[ 姜小川 ]——(2012-2-9) / 已閱48004次
3．其他國家對沉默權的限制。在愛爾蘭，1922年《特別權利法》對于恐怖犯罪的嫌疑人的權利（包括沉默權）做了限制；1931年通過憲法修正案的形式確定了在押嫌疑人在特定情形下的如實回答義務；為了落實憲法原則，1939年的《國事罪法》又做了相關規定。為了對付日趨嚴重的恐怖犯罪和毒品犯罪，1984年12月6日通過的愛爾蘭《刑事審判法》，對沉默權規定進行了全面修改。該法規定：不論嫌疑人是否被逮捕，對其人身、衣服或其持有品上黏附的物品或痕跡，或者對其為什么在特定的時間出現在特定的地點，沒有在警察詢問過程中做出解釋的，法院可以做出不利于他的結論；同時，凡無正當理由沒有或拒絕向警察提供如何獲得火藥或彈藥的信息，以犯罪論處，可判處罰金或監禁。這對英國限制沉默權的立法也產生了影響。
在日本，二戰后受美國影響，日本在憲法中對沉默權予以了肯定，而且，戰后新的刑事訴訟法規定了徹底的沉默權制度，廢除了“審問被告人的程序”，將“質問被告人”置于證據調查結束之后。因而造成日本檢察機關和警察機關的不便和不滿。在警、檢雙方的要求下，1953年，日本對其1949年1月1日起實施的刑事訴訟法第198條第2款得規定由“進行前項調查時，應預先告知嫌疑人，得拒絕供述之意旨”，修改為：“進行前項調查時，應預先告知嫌疑人，無必要違反自己意思而為供述之意旨”。對于審判階段，該法291條2項規定：“審判長在起訴書宣讀完畢后，應告知被告人得始終保持沉默，得對各項質問拒絕陳述，并告知其他在法院規則中所規定的旨在保護被告人權利的必要事項，然后給予被告人及辯護人關于被告案件的陳述機會”。
在法國，原刑事訴訟法第114條規定：“被控告人初次出庭時，預審審判官應該查明他的身份，使他明確知道指控他的每一罪行，還要告知他有不供述的自由。這一告知應當記明于筆錄”。[12]（P39）但是經1993年8月24日修訂的法國刑事訴訟法第116條規定：“在第一次訊問時，預審法官應查明被審查人的身份，公開告知他因之而受審查的每一事實，以及這些行為的法律性質。這些事實及其法律性質的告知應載入筆錄”[12]（P387）。有關沉默權的規定有以前的絕對向著相對轉化。
在加拿大，1993年修訂的《證據法》第5條第1款規定：“證人不得以回答可能致罪……為由拒絕回答提問。”第2款又補充規定：“如果證人以可能致其有罪……為由拒絕回答問題，而且若非根據本法……該證人本應被免予回答提問，那么即使此人依據本法……被強迫回答，其回答亦不得在此后的任何形式審判或其他刑事程序中被使用或采納為于其不利的證據，除非他被控在此作證中犯有偽證罪”。該證據法的“判例注釋”也明確指出：“本條規定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權利……”。[12]（P1233－1234）該規定婉轉表達的實際意思是：包括犯罪嫌疑人在內的任何“證人”都不能以沉默權為由拒絕回答問題，至于回答是否能作證據使用，需根據案件的具體情況而定——盡管其回答一般不能在審判中用作證據。顯然，這一規定大有挑戰沉默權制度之勢。
在新加坡，1976年通過了《刑事訴訟修改法》（1977年月日生效），廢除了原來對于嫌疑人的兩次警告程序，只要求警察在正式指控時或正式通知嫌疑人他可能受到起訴時提出沉默權警告以及告訴嫌疑人行使沉默權的不利后果；同時，該法還廢除了被告人不經宣誓向法庭進行陳述的權利，賦予了法院就被告人拒絕作證做出不利推論的權利，規定法官在確認控方案件“表面上成立”時應當要求被告人進行辯護，同時警告被告人拒絕作證的不利后果。
沉默權制度的變革是注重程序正義的英美法系和注重實體正義的大陸法系相互作用的結果。早期，在英美法系國家認為，程序價值獨立于判決結果，只有當程序價值得到保障，那些利益受到直接程序結果直接影響的人才能被視為受到了基本公正的對待，經過這樣的法律程序所得出的實體結果才能夠被視為是公正的。這種純粹的程序正義隨著時代的發展在實踐中導致極端，英美國家重新審視沉默權的價值，通過對沉默權的限制性規定，力圖在保障被告人、犯罪嫌疑人的人權和懲罰犯罪，維護社會公益這兩方面尋求平衡。任何權利都是相對的，倘不加以一定程度的限制，都會產生濫用的可能，沉默權也一樣。它既有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的“人權”，有時也會被一些有組織犯罪和重大案件的罪犯所利用，從而使他們逃避偵查與起訴，得不到應有的處罰，這對被害方和社會整體利益來看，也是不公平的。從這個意義上講，對沉默權予以一定程度上的限制實際上是反映了對犯罪嫌疑人、被告人予以保障和有效地打擊犯罪之間的協調是一種價值均衡的結果。所以，以英國為代表的部分國家對于沉默權的態度，從最初的不承認，到對后來肯定，再到現在的限制，正好走過了一個“否定之否定”的過程，反映了這些國家在此問題上的反思和斟酌，代表了沉默權的發展趨勢。
