[ 鄭春燕 ]——(2012-2-9) / 已閱12168次
鄭春燕 浙江大學法學院
關鍵詞: 行政任務/行政效能/行政組織/分析框架
內容提要: 公共行政改革的效能革新目標，在法治范圍內更好地促進了行政任務的實現，成為勾勒行政組織法理論的主線。而行政組織法學的分析框架，除應修正過去涉及的行政組織類型、中央與地方分權、行政機關編制、公務員法等傳統內容外，更應考慮納入外部競爭機制、整體運作模式、財政自主權、工作人員激勵機制、任務、權限、責任三位一體的結構與監督等相關要素。行政組織法的改革，蘊含著行政法基礎理論變革的新契機。
一、 引言：公共行政改革的中國潮
從20世紀80年代開始，圍繞管理職能、管理方式、運行機制、自身管理等問題，西方國家掀起了一場規模空前的“政府再造”運動。中國也無可避免地卷入了這場聲勢浩大的公共行政改革浪潮之中。改革開放前形成的政治、經濟、意識形態高度重疊的“總體性社會”[1]被打破，富有中國特色的、功能多元化的單位制度開始瓦解。行政機關、事業單位、企業單位，通過轉移非專業性的社會服務功能，如醫療和退休保險以及后勤保障服務等，逐步實現了單位組織功能分化的目標。但是，改制后的企業、事業單位仍然承擔著相當一部分行政任務。 [2]另一方面，傳統科層制的行政機關也致力于自身的機構改革，以各種機構精簡的“瘦身”運動和績效提升的革新方案，應對日趨繁重和多元的行政任務。其中，行政機關的組織形式創新，是此次機構改革的重心，行政機關法人化、獨立機關的添列，甚至由國家直接設立承擔行政任務的私法組織，已成為我國和西方國家共同面臨的發展趨勢。與此同時，在上述行政組織形式之外，以企業化模式運作的私人，以及大量涌現的非政府組織，包括最初的社會團體和新近的民間組織，也在以獨立負責、合作行政、參與程序等各種形式，分擔著行政任務。
相較于公共行政改革實踐的如火如荼，行政組織法學的理論探索與制度設計，就顯得滯后與薄弱。尤其在行政組織法理論尚未整理出中國單位制度清晰脈絡的情況下，又要匆忙陷陣于公共行政改革浪潮帶來的沖擊，兩者間的關系如何協調，確是當下行政組織法學研究不可回避的難題。鑒于此番公共行政改革最終定位于全面達成政府目標的效能革新， [3]在法治范圍內更好地促進行政任務的實現而非單純地提高行政效率，應成為勾勒行政組織法理論的主線。而行政組織法學的分析框架，除應修正過去涉及的行政組織類型、中央與地方分權、行政機關編制、公務員法等傳統內容外，更應將外部競爭機制、整體運作模式、財政自主權、工作人員激勵機制、任務、權限、責任三位一體的結構與監督等相關要素納入射程。行政組織法的改革進路，在某種意義上正是對傳統行政法學以行政行為類型為核心的研究思路的反思。行政組織法的理論變革，是撬動行政法基礎理論前行的重要支點。
二、困境：傳統與新興行政組織法理論的倉促交接
如果將1978年十一屆三中全會提出“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的16字方針視為啟動中國當代法治進程的序曲，那么，行政組織法研究的春天至少遲到了20年。當時流行的觀點認為，行政組織法規范的是行政組織內部的事情，與對外管理無關，與依法行政也無甚關聯，故行政法學沒有必要進行研究。這種觀念導致的一個直接結果就是，上世紀90年代大多數行政法學教科書都放棄了對行政組織法的探索。 [4]直到90年代末，在一些學者的倡導下，行政組織法的研究才被視為行政法治建設的應有之義，陸續有一些文章開始剖析法治原則與公共行政組織的關系，介紹國外行政組織法建設的相關理論與實踐。 [5]但這些探索大多還停留在倡導行政組織法研究的重大意義和設計我國行政組織依法建設的大致框架層面，體例上雖已涵蓋行政組織法的基本理論、中央和地方分權、行政編制、公務員法等方面，但具體內容的展開卻傾向于原則性的討論以及對現有法律規范的援引與解釋。
