[ 王福華 ]——(2012-2-16) / 已閱18384次
民事訴訟法的功能在于解決平等主體之間的民事糾紛，但在法律關系日趨復雜的今天，判斷某些新類型案件是否屬于發生在平等主體之間的財產關系或人身關系爭議是非常困難的。在此情況下，實現憲法私法化有其社會要求。首先，隨著我國的社會結構由傳統的政治國家一元化社會結構到政治國家——市民社會二元社會結構的轉變，人們的經濟關系也經歷著“從身份到契約”的變遷。在這一過程中，平等主體同樣處于變動的狀態，導致司法實踐中法官對某些民事主體間的關系定位上產生困難，一些過于原則的權利或利益還沒有為部門法確認下來，形成較為具體的行為規則和法律后果，這樣在憲法基本權利中尋求保護依據就非常必要。其次，現代型訴訟在我國有增多的趨勢。隨著社會、經濟的飛速發展，隨之發生了許多實體法在立法時未曾預料的事件。民事訴訟不僅僅是“從請求到判決的”一系列訴訟行為，而且也是包括憲法權利等各種規則、概念的基座，民事實體法以外的其他法律部門規定的權利通過這一程序法獲得實現，已經成為一個引人矚目的趨勢。同我國的情況相類似，近年來在國外與憲法相關聯的新奇案件也是層出不窮，成為新聞媒體的賣點。這些新奇案件打破了傳統上法律關系中正常的人身隸屬關系和案件類型，它們涉及到社會的各個領域，成為導致訴訟爆炸的突出表征。如子女訴父母、學生訴老師、患者訴醫生、客戶訴律師、配偶訴配偶、朋友訴朋友等等。[6]這些案件要求法官通過對現行法的類推、解釋推導出新的權利、法律關系，并以保護該新權利或法律關系為目的來推進訴訟。[7]法院在審理這樣的案件時，必然要涉及到如何選擇適用法律法規的問題。法律法規本身五花八門，這些新奇訴訟中的法律關系錯綜復雜，要確定適用哪個法律法規相當困難，需要仰仗憲法規定來解決這個難題。
民事訴訟中與憲法基本權利相牽涉的新奇案件具有以下共同的特點：（1）因憲法規定的基本權利受到侵害，或者因此與其他人或組織發生爭議。糾紛解決范圍具有廣泛性，現代社會中少有訴訟不能涉及的領域，因此憲法訴訟與普通的民事訴訟之間的界限在一些人看來就不是那么明顯。（2）需要法院保護的民事權益在民法及其他部門法中沒有對應的表達。根據統計，我國憲法規定的公民權利一共有18項之多，但在其他法律法規中有規定的只有9項，如“法律面前人人平等”的權利，這在部門法中是沒有規定的。在這些部門法中無具體規定的領域發生的權益之爭，可否進入訴訟程序？這是擺在我們面前的一個問題。而解決這一問題的樞紐則是憲法訴愿問題。（3）上述權益有救濟的必要。作為一個訴訟原則，“有權利即有救濟”，牽涉憲法基本權利的爭議會在程序法的救濟環節上匯集交錯。如果法院在訴訟中沒有進行訴之利益方面的考量，認為當事人所請求的權利沒有保護的必要，即以不具備“訴訟上保護要件”為理由，一律予以駁回，致人民之合法權益，未受保障，喪失了有權利即有救濟之法治原則。[8]
在我國近幾年的民事審判實踐中，至少有以下幾種與憲法權利相關聯的案件凸顯出來，使民事訴訟成為涉足憲法問題的程序。所謂的現代型訴訟，法院如何處理？近年來我國司法積極主義的呼聲漸高，社會要求法官在解決新類型糾紛方面享有并發揮更大的司法能動性。但就我國審判機關的地位而言，我國的法院與英美法律國家的法院顯著不同，因此在解決與憲法基本權利相關的糾紛時尚不能機械地套用司法審查模式。
權利就是人們依法可以實現的某種利益，憲法基本權利尤其如此。我們說，與憲法相牽涉的案件如果存在訴訟利益的糾紛就具備可訴性，并有保護的必要；反之，如果案件不具有訴訟利益，就不能進入裁判領域并得到法院的判決保護。而判斷訴訟利益的有無至少在憲法上有兩個標準：一是有無憲法基本權利保護的資格，二是有無憲法基本權利保護的利益。前者指法院的審判權能否作用于某些憲法領域，如果有關憲法基本權利的爭議不屬于法院審判的范圍，當事人所提起的訴訟就不具有權利保護的資格；后者指原告的起訴雖然屬于法院審判的主管范圍，但在某些情況下，法律明確規定不得向法院提起訴訟時，該起訴就不具有權利保護的必要性，因而就不具備憲法基本權利的訴訟利益。
