[ 王友明 ]——(2003-9-7) / 已閱27604次
論公訴案件的撤回起訴
王友明1 楊新京2
（1安徽省阜陽市人民檢察院，安徽，阜陽 236000；2國家檢察官學院，北京 100041）
內容摘要：公訴案件撤回起訴是庭審過程中的一種訴訟行為。修改后的刑事訴訟法已將其廢除，說明其已無存在的訴訟價值，同時法律亦不再賦予檢察機關撤回起訴權。但是，兩高又以司法解釋的形式將撤回起訴重新納入刑事訴訟軌道，給司法實踐帶來弊端。訴訟實踐證明，“有法必依”的司法原則不可動搖。如果認為撤回起訴有存在的必要就應在刑事訴訟法中加以明確規定。
關鍵詞：撤回起訴；司法解釋；法律沖突；立法建言
一、公訴案件撤回起訴的法律依據
1979年刑事訴訟法第108條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，……對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴�！庇捎谶@一規定過于原則，在司法實踐中曾引起強烈的爭議。如：哪些案件不需要判刑？人民檢察院有無撤訴決定權？人民法院要求撤訴的時間是在開庭前還是開庭后？如果人民檢察院不撤訴怎么辦？人民法院要求人民檢察院撤回起訴是否侵犯檢察權？撤回起訴后人民檢察院是否還能重新起訴等等。[1]1996年修改后的刑事訴訟法廢除了原刑事訴訟法第108條公訴案件撤回起訴的規定，僅保留了自訴案件中自訴人的撤訴權，這是我國庭審改革的一項重要內容。刑事訴訟法實施后，為統一執法觀念，強化有法可依，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委共同制定了《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），該規定中也沒有認可撤回起訴制度，可見，公訴案件撤回起訴已經失去了刑事訴訟中的價值和法律上的依據。但是，1998年6月9日，最高人民法院發布《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第177條規定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定”。1999年1月18日，最高人民檢察院發布《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》），《規則》第351條規定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴”。由此可見，公訴案件撤回起訴制度的依據僅來自兩高的司法解釋。
我國正在逐步走向法制國家，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”已成為我國的法制原則。作為訴訟意義上的刑事程序規則，是由國家立法機關制定的基本法律即刑事訴訟法明確規定的，司法機關不得違背刑事訴訟法的明文規定，以任何形式包括以司法解釋的形式改變訴訟制度。1996年刑事訴訟法廢除了公訴案件撤回起訴制度，并不是立法上的疏忽，而是其已沒有存在的價值。1979年刑事訴訟法第108條、第109條規定，人民法院對公訴案件的審查，既包括程序性審查，也包括實體性審查。但法院實際上是將主要精力放在庭外調查和庭前審查上，開庭審理只不過是把在庭前已經得出的結論合法化，使庭審成為過場。為防止法官先入為主，避免庭審流于形式，修改后的刑事訴訟法，將庭前審查限定為程序性審查，使符合開庭審判形式要件的案件都能進入法庭審理，并在庭審中解決案件實體問題。這更符合控審分離原則的要求，同時也為徹底廢止“先定后審”創造了條件。我國將庭前審查限定為程序性審查，是一種順應世界庭前審查制度改革趨勢的立法選擇。[2]有學者為了論證撤回起訴在我國刑事訴訟中的合法地位，列舉了世界各國刑事訴訟制度中的有關規定，如日本、德國、我國的臺灣地區等，都對撤回起訴的范圍、條件、時間作出界定。可他們卻忽視了一個根本性的問題，即刑事訴訟法是立法機關制定的法律，立法機關將撤回起訴制度予以廢除，說明撤回起訴已不再適應新的訴訟活動。另外，我國的訴訟制度與國外一些國家的訴訟制度也有很大的差異，我們不能以國外立法例作為我國撤回起訴存在的理由。這就是修改后刑事訴訟法廢除撤回起訴的立法原意。
