[ 潘勇鋒 ]——(2012-1-12) / 已閱12005次
潘勇鋒 清華大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容提要: 當(dāng)前司法實(shí)踐中面臨的一個(gè)突出問(wèn)題即部分實(shí)體法上的權(quán)利缺乏適當(dāng)程序回應(yīng)的難題。商事糾紛中存在的公司登記及變更股東名冊(cè)糾紛，股東知情權(quán)糾紛，抵押權(quán)人申請(qǐng)法院拍賣變賣抵押財(cái)產(chǎn)等大量非訟事件，如果適用普通訴訟程序?qū)徖恚y以達(dá)到良好的裁判效果，目前就已經(jīng)造成訴訟難以啟動(dòng)，或者啟動(dòng)以后無(wú)法展開(kāi)，或者訴訟過(guò)于拖延，難以確保交易效率和交易秩序的維護(hù)等問(wèn)題。應(yīng)厘清此類特殊商事糾紛非訟性的特點(diǎn)，逐步推動(dòng)建立商事糾紛特殊程序制度。值此民事訴訟法修改之機(jī)，應(yīng)在民事訴訟法中對(duì)商事糾紛特殊程序的適用范圍、管轄等問(wèn)題進(jìn)行原則性規(guī)定，確立該種程序制度的基礎(chǔ)與框架，再由相關(guān)司法解釋分別對(duì)具體糾紛事件所適用的程序問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定。
近年來(lái)，隨著公司法、物權(quán)法等法律相繼修訂、頒布，賦予法律關(guān)系主體越來(lái)越多的訴權(quán)，由此導(dǎo)致人民法院審判實(shí)踐中商事糾紛案件數(shù)量激增，類型多樣。而當(dāng)前商事糾紛案件審理中面臨著一個(gè)突出的難題，即部分實(shí)體法上賦予的權(quán)利缺乏相應(yīng)的程序支撐，導(dǎo)致權(quán)利主體在實(shí)現(xiàn)訴權(quán)、保障實(shí)體權(quán)利的訴訟過(guò)程中遇到障礙和困難：有的實(shí)體權(quán)利在民事訴訟法上無(wú)相應(yīng)程序，如抵押權(quán)人申請(qǐng)法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)等；有的雖可適用現(xiàn)行民事訴訟法上的程序，如股東知情權(quán)訴訟等，但訴訟程序顯然和糾紛的性質(zhì)特點(diǎn)不相適應(yīng)，影響了當(dāng)事人通過(guò)訴訟保護(hù)權(quán)益，解決紛爭(zhēng)的效果。因此，針對(duì)上述特殊商事糾紛的特點(diǎn)，設(shè)立特殊的程序制度十分必要。
一、商事糾紛特殊程序的特點(diǎn)
實(shí)體訴權(quán)與程序保護(hù)之間的沖突與調(diào)和，適宜解決絕大部分糾紛事件的程序卻不適宜于解決某一部分糾紛，是很多國(guó)家都面對(duì)的一個(gè)訴訟法上的難題，訴訟事件與非訟事件的劃分是探索解決這一問(wèn)題的一個(gè)重要方面。訴訟事件是指雙方當(dāng)事人對(duì)于訴訟標(biāo)的存在民事權(quán)益爭(zhēng)議并請(qǐng)求法院予以裁判的事件，而非訟事件是指利害關(guān)系人或申請(qǐng)人在沒(méi)有民事權(quán)益爭(zhēng)議的情況下，請(qǐng)求法院確認(rèn)某種事實(shí)和權(quán)利是否存在，從而引起一定的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事件。不同性質(zhì)的糾紛事件需要不同的程序與之相適應(yīng)。非訟事件這一概念在不同國(guó)家、不同時(shí)期的法學(xué)理論中的內(nèi)涵及范圍可能不同，但從目前各國(guó)的立法例看，非訟事件具有如下共同特點(diǎn)：
第一，非訟事件當(dāng)事人之間的民事權(quán)益沖突不明顯，甚至無(wú)對(duì)立的雙方當(dāng)事人。非訟事件的審理一般由申請(qǐng)人提出，并不一定存在被申請(qǐng)人或另一方當(dāng)事人。在非訟事件的審理中當(dāng)事人的構(gòu)成可能有兩種情況：一是當(dāng)事人只有一方，當(dāng)事人因某一事件向法院提出某種申請(qǐng)，請(qǐng)求法院確認(rèn)某一事實(shí)。二是當(dāng)事人為雙方，但他們之間沒(méi)有民事權(quán)利、義務(wù)爭(zhēng)執(zhí)，只是為了防止日后發(fā)生爭(zhēng)議，共同向法院申請(qǐng)，請(qǐng)求法院對(duì)某一事實(shí)予以確認(rèn)。這是非訟事件和訴訟事件的根本不同之處。在訴訟事件中，必然有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的對(duì)立的雙方當(dāng)事人存在，不存在對(duì)立的雙方當(dāng)事人的事件，不是訴訟事件。