這一時期行政組織法研究的另一顯著特征，是未對中國單位制度及其改革所形成的獨特組織法現象給予應有關注。新中國成立后，為改變“一盤散沙”式的社會狀態，國家將城鎮居民納入到一個個相對分散且相對封閉的單位組織， [6]實現國家對社會的統治。這些單位組織，包括行政單位、事業單位和企業單位，都有嚴格的行政級別，下級單位隸屬于上級單位。各單位組織按照級別和所有制的性質，承擔著不同的行政任務。除對外承擔行政任務外，還掌控著單位成員個體生存發展所需的各種資源，在住房分配、公費醫療等社會福利保障方面擁有資格認定和額度調整的權限，扮演著給付行政的重要角色；單位對個人戶籍與身份狀況的證明，雖不能代替婚姻登記、子女入學等手續，卻是公民行使這些權利的必備前提，成為行政確認、行政許可的組成環節。此外，廣大農村中的合作社，盡管并不負責農民的社會福利和保障，但也在規制農民的生產、生活方面，發揮著類似于單位組織的功能。而我們過去的行政組織法理論，對于這些擔負著行政任務的主體，卻幾乎是一片空白。
未待行政法學者調整行政組織法的研究架構、梳理清中國行政組織的發展脈絡，全球性的公共行政改革浪潮已洶涌在前。面對行政機關的法人化、獨立行政機關的設置、由國家直接設立承擔行政任務的私法組織的出現，以及非政府組織甚至是私人和行政機關合作趨勢的明朗，行政法學者開始探究這些新生的行政組織形態，嘗試賦予她們行政組織法上的應有地位。 [7]由于傳統行政組織法研究在基礎理論方面的薄弱和整體框架的狹隘，對新生行政組織的上述討論，雖界定了類行政組織或非政府組織的概念，分析了他們的產生背景、分類、職能范圍及其法律規制，卻未能給出隱藏在行政組織形態多元化背后真正的改革動因，也就難以根據不同行政組織的特殊使命，設計合理的、多層次的規制路徑。如大多數文章都將新生行政組織形態的出現，歸因于提高行政效率的呼聲或簡單地等同于西方因福利行政重壓產生的“減負”要求，因此較青睞行政組織的獨立性和民間力量參與的重要性，卻忽視了不同類別的行政組織在獨立性方面的差異、民營化的實質與形式之分，以及形式民營化的各種表現形態之間的區別；對規制手段的探討也局限于加強相關行政組織立法、增強行政相對人的法律救濟途徑等，卻未進一步追問，這樣的制度設計與推動此次公共行政改革的效能目標之間，距離還有多遠。
新、舊行政組織法理論研究上的缺漏，促使我們反思，承載行政組織法研究的主線，究竟為何？貫穿這條主線，我們應該建立哪種模式的行政組織法研究框架？
三、重構：行政任務取向的行政組織法
對行政組織法研究主線的探尋，必須考慮設立行政組織所追求的目標。大多數公共組織都有著多重目標，但總是存在核心的目標，核心目標是組織內人員行動的方向，推動著公共組織的績效改革， [8]也是行政組織法規范行政組織活動時，不可偏離的主軸。就行政組織而言，其核心目標當然是實現行政任務，盡管不同時期、不同層級、不同形態的行政組織所擔負的行政任務有所差異，但從本質上看，都是達成特定行政任務的手段。秉承這一思路，當我們重新審視新、舊行政組織法研究的成果時，就會發現，行政任務在行政組織法研究中的長期空缺，正是傳統行政組織法漠視中國單位制度下其他承擔行政任務主體的原因所在，也導致了當下強調依法規范卻忽略行政任務的單線型行政組織法研究進路。現在需要的是，根據行政任務的變遷，發展一種全方位的行政組織調控模式。
考慮到此番公共行政改革意在促進行政組織的效能革新，行政組織法理論固然要對新生的及過去被忽視的其他行政組織形態加以研究，但更為關鍵和迫切的，是對促進行政效能的新舉措，給出法治規范的分析框架。除過去已經討論的行政組織概念、行政組織法意義之外，新的行政組織法，應圍繞行政任務，就行政組織的設置、內部運作、財政、人員和監督方式，作出全面規范。
（一）行政組織的設置
傳統行政組織法理論關注到了行政組織設置的合法性問題，但偏重的是設置行為是否符合憲法及相關法律中涉及行政組織的條款。而由基本權的制度保障 [9]功能引申出來的行政組織設置要求，卻未被給予應有的份量。舉例來說，《高等教育法》第10條第1款有關保障高等學校科學研究、文學藝術創作和其他文化活動自由的規定，雖是在提倡高校的學術自治，卻可從中推演出組建大學時，應賦予其與學術自治相關的內部組織以相當程度的自主組織權。這種基本權的制度保障功能對行政組織法的影響，是將來設置行政組織時需要特別重視的法治層面的要求。