事實上，兩高的司法解釋已經超越了立法規定，將立法機關廢除的制度用司法解釋的形式重新納入刑事訴訟軌道，有違刑事訴訟法“程序法定”原則的基本要求�；诔绦蚍ǘㄔ瓌t，基于保障人權的要求，凡是涉及國家司法機關的職權配置和犯罪嫌疑人、被告人重大權益保障的事項，都應當由立法機關通過法律的形式加以明確規定，而不能由其他機關、團體或個人以其他任何形式作出規定。公訴案件撤回起訴涉及到代表國家行使控訴職能的檢察機關的權力配置，根據程序法定原則的要求，應當由作為基本法的刑事訴訟法加以規定。既然刑事訴訟法并未就撤回起訴作出明確規定，表明立法機關并沒有賦予檢察機關這一權力。而兩高在法無明文規定的情況下，以司法解釋的形式對撤回起訴的程序作出規定，這是司法權對立法權的僭越，這種司法立法的現象是違背程序法定原則的要求的。[3]目前司法解釋違背立法原意、任意擴大解釋的情況較為突出，這也是理論界對司法解釋批評較多的原因。
二、撤回起訴的性質
研究公訴案件撤回起訴的法律性質，首先應當探討公訴權的概念及其權能，在此基礎上才能充分認識撤回起訴的性質。公訴權是法定的專門機關代表國家主動追訴犯罪，請求審判機關對犯罪嫌疑人予以定罪并處以刑罰的一種權力。其實質是在特定的犯罪案件中，國家壟斷行使對犯罪行為的控告權[4]。其性質可以從三個方面理解：①公訴權是一項司法請求權，包含審判啟動請求權和有罪判決請求權兩項內容。②公訴權是一項犯罪追訴權。③公訴權是一項具有專屬性的法定職權。[5]由此看出，公訴權的核心就是追究被告人的刑事責任，懲罰犯罪。為達此目的，刑事訴訟法設置了一系列的訴訟程序，使公訴機關按照這些步驟來追究犯罪。有學者又將這些具體程序稱為公訴權的四項基本權能：公訴提起、公訴支持、公訴變更（包括公訴的改變、撤回和追加）、上訴（抗訴）。[6]無論是提起公訴、支持公訴、提起抗訴還是變更、追加起訴，都是公訴機關請求（要求）審判機關對被告人作出有罪判決，實現公訴的最終目的。而撤回起訴是在公訴機關提起公訴后，發現本不應該起訴或不必要起訴時，撤回已經提起的控訴。[7]由此引起審判的原因業已消失，無須再行裁判。[8]即：要求法院將判罪的被告人撤回來，進行無罪處理。顯然，撤回起訴的實質內容與公訴權的內涵是相悖的。撤回起訴與追加起訴、變更起訴也有質的區別。追加起訴是指公訴機關在提起公訴后，發現遺漏了其他犯罪嫌疑人或者罪行，于是在舊訴的基礎上追加提起新訴，將遺漏的其他犯罪嫌疑人或者罪行納入舊訴的范圍，從而擴張舊訴范圍的一種訴訟活動。訴訟理論認為，一個獨立完整的訴，由人的要素（被告人）和物的要素（犯罪事實）兩部分構成。追加起訴的實質是通過在舊訴的基礎上追加提起新訴來擴張舊訴的要素的范圍，或通過“被告人之追加”以擴張舊訴的人的要素的范圍；或通過“犯罪事實之追加”以擴張舊訴的物的要素的范圍；或通過“案件之追加”，同時擴張舊訴的人的要素和物的要素的范圍。變更起訴的實質是以新的人的要素去更換舊訴的人的要素，即“被告人之變更”或是用新的物的要素去更換舊訴的物的要素，即“犯罪事實之變更”。無論是“被告人之變更”還是“犯罪事實之變更”，在新的要素進入起訴范圍的同時，相應舊訴的要素退出起訴范圍，因而，變更起訴的法律效果并不會導致舊訴的起訴的擴張。[9]但無論是追加起訴還是變更起訴，都是人民檢察院要求人民法院對變化后的被告人或犯罪事實繼續依法審理，作出有罪判決的訴訟請求，都是公訴權能的組成部分。而撤回起訴是人民檢察院提起公訴后發現被指控的被告人具有不應追究刑事責任的法定情形的行為，撤回公訴，是將本來要求人民法院對所指控的被告人判處刑罰，而現在又請求審判機關不僅不能對其判刑，還要主動撤回指控，自己做無罪處理的一種訴訟行為。它與追加起訴、變更起訴不僅訴訟目的相悖，而且訴訟方向相反。因此，筆者認為，撤回起訴并不是公訴的一種權能，而是一種濫用的訴權。