從訴爭(zhēng)性方面看：訴訟事件主要是解決訴爭(zhēng)性程度較高的主體之間的糾紛，而非訟事件的訴爭(zhēng)性程度較低。從裁量性方面看，在訴訟案件中，法院要判斷權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在，而在非訟事件中，法院并不判斷權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在，而是確定權(quán)利義務(wù)的具體形態(tài)。第二，非訟事件一般帶有不同程度的公益色彩，其內(nèi)容不能任由當(dāng)事人自由處分。法院對(duì)非訟事件的處理體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)私權(quán)關(guān)系的干預(yù)，這和一般的民事訴訟事件有所不同。一般的民事訴訟事件通常是私權(quán)爭(zhēng)議，體現(xiàn)當(dāng)事人的私權(quán)利益，通常當(dāng)事人在訴訟中可以自由處分其民事權(quán)益。第三，非訟事件一般需要法院簡(jiǎn)易、迅速、經(jīng)濟(jì)地處理，對(duì)時(shí)效性要求更強(qiáng)。而訴訟事件通常需要法院慎重、公正地處理，對(duì)于程序公正的保障要求更高。第四，對(duì)于非訟事件的處理結(jié)果，法院可以根據(jù)事實(shí)情況的發(fā)展變化而予以變更或撤銷，這和訴訟事件也有著顯著的區(qū)別。訴訟事件一般強(qiáng)調(diào)對(duì)裁判既判力的維護(hù)，特別強(qiáng)調(diào)處理結(jié)果的穩(wěn)定性、終局性，法院不能隨意變更或者撤銷。
非訟事件的特點(diǎn)決定了其通過(guò)普通的訴訟程序無(wú)法進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膶徖恚仨氝m用另外一種不同的程序。適用于非訟事件審理的程序即為非訟程序。從國(guó)外立法例看，非訟程序一般遵循如下原則：第一，采用職權(quán)探知主義。在審理非訟事件時(shí)，法院有依職權(quán)探知的義務(wù)，對(duì)于當(dāng)事人未提出的事實(shí)和證據(jù)，法院可以調(diào)查收集。這和訴訟案件中誰(shuí)主張誰(shuí)舉證、舉證不能者自行承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)后果有所不同。第二，限制當(dāng)事人處分權(quán)的行使。由于非訟事件一般有濃厚的公益色彩，因此不同于訴訟案件中當(dāng)事人可以自行處分實(shí)體權(quán)利，決定訴訟進(jìn)程的做法。在訴訟案件審理中當(dāng)事人的處分原則在非訟事件中不能適用。對(duì)于非訟事件的審理是否進(jìn)行下去及其進(jìn)度如何，當(dāng)事人并無(wú)絕對(duì)的處分權(quán)，大多數(shù)情況下由法院確定。第三，不公開(kāi)審理原則與書(shū)面審理原則。非訟事件一般沒(méi)有對(duì)立的當(dāng)事人，無(wú)需公開(kāi)以增加審判程序的透明度，不公開(kāi)審理的方式反而有助于提高效率，這一點(diǎn)和訴訟案件的審理恰恰相反。在訴訟案件中，公開(kāi)審理是基本原則，是實(shí)現(xiàn)公正的保障，審理過(guò)程和裁判結(jié)果以及裁判所依據(jù)的法律和程序規(guī)則公開(kāi)，有利于保障訴訟民主與公正原則的實(shí)現(xiàn)。而非訟事件則強(qiáng)調(diào)書(shū)面審理用，雖然直接言詞原則與公開(kāi)原則相結(jié)合使訴訟程序易于發(fā)現(xiàn)真實(shí)和獲得公眾信任，但直接言詞原則與非訟事件強(qiáng)調(diào)快速審理的要求不相適應(yīng)，因此非訟事件更多地采用書(shū)面審理原則。第四，非訟事件的裁判對(duì)法院的羈束力受到一定排除與限制。非訟案件中，一般僅僅是對(duì)某一事實(shí)的確認(rèn)而非當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的確定，其裁判結(jié)果更強(qiáng)調(diào)妥當(dāng)性和合目的性，因此在出現(xiàn)一定情形時(shí)，如對(duì)某一非訟事件的裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，法院可予以變更或撤銷。這和訴訟案件對(duì)于裁決既判力的維護(hù)有所不同，在訴訟案件中，特別強(qiáng)調(diào)程序的穩(wěn)定，裁決一旦生效后，對(duì)法院和當(dāng)事人都產(chǎn)生羈束力，即便法院也不能隨意變更或撤銷。第五，非訟事件審理期限短且一般一審終審。非訟案件強(qiáng)調(diào)糾紛的解決及時(shí)高效，過(guò)多的審級(jí)顯然與這個(gè)目標(biāo)不相適應(yīng)，因此一般非訟案件一審終審，只有在發(fā)現(xiàn)裁決確有錯(cuò)誤時(shí)才可能由法院在法律規(guī)定的條件下予以變更或撤銷。