三、憲法私法化的現實意義：新型民事權利的創制
民事權利能否推進到憲法權利？我們的回答是肯定的，因為法律對權利的列舉總是有限的，在很多情況下，需要法官的能動性和創造性，主動推動公民權利的擴張。對此，英國的法官認為，司法過程中的創造是一種發現——對在以往司法過程中被人們忽視的權利的一種發現。民事權利保護的最高法律依據是憲法，而實現憲法私法化則必須賦予法官以解釋權。法院審理民事案件時應考慮社會的普遍公共利益或福利的一般原則，將憲法規定的較為抽象的權利作為支持或限制特定實體權利保護的根據。日本學者谷口安平在述及民事實體權利生成時認為，民事權利具有多重構造的特點，實體法體系包含有很多權利和利益，顯示了權利在一定法律體系中的多重構造。如果將權利的多重構造單純化來考慮，則可以把權利概念區分成三個層次。
首先，憲法權利在法律權利體系中居于最上位。在民事實體法對民事沖突的權益歸屬未作明文規定時，憲法通過民事訴訟程序中法官的演繹為法院作出裁判起補充漏洞的作用，這時，法律適用的底線就是憲法規定的基本權利。解釋憲法的必要性在于：任何一部實體法總會或多或少地存在漏洞或盲點；另一方面，即便實體法對民事沖突的解決標準未作明文規定，法官也不得拒絕裁判。法官應當通過程序到憲法領域尋找最終的裁判規范，憲法由此對實體法起補充漏洞的作用。其次，在憲法權利之下得到承認的具體權利。法官的造法活動必須限定于在上位權利概念指導下創制下位的權利內容。例如在日本，通過法官在審理環境公害案件時對法律的適當解釋創設了環境權這一新型民事權利，憲法因此走下象征性的神壇，由抽象到具體，并成為調整、規范民事關系的準則。民事訴訟作為現代的環境公害解決機制，在使當事人的權利或利益得到社會保障的同時，也改變著社會福利保障制度本身。因為具有相同訴訟利益的訴訟實體已經形成、存在，訴的利益很容易得到承認，這意味著新的實體權利或法的內容有可能在之后的訴訟過程及結果中形成，所以訴的利益往往是制定實體法和環境政策的前奏曲。現實生活中的環境利益由于得到法院的確認而上升到權利的層次，表現出在制定公共政策方面群體訴訟有十分突出的功能。
再次，通過解釋憲法發揮訴訟的政策形成機能。法官解釋憲法基本權利，形成新的權利，進而能夠使民事訴訟具備了“政策形成機能”。也就是說，在具體的民事權利之下，能被創造的權利就只剩下具體性權利和手段性權利。也就是遵循原理性概念創造具體性權利和手段性權利，或者根據既存的具體性權利創造出手段性權利。例如，作為新的具體性權利的日照權，就是從人人都有追求健康生活這種原理性權利為依據而生成的。[9]法院在審理各種具體訴訟案件時，當遇到現有法律規范不夠明確具體，難以引用各種成文法規范作為裁判依據時，在特定案件中援引政策性規范或者政策性規范表達的精神作為判案的依據，援引公共政策判案不僅是一種無奈的選擇，有時甚至是必要且合理的要求。在某些情況下，援引公共政策裁判法律糾紛也許更容易取得包括法官在內的社會各界廣泛的理解、支持和接受，也更有實效。
但是，并非所有的憲法權利都具備民事可訴性。這是由民事訴訟功能的局限性決定的，它不具備解決政治上爭議的功能。請求確認一般的、抽象性的法律無效的訴訟就在司法范圍之外，即便其中包含有憲法權利內容，也不能通過民事訴訟來落實。只有那些具有法律保護資格和法律保護利益的憲法權利，才具有可訴性，可以作為民事案件審理。
在我國，目前雖無實現憲法司法化的可能性，但是諸多案件進入民事訴訟領域及有關司法解釋表明，實現憲法私法化已經具備了現實可能性和必要性。我國的民事審判權應當在民事訴訟機制中，應當扮演將實體法規定的抽象的、一般的權利具體化為一般的生活規則，成為直接調整民事關系的角色。而這又要求：