我國刑事案件提起公訴的條件是法定的。刑事訴訟法第141條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴�！备鶕@條規定提起公訴必須達到法定的標準或法定條件：即實體性訴訟條件和程序性訴訟條件。實體性訴訟條件，是指關于實體法律關系（刑法）方面的事項滿足了進行實體性審判的要求，主要是由一定證據支撐的犯罪事實。即已獲得的證據證實擬起訴的對象有較大的犯罪嫌疑，同時基本排除其阻卻違法和阻卻受罰的因素。程序性訴訟條件，是指符合起訴的程序性要求，如管轄、時效、被告人在案等。[10]具體而言，提起公訴必須符合三個條件，缺一不可：第一，犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清；第二，證據必須確實充分；第三，依法應當追究犯罪嫌疑人的刑事責任。[11]而最高人民檢察院《刑事訴訟規則》規定撤回起訴的三種情形（或稱三個條件）：一、不存在犯罪事實；二、犯罪事實并非被告人所為；三、不應當追究被告人刑事責任的�！安淮嬖诜缸锸聦崱�，是指根本沒有發生指控的犯罪行為或者雖有行為存在但并不構成犯罪；“犯罪事實并非被告人所為”，是指有犯罪事實存在，但并非起訴書指控的被告人所為；“不應當追究被告人刑事責任的”，主要是指被告人符合刑事訴訟法第15條規定的情形[12]。既然犯罪事實不存在或者不是被告人所為，不符合起訴條件的案件，為什么當初還要決定起訴？為什么不應當追究被告人刑事責任的案件還要經過開庭調查、舉證質證、法庭辯論后，在人民法院宣告判決前才撤回起訴？
有學者認為，檢察機關根據刑事訴訟法的規定對不符合起訴條件的案件，可以或者應當作出不起訴決定，法律上既然允許檢察機關可以或者應當作出不起訴決定，也自然應當允許檢察機關享有撤回起訴的權力[12]。筆者認為，修改后的不起訴制度，為保護當事人的合法權益，節約訴訟資源，減少訴訟時間和環節，是公訴權的重要組成部分。而撤回起訴，是將本不應該起訴的案件提起公訴后，發現不應當追究被告人的刑事責任，在宣告判決前撤回錯誤起訴的訴訟行為，它與不起訴在程序上有著實質性的區別。因此，無論是程序性訴訟條件不具備還是實體性訴訟條件不具備，公訴機關都無權對案件起訴，否則就是濫用公訴權。然而，一旦具備程序性訴訟條件和實體性訴訟條件并排除適用起訴便宜主義的情況，檢察機關就必須提起公訴，否則就屬玩忽職守[13]。
三、撤回起訴的程序
《規則》第351條規定：“在人民法院宣告判決前，人民檢察院……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。”《解釋》第177條規定：“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定”。兩高作出的上述司法解釋，其性質屬于司法機關協調案件的規定，但缺乏法律依據，在司法實踐中也無法統一，使法律的嚴肅性和司法機關的權威性受到折損，使訴訟當事人的合法權益受到侵害。
（一）撤回起訴決定與裁定的關系