訴訟程序與非訟程序是民事案件審理程序的基本類型，適用于非訟事件審理的程序即非訟程序，有觀點(diǎn)認(rèn)為該程序明顯地具有作為司法機(jī)關(guān)的法院從事行政事務(wù)的性質(zhì)。[1]與訴訟程序相比，非訟程序使得法院具有靈活性與主動(dòng)性，可以迅速調(diào)整私人之間的生活關(guān)系。但其缺點(diǎn)也是明顯的，即沒(méi)有給當(dāng)事人充分辯論的機(jī)會(huì)，不能充分保障當(dāng)事人主張權(quán)利的機(jī)會(huì)。非訟程序的特點(diǎn)決定了其只適用于非訟事件的審理，而目前商事糾紛中存在的這些典型的非訟事件，恰恰需要適用非訟程序進(jìn)行審理。
二、我國(guó)設(shè)立商事糾紛特殊程序的必要性
商事糾紛中的非訟事件，適用普通訴訟程序難以進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶徖恚丛V訟難以啟動(dòng)，或者啟動(dòng)以后無(wú)法展開(kāi)；要么訴訟過(guò)于拖延，無(wú)法確保商事交易的效率和維護(hù)交易秩序。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)對(duì)于非訟程序的立法與理論研究都落后于司法實(shí)踐的需要。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，非訟事件不僅數(shù)量上升，而且日趨復(fù)雜，現(xiàn)有訴訟制度與此極不適應(yīng)，造成目前司法實(shí)踐中的突出矛盾。
適宜采用特殊程序?qū)徖淼募m紛類型
無(wú)論從司法實(shí)踐還是由其他國(guó)家的司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，公司糾紛中的非訟事件都是非訟程序規(guī)范的主要對(duì)象。經(jīng)過(guò)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，目前將從公司設(shè)立到終止整個(gè)過(guò)程中可能出現(xiàn)的各種糾紛概括為48種類型，[2]但隨著社會(huì)生活的發(fā)展，新類型的糾紛還將不斷涌現(xiàn)。司法實(shí)踐中，適用普通民事訴訟程序解決一切公司糾紛的做法遇到了極大地困難與挑戰(zhàn)，糾紛解決效果遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期。在已有的公司糾紛類型中至少有以下案件在適用普通民事訴訟程序處理時(shí)難以取得良好的裁判效果，需要適用特殊程序。
1．公司登記及設(shè)立股東名冊(cè)、簽發(fā)出資證明書(shū)或股票的案件。具體包括：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，合并、分立、變更資本的登記，簽發(fā)出資證明書(shū)，經(jīng)公示催告程序法院宣告股票失效后的補(bǔ)發(fā)股票，股東名冊(cè)登記，公司債券存根簿記載等案件類型。2．股東知情權(quán)案件。具體包括：查閱、復(fù)制公司章程等材料和符合一定條件的對(duì)于會(huì)計(jì)賬簿的查閱。股東查閱公司章程等材料和對(duì)公司經(jīng)營(yíng)建議或質(zhì)詢的權(quán)利，公司應(yīng)當(dāng)披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的報(bào)酬情況，公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)或記載股票發(fā)行等有關(guān)情況，上市公司公開(kāi)財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況、重大訴訟和每半年公布一次財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等案件類型。3．股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的召集糾紛。具體包括：有限公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的召集糾紛，股份有限公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的召集糾紛等案件類型。4．董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職與解任。5．監(jiān)事等職權(quán)的行使。6．