四、我國應考慮的與沉默權相關的幾個問題
（一）從實際出發，尋求打擊犯罪和保障人權的平衡點
刑事訴訟的價值取向包括打擊犯罪和保護人權兩個方面，通常，在二者不能兼顧的情況下，立法者便會權衡利弊，做出選擇。但是，也應該看到，“打擊犯罪與保障公民權利”也非完全對立的。因此，如何有效地尋找“打擊犯罪與保障公民權利”二者的結合點，使之最大限度地保持平衡乃刑事訴訟法的關鍵。形式上，沉默權所追求的根本價值取向是保障公民的權利，但如同不適當地強調打擊犯罪不利于沉默權的保障一樣，若一味地重視沉默權勢必也將有礙于對犯罪的打擊。
應該認識到，對沉默權的取舍、限定、程度的把握以及實現的方式、步驟等的法律規定是與各國的歷史發展、傳統文化、經濟狀況、民主法治的進程、公民整體素質和法律意識等一系列具體情況分不開的。不顧國際趨勢一意孤行固然不妥，但脫離國情盲目地照搬，從一個極端走向另一個極端的做法也不可取。在沉默權的取舍上，我們應處理好借鑒與移植的關系。也就是說，對于沉默權，我們的立足點應該是借鑒而不是照搬。否則，不僅因脫離本國國情而不為社會所認可，還可能適得其反。非洲國家借鑒西方國家刑法監禁刑的結果就曾出現過這樣的情況：監禁本是西方國家處置罪犯的最好方式，但被用在非洲社會后，卻失去了西方人認同的恥辱含義。由于監獄生活環境相對優越，并可學習手藝，而且罪犯在監外從事筑路等勞動在當地通常被認為是社會健壯男性值得驕傲的事情，故罪犯往往引以為豪。據說有人為此故意去犯罪，有的家長甚至教唆自己的兒子去犯罪。這使得監禁刑在非洲社會常常背離監禁本身和借鑒該制度的初衷。[13]（P358）對此，我們應引以為戒。
（二）沉默權是無罪推定原則的固有內涵
“無罪推定”作為現代刑事訴訟的一項基本原則，對刑事訴訟基本人權的保障發揮著重要的作用。它最早起源于1764年意大利著名法學家貝卡利亞所著的《論犯罪與刑罰》一書。1789年，法國的《人權宣言》規定，“任何人在未被宣告為犯罪之前應被推定為無罪”，這是無罪推定原則在法律上的首次確認。之后，這一原則在《世界人權宣言》、《公民權利及政治權利國際公約》等一系列國際法律文件中得到確認。一般而言，“無罪推定”原則的完整含義包括四層：（1）在訴訟地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被正式地定罪之前應處于無罪的訴訟地位；（2）在舉證責任上，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，這表現為在公訴案件中由公訴人，在自訴案件中由自訴人承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔任何證明自己有罪或者無罪的責任；（3）在訴訟權利上，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權等在內的一系列廣泛的訴訟權利；（4）“罪疑，有利于被告人”，“疑罪從無”，“疑罰從輕”，當案件發生疑難時，應做有利于被追訴一方的解釋。所以，從這個意義上，“無罪推定”原則包含了沉默權的精神，或者說，沉默權制度是“無罪推定”原則的派生內容之一，或者說是“無罪推定”原則的直接體現。因此，只有在法律正式確立了“無罪推定”原則的前提下，沉默權才能有實際意義。
（三）應刪除現行法律中“如實回答”的義務規定
我國《刑事訴訟法》第93條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，這意味著立法對刑事被追訴者強加了如實回答的義務。對于沉默權與我國對犯罪嫌疑人強制的“如實回答”的義務兩者之間的關系問題，很多學者都有過研究和討論。主要爭議點在于兩者是否完全背道而馳。持非矛盾觀點者認為，立法對于刑事被追訴者“如實回答”義務的規定只是一種宣言式的法律忠告，并沒有具體的措施實施，即沒有對被追訴者非如實回答應承擔的法律責任進行規定，從而缺乏實質意義。而認為二者對立的觀點則認為，雖然法律沒有直接對非如實回答的法律后果進行規定，但依照“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，以及我國刑法大幅度的法定刑范圍，加之我國所實施的自由心證的裁判主義，法官對于被追訴者非如實供述的情節會以“酌定情節”在量刑時予以考慮，因此在實質上被追訴者違反“如實回答”的義務是要承擔不利后果的。[14]