首先，在民事訴訟中建立法官嚴格解釋憲法的規則。審判是連接法律規范與法律事實的中介環節，是根據法律規范對權利有無作出判斷的過程。但是，由于現實社會生活的復雜性，導致民事糾紛并不與立法者的預測和先驗的立法結論相吻合。在這種情況下，如果法官仍然機械地適用法律，對民事審判仍然作僵化的理解，勢必不利于權利保護的需要。民事權利既需要理性的思考和表達，又需要隨著社會發展變化而不斷地更新和積累。民事權利是既定的，又是生成的，當立法機構和行政機構不能滿足生成這種新型權利的要求時，人們自然會將目光轉向法院，尋求法院判決的保護。然而，這種權利的生成機制，與憲法私法化是緊密相連的。我們應當在借鑒各國立法的基礎上，明確憲法私法化的法律規則，以體現憲法的適用性、法律的靈活性，并避免法官在解釋法律時的恣意擅斷。當出現對法律未規定的事件進行裁判時，法院只能在現行法的框架內，在類推、擴張解釋的基礎上進行裁判，而不能對此進行新的立法。
其次，在民事訴訟中適用憲法作為裁判規范。有學者尖銳地指出我國民事訴訟實踐中的一個奇怪的現象：中國憲法不可以在司法機關適用，竟沒有任何法律或政策依據，而是“習慣”！[10]外國的憲法大多在普通法院或憲法法院或者憲法委員會有適用性，法官有憲法解釋權。我國憲法在法院不具有直接的司法適用性，憲法的適用依賴于依照憲法制定的其他法律來加以間接產生法的效力。[11]除選民資格案以外，我國的法官無權解釋憲法，無權直接適用憲法條文。
法律條文一般不單獨發揮對社會調整的功能。當若干個法條組成較為完整的行為規范時，它才發揮其調整功能。法律條文之間的靈活組合則交由法官等根據法律事實另行進行。與大多數學者一樣，筆者認為法院在審理民事案件時，在某些情況下完全可以，也應當引用憲法的規定作出裁決。主要表現為以下情況：一是，當民事、行政等普通法律的規定，需要引用憲法的原則對其內容加以確認和說明時，可以同時引用憲法的條文作為依據；二是，當某一類具體的社會關系已有憲法的原則規定，尚無相應的法律、法規的具體化時，不能因為沒有具體立法而拒絕處理，而應當適用憲法的原則作出裁決。不同的法律部門，由于其調整的社會關系性質不同和調整的方法不同，其行為模式的性質和內容以及相應的法律后果的性質和特點也是不同的。憲法作為調整國家基本社會關系的根本法，在它的規范中同樣包含著法律后果部分，即對合乎憲法的行為模式的行為加以肯定和保護，對于違反憲法行為模式的行為予以否定和制裁。憲法規范的原則性決定了憲法的法律后果部分也具有原則性的特點。而原則性并不等于不存在法律后果。
顯然，在當前的司法改革進程中，討論憲法的私法化對于我們來說似乎更具有現實意義。運用憲法規定的基本權利原則指導訴訟主體正確地適用民事程序法和實體法的具體規定，把握和理解憲法規定的基本權利之內涵，正確適用部門法的具體規定。憲法規定的基本權利有利于克服部門法的有限針對性。部門法沒有具體規定時，法官當然可以根據憲法規定的基本權利具體靈活地加以處理。
注釋:
[1]（美）詹姆斯·安修．美國憲法判例與解釋（M）．黎建飛，等譯．北京：中國政法大學出版社，1999．4．
[2]（美）彼得·G·倫斯特洛姆．美國法律辭典（Z）．北京：中國政法大學出版社，1998．7．
[3]劉兆興．德國聯邦憲法法院總論（M）．北京：法律出版社，1998．307．
[4]江平，賀衛方，等．憲法司法化四人談（N）．南方周末，2001—09—13．
[5]劉士國．中國市民社會私法的地位與作用（J）．山東法學．1999，（4）：7．
[6]湯維建．美國民事司法制度與民事訴訟程序（M）．北京：中國法制出版社，2001．5．
[7]（日）中村英郎．新民事訴訟法講義（M）．陳剛，等譯．北京：法律出版社，2001．25．
[8]曾華松．確認訴訟實務問題之研究（J）．法學叢刊（臺灣），169：118．
[9]（日）古口安平．程序的正義與訴訟（M）．北京：中國政法大學出版社，1996，153—154．
[10]王振民．我國憲法可否進入訴訟（J）．法商研究，1999，（5）：28．
[11]王磊．憲法的司法化（M）．北京：中國政法大學出版社，2000．153．
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