股份的司法估價(jià)，其實(shí)質(zhì)是股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)糾紛，是指在法定情形下，對(duì)公司股東會(huì)決議投反對(duì)票的股東所享有的要求公司以合理價(jià)格收購(gòu)其股份的權(quán)利。當(dāng)異議股東行使股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，如果股東和公司不能就股份收買達(dá)成協(xié)議，根據(jù)公司法第七十五條第二款之規(guī)定，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。這種類型的案件一般對(duì)股東是否享有股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)不存在爭(zhēng)議，而是對(duì)具體的股份收買價(jià)格存在爭(zhēng)議，需要法院行使司法估價(jià)權(quán)，通過(guò)司法程序來(lái)確定公平的收購(gòu)價(jià)格。7．公司清算。公司清算是指公司解散后，處分公司財(cái)產(chǎn)以及了結(jié)各種法律關(guān)系并最終消滅公司人格的行為和程序。公司法第一百八十四條規(guī)定了公司解散事由出現(xiàn)后逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。而最高人民法院公司法司法解釋（二）又對(duì)公司解散和清算制度法律適用問(wèn)題作了具體規(guī)定。公司清算由一系列行為構(gòu)成，并需要遵守相應(yīng)的清算程序。如，清理公司財(cái)產(chǎn)，通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人，處理與清算公司的未了結(jié)的業(yè)務(wù)，清繳欠繳稅款，清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，參加有關(guān)訴訟活動(dòng)等。清算的特殊性使其對(duì)法院處理的程序具有特殊要求。事實(shí)上，公司法司法解釋（二）中已經(jīng)對(duì)清算程序作出了部分特殊規(guī)定，但囿于民事訴訟法的現(xiàn)有規(guī)定，依然是在現(xiàn)行的普通民事訴訟程序框架內(nèi)進(jìn)行的變通，尚待完善。
除上述特殊的公司糾紛類型外，目前司法實(shí)踐中還存在以下矛盾較為突出的兩類糾紛類型，需要適用特殊程序制度。
第一，申請(qǐng)人民法院拍賣變賣抵押財(cái)產(chǎn)糾紛。物權(quán)法第一百九十五條第二款規(guī)定了抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。這一規(guī)定旨在簡(jiǎn)化抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序，使得對(duì)抵押權(quán)本身及擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額等問(wèn)題不存在爭(zhēng)議，僅僅對(duì)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式不能達(dá)成一致的當(dāng)事人可以通過(guò)較為簡(jiǎn)便的程序以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，從而降低抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)成本，提高抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)效率。然而，在司法實(shí)踐過(guò)程中，同樣也產(chǎn)生了實(shí)體法上賦予的權(quán)利缺乏程序回應(yīng)的難題，
第二，申請(qǐng)人民法院拍賣建設(shè)工程糾紛。合同法第二百八十六條規(guī)定了建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，旨在解決現(xiàn)實(shí)中的工程款拖欠問(wèn)題，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，對(duì)承包人建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)在司法實(shí)踐中的一些爭(zhēng)議問(wèn)題作了明確規(guī)定。但建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序，特別是承包人申請(qǐng)人民法院拍賣建設(shè)工程應(yīng)適用何種程序在我國(guó)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中都沒(méi)有規(guī)定，使得承包人建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在程序上的障礙。