刑事訴訟中的決定，是指司法機關在訴訟過程中依法就有關問題作出的一種處理意見。對人民檢察院來說，既可用于解決實體問題，又可用于解決程序問題。決定一旦作出，就具有法律效力，必須切實執行[14]。人民檢察院對不符合起訴條件的案件提起公訴后，在人民法院宣告判決前，由檢察長或者檢察委員會決定撤回起訴。如果人民法院審查后認為撤回起訴的理由不成立，裁定不準許撤回起訴，檢察院如何處理，法律上找不到依據。檢察院撤回起訴的理由是“因事實、證據有變化”，[15]事實、證據是否有變化，要經法院審查，如果人民法院認為事實、證據沒有變化，經法庭查實的事實與起訴書指控的事實相同，只是不應追究被告人的刑事責任，從而裁定不準許撤回起訴，判決被告人無罪。人民法院的做法無疑是正確的，最高人民法院這樣規定的目的，就是為防止無罪的人因檢察機關撤回起訴而繼續關押，體現了互相制約的原則。此時，人民檢察院是對宣判無罪的實體判決抗訴還是對不準許撤回起訴的程序裁定抗訴呢？如果不提起抗訴，檢察委員會決定的權威性將如何看待呢？
（二）撤回起訴決定與上訴的關系
有學者指出，為了保證檢察機關客觀公正行使撤回起訴的權力，加強對撤回起訴的監督與制約，應當從制度上完善相應的制約機制，建議撤回起訴決定書生效后，應當送達被告人，使之了解檢察院起訴已被撤銷，使其不再處于被刑事追究的狀態。[16]筆者認為，這就涉及兩個必須要回答的問題。
第一，撤回起訴決定書生效的時間，是檢察委員會作出決定、辦案人員制作好《撤回起訴決定書》為生效時間，還是至人民法院作出準許的裁定為生效時間？如果指制作《撤回起訴決定書》的時間為生效時間，那么應該由檢察院送達被告人，被告人對檢察院的決定只有申訴權，沒有上訴權，應無條件的執行，檢察院也應立即釋放被告人。但檢察院送達后，如果人民法院裁定不準許撤回起訴怎么辦？筆者理解，撤回起訴決定書生效的時間應以人民法院裁定是否準許撤回起訴時間為生效時間。檢察院《撤回起訴決定書》送到法院后，法院經審查如果裁定不準許撤回起訴，應按照一審程序正常進行；如果裁定準許撤回起訴，制作裁定書，送達被告人，這又涉及下一個要回答的問題。
第二，被告人的上訴權問題。有人認為，被告人對人民法院準許公訴機關撤回起訴的裁定，一律不享有上訴權。[17]筆者認為，對人民法院準許公訴機關撤回起訴的裁定，被告人應當享有上訴權。按照我國刑事訴訟的基本原則，上訴權是法律賦予當事人（被害人除外）及其法定代理人不服一審裁判，依法提起上訴的訴訟權利，是當事人訴訟權利的重要組成部分。刑事訴訟法第180條第1款規定：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。”第3款又規定：“對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪�！边@是保障被告人訴訟權利的基本規定�！叭嗣穹ㄔ旱谝粚彽呐袥Q、裁定”，并沒有將準許公訴機關撤回起訴的裁定排除在外。剝奪被告人的上訴權，是屬于嚴重違反法定程序的行為。至于上訴的理由，法律亦沒有具體規定，按照刑事訴訟法和有關司法解釋，被告人不服第一審的裁判、裁定，只要在法定期限內依法提出，上訴即可成立。被告人認為第一審法院準許公訴機關撤回起訴，侵犯了其合法權益，或者準許撤回起訴將會對其產生不利后果，如喪失可能被宣判無罪的時機等，都有理由提出上訴，引起二審重新審理的法定程序。
（三）撤回起訴決定與復議復核的關系
刑事訴訟法規定，對于公安機關移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，或者可以向上一級人民檢察院提請復核。但對于撤回起訴的案件，撤回起訴決定書是否送達公安機關，法律和司法解釋均沒有作出規定。有學者從撤回起訴與不起訴的實體性條件和程序性條件比較分析，認為二者的條件和效力是相同的，具有相同的終止訴訟的效力。因此，對于公安機關移送起訴的案件，檢察機關應當將撤回起訴決定書送達公安機關，公安機關認為撤回起訴的決定有錯誤，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。[18]從互相制約的訴訟原則出發，筆者同意這種觀點。