此外，對于傳統行政組織法理論明確否定的“沒有現行法上的組織建構依據可否設置行政組織”的問題，今天看來答案也并非如此涇渭分明。據實證分析表明，“公眾正試圖從個人自由尊嚴以及市場自主、社會自治等實質規范基點出發”， [10]組建一些缺乏明確現行法依據的行政組織。在代議制民主提供的形式合法性體系外，一種開放的、經驗的、反思性的實質合法性進路，正在成為設置行政組織的正當性根基。行政組織法理論應該回應這種新動態，對行政組織設置的民主基礎做多元性調整。
除了法治和民主上的要求，行政組織的設置尚須滿足實現行政任務的需要。一昧地強調行政組織法的依法規范功能，漠視行政組織在現實中承擔的行政任務，只會導致理論與實務“兩張皮”的后果。
更恰當的做法，毋寧是將行政組織設置時的行政任務考量，納入到行政組織法研究的射程之中，為其設計合理的制約機制。“就達成任務之考量的觀點來說，E.Schmidt-A?mann認為應分就任務領域、任務執行之方式以及，公私部門就此等任務領域之角色分配面向來探討。” [11]也就是說，首先要對行政任務進行大致的分類，再針對各類行政任務的性質判斷其合適的實現方式，最后，結合各種行政組織自身的特性，決定是由公部門還是私部門、以及公部門中的何種行政組織來承擔該種行政任務。最后一個階段，實際上就轉化為行政組織形態的選擇問題，實際上是引入一種外部競爭機制，在各種行政組織之間形成一種“最優者”承擔行政任務的制度。
（二）行政組織的運作
自馬克思·韋伯提出官僚機構的理想模式后，龐大的規模、嚴格的等級、細化的分工、正式的規范、書面的文件，就成為各國行政機關的典型特征。如此金字塔體系的內部正常運作，主要依賴行政機關上下層級間的細節性命令與指示，“存在著職務等級和審級的原則，也就是說，有一個機構的上下級安排固定有序的體系，上級監督下級”。 [12]就我國而言，即便是行政機關以外的事業、企業單位，也存在類似行政機關的等級序列。針對行政組織內部運作的命令執行性特征，我國傳統行政組織法學在這方面的研究重心，主要落足于對上級違法命令下，下級機關及其工作人員地位與責任的討論。 [13]
然而，命令執行模式雖然能夠保障行政機關及單位上下層級之間的一致性，卻也導致了下級機關及單位工作的被動性與消極性。相反，公共行政改革對效能的倡導，并不著重對上級命令與指示的落實程度，她偏好的是該行政組織是否妥善地完成了行政任務。尤其在許多新出現的行政組織強調獨立性的形勢下，并不存在嚴格意義上的直接上級，更無所謂細節化的上級命令與指示。實踐的新形勢，促使我國行政機關及單位對上級負責的內部運作模式，向有利于實現行政任務的方向變遷，即由原來的命令執行模式，轉化為對特定行政任務負責的整體性控制模式。在法律規定或約定的特定行政任務領域內，某一行政組織只須負責達成規定或者約定的目標，至于達成目標的具體細節，應由該行政組織自己決定，從而在確保行政任務實現的前提下，最大程度地賦予行政組織以主動和彈性活動的空間。相應地，行政組織法研究的對象，也要調整為加強整體性控制的制度設計，包括行政目標如何確定、法律規定或合同約定的內容應涉及哪些必要項目、如何評價行政組織的行為在整體上符合預定目標等。
（三）行政組織的財政
我國的財政體制，是在借鑒前蘇聯財政體制的基礎上于20世紀50年代早期建立的。當時的財政體制與中國獨特的單位制度相匹配，體現出高度集權的特征。80年代后，中央為解決財政赤字問題，陸續進行了一些分權化財政體制改革。在此過程中，地方政府借助財政“包干”政策，逐漸超越了忠實執行上級命令的角色，擁有了更多的自治權限。可惜的是，財政制度與行政組織活動之間的互動關系，一直游離于大多數行政法學者的視野之外。過去的行政組織法研究， [14]甚少正視財政制度在行政組織法中的應有地位，更別說以合理的財政制度設計，制肘行政組織的活動。
缺漏的填補迫在眉睫。但當下已不再需要簡單地根據行政組織的層級和規模，“一刀切”分配財政預算的體制。為促進行政組織更好地實現行政任務，財政計劃應呈現出反映特定行政任務要求的個性化特征，在考慮該行政任務最終成果的產生成本的基礎上，確定適當的財政預算。各級人大在審議預算時，可與行政組織的負責人簽訂協議，明確行政任務的實現成本，并以此作為日后監督的基礎。協議的內容不宜過于細化，以保障在廣泛預算運用權限下，行政組織始終擁有對行政任務的支配權，包括“分配于人事或事務費用、是否援引外部給付等均僅由其負責”。 [15]針對財政計劃的行政任務取向，行政組織法對財政的控制，不能再固守于行政過程的具體環節，而應鎖定在預期目標能否達成之上。另外，如何確保行政組織編制的預算申請符合行政任務的實際成本，以及當存在數個行政組織競爭同一行政任務的情況下，人大如何決定行政任務及相應預算的承擔者，也有待于進一步厘清。