設(shè)立特殊程序的必要性
司法實(shí)踐表明，上述糾紛具有鮮明的非訟事件的特點(diǎn)，一概適用訴訟案件的一般審理程序和審理原則影響了糾紛解決的效果，與商事主體追求經(jīng)濟(jì)效率的目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。如股東知情權(quán)實(shí)現(xiàn)糾紛案件，股東和公司對(duì)于股東具有知情權(quán)不存在爭(zhēng)議，股東是要求法院保障其知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其訴訟目的要求迅速裁決。再如請(qǐng)求公司清算案件，申請(qǐng)人并不是要求法院審理其與公司或者公司清算義務(wù)人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，而只是要求法院指定成立清算組清算公司。而且，因?yàn)楣厩逅悴粌H涉及申請(qǐng)人的利益，還可能涉及其他不特定相對(duì)人的利益，所以這一案件又具有公益性。同時(shí)，因?yàn)楣静患皶r(shí)清算會(huì)造成公司財(cái)產(chǎn)流失，對(duì)外關(guān)系長(zhǎng)期不確定，既損害債權(quán)人、股東和其他利害關(guān)系人的利益，又危害交易秩序，所以案件需要迅速裁決。如果采用普通訴訟程序?qū)徖泶祟惏讣?jīng)過(guò)一審、二審甚至再審程序后，即使申請(qǐng)人行使權(quán)利的主張得到法院判決的支持，也可能造成其權(quán)利行使已經(jīng)不具有實(shí)際意義的后果。
目前除了公司法中規(guī)定無(wú)記名股票的復(fù)權(quán)適用公示催告程序之外，并沒(méi)有審理商事糾紛案件的特殊程序規(guī)定。特殊程序的缺失導(dǎo)致在審判實(shí)踐中都以普通的民事訴訟程序?qū)徖磉@些特殊糾紛案件，形成程序錯(cuò)位。程序缺失和程序錯(cuò)位在審判實(shí)踐中造成的后果不容忽視。特殊商事糾紛案件審理迫切需要引入特殊程序制度。
三、商事糾紛特殊程序的可行性構(gòu)想
民事訴訟法雖未采用非訟程序的概念，但也規(guī)定了法院行使審判權(quán)的兩種程序：審理一般訴訟案件適用的普通訴訟程序，包括第一審普通程序、簡(jiǎn)易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序；審理特別案件的特別程序，包括宣告失蹤和宣告死亡程序、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力程序、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主程序、督促程序以及公示催告程序。特別程序的一般性原則有：優(yōu)先適用非訟程序的特別規(guī)定，一審終審，一般由審判員獨(dú)任審理，審限較短，如果在非訟程序中發(fā)現(xiàn)屬于民事權(quán)益爭(zhēng)議的則裁定終結(jié)非訟程序并告知利害關(guān)系人可以另行起訴。學(xué)術(shù)界的傾向性觀點(diǎn)認(rèn)為，民事訴訟法規(guī)定的特別程序中就包含了傳統(tǒng)意義上的非訟程序，但是規(guī)定得過(guò)于簡(jiǎn)單，不能涵蓋非訟程序應(yīng)當(dāng)具有的一般原則和規(guī)則。況且，現(xiàn)行特別程序的規(guī)定中并無(wú)上述特殊商事糾紛案件可資適用的空間。根據(jù)立法法的規(guī)定，訴訟和仲裁制度事項(xiàng)只能以法律的形式規(guī)定，因此，要在特殊商事糾紛案件的審理中引入特殊程序規(guī)則，必須通過(guò)民事訴訟法的修訂來(lái)實(shí)現(xiàn)。
筆者認(rèn)為，上述特殊程序性質(zhì)上仍為非訟程序，但是目前非訟程序理論發(fā)展表明，這一概念本身還具有爭(zhēng)議性與不確定性，不適宜直接采用。而特別程序在民事訴訟法中已經(jīng)成為一種特定稱謂，也不適宜直接采用。因這種程序制度專門適用于部分特殊類型的商事糾紛案件，可以稱之為商事糾紛特殊程序。
綜觀各國(guó)關(guān)于非訟程序的立法例，有單獨(dú)制定非訟事件法系統(tǒng)規(guī)定各類非訟事件的，有在民事訴訟法中專編規(guī)定的，有散見(jiàn)于民事訴訟法各編的，亦有制定非訟事件法，同時(shí)在其他實(shí)體法中廣為援引的。我國(guó)的商事糾紛特殊程序制度，如何在民事訴訟法中規(guī)定，達(dá)到與其他法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，值得反復(fù)斟酌。筆者提出初步設(shè)想如下：
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