調(diào)解人主持民事訴訟調(diào)解對參加調(diào)解之主體的數(shù)量增加具有實質(zhì)意義，他們來源廣泛、影響力大，民事訴訟調(diào)解中達(dá)成的合意經(jīng)由他們的傳達(dá)容易更為普遍的為民眾所認(rèn)知并衍生法律規(guī)則自下而上產(chǎn)生的初始土壤。與職業(yè)法官整體上與民眾之間存在不少的隔膜不同，來自民眾的委托調(diào)解人與民眾之間可以說是“緊密無間”，信息觸角敏感，更容易洞悉有關(guān)民眾適應(yīng)法律之狀況的信息和有關(guān)法律能否進(jìn)入社會生活以及進(jìn)入程度的信息，而這些信息是調(diào)整法律實施之策略和確定法律改進(jìn)之方向與對象的考量因素。委托調(diào)解是國家將民事訴訟調(diào)解的權(quán)力最大限度的讓渡給社會的制度安排，其所內(nèi)含的“用之不疑，疑之不用”的自制為社會力量行使民事訴訟調(diào)解權(quán)力提供了最為寬松的環(huán)境和最為廣闊的用武之地，有利于最大限度的提高社會在糾紛解決方面的自治能力，社會力量通過這種自治能力的提高會在法律創(chuàng)制的過程中一改花瓶式的擺設(shè)作用，提出具有針對性和專業(yè)性的意見，富有成效的增加立法的民主性與科學(xué)性。
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