（四）行政組織的人員
行政組織的人員，尤其是公務員，一直是行政組織法關注的內容。但在傳統行政組織法傾斜于形式法治原則的氛圍中，對行政人員的探討，也往往止步于《國家公務員暫行條例》和《公務員法》相關條款的介紹性描述。鮮有學者注意到公共行政改革中的績效管理將會對行政組織法尤其是行政組織人員的調控框架，產生何種沖擊。而在西方國家，“中央部門，尤其是財政部，依賴績效指標對執行機構實施控制”，議會和公眾早已視績效標準為確保行政機構迅速而有效地提供公共服務的有利工具。 [16]
《公務員法》已經設計了以工作實績為重點的公務員考核制度。但該條款在實踐操作中卻被“無過便是功”的潛規則替代，只要不出大問題，考核結果基本都是良好。另外，以職務和級別確定工資和其他待遇的規定，以及晉升年齡與資歷的限制，造成了“不同工卻同酬”的狀態，以及年輕的優秀人才難進步、年長的工作同志不進取的局面。內部競爭的長期缺乏，導致工作效率低下，工作質量不高。而績效管理的真正落實，必須依賴于與之配套的激勵機制，其中最主要的是“來自高層管理者的認可、職業發展機會和金錢激勵”。 [17]為此，行政組織法有關組織人員的研究，必須打破同級同工和按部就班的晉升結構，以行政組織人員對行政任務的實際貢獻為標準，彈性地設計考核制度。同時，應擴大行政組織人員對行政處分及晉升決定的救濟途徑，承認“當系爭行政處分已影響該公務員服公職之權利，也就是說，該處分已改變其公務員之身份關系時，應準予提起訴愿及行政訴訟”。 [18]
（五）行政組織的監督
在傳統的行政組織法研究中，行政組織的監督常常被行政監督所替換，即突出行政機關的上級對下級，或者行政監察機關對所轄其他行政機關的監督。公共行政改革在推動新型行政組織形態出現的同時，也置行政監督的傳統理解于困境之中：行政組織監督的形式是否仍局限于行政監督？行政組織監督的內容還能不能停留在全面監督的層次？
通說認為，行政監督的發生，以行政機關的隸屬關系或監察權的管轄范圍為前提。但對于許多新型行政組織而言，獨立于科層制的行政機關，恰恰是其優勢所在。如過去被我們排除在行政組織范圍外的大學，已漸被承認其作為公共營造物的地位，而大學的自治性也是各國公認的需要特別保障的權利。對此類行政組織的管理，顯然不能適用行政監督的傳統模式。因此，未來行政組織的監督，除行政監督外，更要拓展不以行政隸屬關系為前提的監督形式。新的判斷監督法律關系的標準，應視監督主體與被監督主體之間，有無規定或者約定行政任務的法律條款或法律事實。只要存在上述法律條款或法律事實，即可認定兩者之間存在監督法律關系。
至于行政組織監督的內容，曾有學者做了“職務監督、專業監督及合法性監督” [19]的劃分。當監督主體行使的是行政監督權時，應該承認，其對被監督對象行政活動的合法性和適當性都有監督的權限。但是，若監督主體與被監督主體之間并無行政隸屬關系，則兩者之間只能存在適法性的監督，“而不能像對待下級機關般地進行嚴苛的適當性監督”。 [20]也就是說，我們要建構一種任務、權限、責任三位一體的行政組織結構，即根據行政組織承擔行政任務的特性授予相應的行政權力，并以行政任務的特性和實現效果判斷應承擔的法律責任及相應的監督力度。
至此，我們已經勾勒了行政組織法的基本分析框架。這些新的調控模式，在實踐中應該圍繞著某一行政組織所承擔的特定行政任務而展開，并呈現出個案化的特征。
結語
以行政組織法為支點撬動行政法基礎理論前行的車輪新的行政組織法理論逐漸展現輪廓的同時，也預示著作為傳統行政組織法理論基礎的行政法基礎理論的變遷與再造。
（一）法治原則的拓展
傳統行政組織法秉承著依法行政的關懷，整體的制度設計無不彰顯法治原則的張力。這固然值得肯定，且應在新的行政組織法理論中繼承和深化。但是，法治原則的貫徹，不能局限于形式法治的規定，而應注意到由行政任務變遷引發的新的規范路徑。過去，我們未能將中國單位制度下的事業單位、企業單位和基層自治組織劃歸到行政組織的范疇，沒有給出對這些行政組織的規范路徑，就是簡單參照《國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》相關條款的結果，而沒有將認定行政組織的標準最終落足于承擔行政任務的點上。