但在司法實踐中就有可能出現以下幾種情況：復議意見沒有被同級人民檢察院接受，但上一級人民檢察院卻接受了公安機關的復核意見，按照檢察一體和組織法的有關規定，上級檢察院有權撤銷下級檢察院撤回起訴決定，一旦撤銷，作出撤回起訴決定的檢察院必須執行，但與此同時，與作出撤回起訴決定的檢察院的同級人民法院又作出準許撤回起訴的裁定；或者上級人民檢察院不采納公安機關的復核意見，同意撤回起訴，而同級的人民法院又作出不準許撤回起訴的裁定。前者，檢察院執行上級決定重新提起公訴，人民法院按照最高法院的司法解釋，沒有新的事實、證據，人民法院不予受理；后者執行上級決定，可人民法院又不準許撤回。此時，訴與撤，均無法可循；撤與訴，又均有司法解釋的精神，使作出撤回起訴決定的人民檢察院處于兩難境地。
（四）撤回起訴決定與申訴的關系
刑事案件的被害人不服不起訴決定的，可以在法定期限內向上一級人民檢察院申訴，也可以直接向人民法院起訴。這是修改后的刑事訴訟法的一大特點，加強了被害人的訴訟地位和訴訟權利，充分保障被害人的申訴權和起訴權，同時也是人民群眾對檢察工作的一種監督。由于撤回起訴與不起訴在實質要件上相同，都是不追究被告人的刑事責任。因此，也應該賦予撤回起訴案件中被害人的申訴權和起訴權，切實維護被害人的利益。同時，也是對作為法律監督機關的人民檢察院嚴格執法的一種制約。對于有被害人申訴的撤回起訴案件，也會出現與上述公安機關提請復核程序中一些情形，在此不再重復。對被害人不服撤回起訴決定直接向人民法院起訴的案件卻又出現一些復雜、無效的訴訟程序。人民法院對于檢察院撤回起訴的理由審查后，裁定準許撤回起訴，這是一種被認為通說的公訴程序，說明人民法院也認同人民檢察院發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為，或者不應當追究被告人刑事責任的訴訟請求是正確的。而被害人向人民法院起訴的自訴案件，根據刑事訴訟法第170條、《解釋》第186條和2000年7月25日最高人民法院《關于如何正確理解刑事訴訟法第170條第（3）項規定的案件范圍的答復》精神，又符合受理的條件，因此只得受理，檢察機關也應將案件證據材料移送人民法院。從程序上看因為這些案件原本應由檢察機關提起公訴，但是由于種種原因，公安機關或檢察機關卻作出了不予追究的書面決定。在修改刑事訴訟法時，將這類公訴案件特別規定為人民法院可以直接受理的自訴案件，就是為保護群眾告狀無門，防止放縱犯罪，保證案件及時得到處理，更好地保護公民的合法權益。[19]于是，準許檢察機關撤回起訴的裁定是人民法院作出的，認為不應當追究被告人的刑事責任；但同案被害人的起訴又受理了，認為應當追究被告人的刑事責任，究竟采取什么程序審理成為一道難題。要么自訴案件程序走過場，要么裁定撤訴是錯誤的，判處被告人有罪。但無論那種方式，都一定會得出不能自圓其說的法律后果。
四、結語：立法的抉擇
當代中國著力倡揚“法治”的精神和價值，已將“依法治國”提升為治國的基本方略。作為一項系統工程，“依法治國”方略的實現必須依賴于立法、司法、守法等諸多環節的完善。在立法環節上，一定要做到“有法可依”，即立法機關必須制定出全面調控社會關系所需的相對完備的法律體系。筆者認為，根據我國刑事訴訟的現實狀況，如果認為公訴案件的撤回起訴實有必要，就應在修改刑事訴訟中作出明確規定，并授權司法機關制定便于操作的訴訟規程，以解決司法實踐中無法排除的訴訟死結。如果認為公訴案件的撤回起訴在現行刑事訴訟中已無存在的價值和必要，就應按照“有法必依”的法治原則，以立法解釋的形式制止于法無據且實難操作的司法解釋，減少訴訟環節和節省司法資源，消除司法與立法沖突且得不到制止的不良現象，使司法機關在健康的司法環境中實現“依法治國”的偉大方略。
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