應該說，上述法律強調的是，對偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應當“如實”回答，而不是“應當回答”，這就意味著，犯罪嫌疑人似乎享有選擇回答與否的權利，但其一旦行使了回答的權利，接踵而來的便是負有“如實”回答的義務。不管我國法律對“如實回答”的義務是否規定了懲罰措施，但“如實回答”的義務要求，不僅容易誤導偵查人員強求犯罪嫌疑人的口供，而且事實上也為訊問權的濫用提供了充實的法律依據。一方面口供的作用。首先在于通過口供引導偵查機關發現新的證據線索，進而發現新的事實；其次，通過口供司法機關可以印證其他證據，從而確認案件事實。口供的這種特殊作用，導致了實踐中對口供的過于倚重，而“如實回答”的法律規定，則無異于為司法人員提取口供提供了法律依據。立法與實踐的相互作用，加大了司法人員對口供的依賴。另一方面，雖然我國法律禁止刑訊逼供，但是實踐中，口供的特殊作用和價值，又使司法人員不惜鋌而走險，通過刑訊的捷徑來獲取證據，導致被告人的人權遭到摧殘，冤錯案件接二連三。從一定意義上說，“如實回答”義務的強加反而成了警方進行刑訊逼供的手段。筆者并不主張犯罪嫌疑人，被告人不應該“如實回答”司法人員的訊問，只是認為，我們更應該關注的是犯罪嫌疑人，被告人的“如實回答”應當是基于自愿基礎之上，而非強迫性的，而我國對于“如實回答”的自愿性缺乏有效的保障機制和法律措施，因此，若我國對這種“如實回答”不能建立在公平，自愿基礎上，沒有如同他國確立相應的法律配套措施，則應基于人權的保障，去除犯罪嫌疑人，被告人“如實供述”義務。
（四）對于沉默權與禁止刑訊逼供的權衡
如果規定了沉默權，就意味著控方證明犯罪的難度加大，而在我國現行條件下，即使控方投入更大的資源，花費更大的氣力來證明犯罪，但受整個社會各個方面因素的制約，其最終的產出相對于現在沒有沉默權的情況而言，肯定要差得多。僅就現階段我國司法實踐的情況看，在許多地方辯護權尚得不到接受，再要求容忍沉默權，談何容易。沉默權既是個證據規則，又是個訴訟程序，更是個憲政制度。因此，貿然地規定沉默權，并非簡單地引發犯罪率上升，社會治安不穩定的問題。筆者以為，相對于沉默權而言，現今刑事訴訟中更為現實和更為嚴重的問題恐怕是那些違反人道甚至人性卻與沉默權密切相關的刑訊逼供問題。沉默權制度固然好，理論上也是可行的，但其在一國的實施需要具備一定的氛圍和條件。與其不顧客觀條件而一味地舍近求遠去追求所謂的“沉默權”的理想，不如舍遠求近來解決現實那些更嚴重、更具價值的刑訊逼供及其與其相關的問題。這些涉及與刑訊逼供相關的制度和機制問題至少應該包括：訊問犯罪嫌疑人辯護人在場的制度，保證訊問全程錄像和錄音的制度，刑訊證據的排除規則，排除合理懷疑的證明標準等。通過對刑訊逼供問題的解決，為沉默權的實施奠定基礎，創造條件。從個意義上講，筆者以為，沉默權制度在我國應該緩行。
注釋:
[1]孫長永．沉默權制度研究[M]．北京：法律出版社，2001．
[2]Mark Berger．Taking the Fifth，D，C，Heath and Company，1980，17．
[3]Levy，supra note 5，at276．
[4]Levy，supra note 5，at285．
[5]Gregory W，O`Reilly：England Limits The Right To Silence And Moves Towards An Inquisitorial System of Justice，The Journal Of Criminal LawAnd Criminology，Vol，85，No，2，1994，418．
[6]劉衛政，司徒穎怡．疏漏的天網[M]．北京：中國社會科學出版社，2000．
[7][美]喬恩·R·華爾茲．刑事證據大全[M]．何家弘等譯．北京：中國人民公安大學出版社，1993．
[8]Riderick Munday：《Inferences from Silence and European Human Rights Law》，Crim．L．R（1996），384．
[9][德]黑格爾．法哲學原理[M]．北京：商務印書館，1961．
[10]陳光中．刑事訴訟修正全書[M]．北京：中國檢察出版社，1997．
[11]孫長永．偵查程序與人權[M]．北京：中國方正出版社，2000．
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