這種形式法治的思路，不僅存在于行政組織法的研究中，更彌漫于過去整個行政法基礎的理論空間。由于我國行政法治的起步較晚，所要面對的卻是在計劃經濟時代無所不能的行政權。因此，完備行政法制，從立法源頭上完備行政權力各種行使條件、程序和救濟方式，是這些年來我國行政法學人不斷努力的方向。但今天看來，如果只一味地營造理想中的“法治國”，不注意到行政任務變遷引發的行政實踐新動向，不照顧到立法機關“無法勝任在風險規制背景下劃定量化界限的任務”， [21]最終的結果，只會離真正的依法行政越來越遠。這就要求，應根據行政任務的轉變，擴張法治原則的內涵，不僅明確立法機關的事前規范功能，也突出行政規范性文件的制約效果，不僅青睞直接的根據規范，更關注到基本權制度保障功能的延伸適用，不僅涵蓋整個實在法體系，更囊括日益豐富的行政法原則。如此，方能形成多元的、動態的法治原則，彈性地、靈活地規范現代行政活動。
（二）分析框架的調整
行政法，從誕生之初，就肩負著保障公眾免受違法行政行為侵害的重任，“歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權力以保護私人自治”。 [22]因此，最初的行政法學的研究，主要圍繞著直接影響行政相對人權益的行政行為類型展開。通觀我國目前為止的大多數行政法學教材，基本的體例大多是在行政法學總論之后，分章論述包括行政處罰、行政強制、行政征收等各類行政行為的構成要件和實施程序，并與行政復議、行政訴訟受案范圍相聯系。近些年，隨著給付行政的發展，對行政行為類型的分析已經拓展到了行政許可、行政指導、行政合同等新型的行政活動方式。但總體的思路，仍然認為行政組織內部的活動并不屬于行政法學的要點。行政法學基礎理論的這種傾向，是我國傳統行政組織法學不被重視、體例單薄內容簡單的根源所在。
今天，隨著行政組織形式的增加、行政組織承擔行政任務途徑的擴張，以及相關行政行為類型的拓展，繼續固守行政法基礎理論的外部行政行為研究陣地，將使行政法學無法回應行政組織設置、運作時發生的行政法問題，也難以依法規范與公民權利義務相關的行政行為。也正是在這個意義上，美國著名行政法學家約瑟夫·P·托梅恩（Joseph.P.Tomain）和 西德尼·A·夏皮羅（Sidney.A.Shapiro）才指出：“行政法學提出問題并回答問題的時代已經走到了終點。” [23]要贏得行政法學的新生，必須扭轉以定型化行政行為為核心的研究思維，調整傳統的以立法設定構成要件和程序、以行政復議和行政訴訟為控制手段的分析框架，根據行政任務的特色，發展出多元的、立體的調控模式。行政組織法從設置、運作、財政、人員和監督的分析框架，就是在這種指導思想下的有益嘗試。
（三）責任內涵的豐富
受傳統行政法基礎理論對法治原則狹義理解的影響，我們對責任的認識，在很長一段時間里也局限于某一行政行為違反了法定構成要件或者法定程序所需承擔的法律責任，即“概括地講，行政法律責任是指行政法律規范所規定的一種法律責任”。 [24]然而，當下的公共行政改革，要求行政組織不僅要依據法律開展行政活動，更要在法治框架內力促行政任務的實現。因此，對一個行政組織是否需要承擔行政法上責任的判斷，不僅應視其有無違反行政法律法規的相關規定，更要結合其所承擔的行政任務，是否按期按質地完成。后者的違反，也應成為認定行政法律責任的依據。
此外，對于責任承擔的形式，過去的觀點將其歸納為“行政懲處和司法懲處”， [25]包括行政復議、行政訴訟和國家賠償上的責任。現在看來，這種與定型化行政行為相匹配的責任形式，也需要根據新的分析框架加以豐富與擴張。如基于前述任務、權限、責任三者合一的新型行政組織結構，當某一行政組織未能按照合同實現行政任務時，就可根據合同約定的違約條款，要求其承擔相應的法律責任。
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