[ 岳彩申 ]——(2012-1-12) / 已閱11482次
岳彩申 西南政法大學 教授
關鍵詞: 民間融資/民間借貸/金融監管/立法建議
內容提要: 解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創新形成制度激勵，引導金融資源優化配置。民間借貸立法應當采用自然演進與建構相結合、一般規范與分類規范相結合的多層次立法體系。在重點借鑒美國、英國、香港地區及我國古代相關立法經驗的基礎上，結合當前人民法院的司法實踐和我國小額貸款公司的試點情況，應當盡快修改相關法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應當只對那些以營利為目的且專門從事借貸業務的機構和個人的商事借貸行為進行規范，重點是對主體準入、放貸利率、經營區域、放貸人的資金來源等加以規范。
經過30多年的改革開放，中國正在從資本窮國變為資本大國，民間借貸規模和影響迅速擴大成為社會關注的焦點問題。2010年5月國務院發布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的《關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》，都明確鼓勵民間資本進入金融領域。在轉變經濟發展方式的背景下，迫切需要完善民間借貸的法律體系，保護民間資本所有者的正當權利，引導民間金融資源優化配置，提升經濟發展的內生動力。本文嘗試從立法的角度探討相關爭議，為民間借貸立法提供理論上的分析和對策性建議。
一、關于民間借貸規制的路徑和模式
有關規制民間借貸的立法雖然討論了很多年，但有兩個基本問題一直沒有解決：一是哪些民間借貸行為應納入法律規制的范圍，即法律規制民間借貸的邊界如何確定；二是應當由哪些法律規制民間借貸，以及是否應當制定統一規范民間借貸的法律文本。前一個問題的核心是法律上如何確定規制民間借貸的范圍，后一個問題的核心則是如何選擇民間借貸的立法路徑和模式。如何解決這兩個問題，決定了民間借貸立法的基本思路、目標和體系。
（一）選擇重點規制的路徑
是否應當制定一個專門規范民間借貸的法律文件以及如何建立規范民間借貸的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。解決這一爭議的關鍵在于恰當區分民間借貸的種類和性質，再根據民間借貸的不同種類及特點選擇相應的立法策略和規制路徑。從法理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時間的資金使用權，到期后借款人還本付息的行為。也有學說認為貨幣一旦交付就轉移了所有權轉移，即所有與占有一致原則。[1]理論上對民間借貸的劃分有多種方法，不以營利為目的有償或無償轉讓資金的行為應當認定為民事行為，一般公眾在生活中發生的民間借貸多屬民事行為。但以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有了商事行為的性質。如果某一自然人、法人（銀行業等金融機構因有專門法律規定不在此討論）或非法人組織將發放貸款作為一種經營活動時，則具有營利性和反復性，應屬商事行為。民間借貸行為性質的這種多重性不僅決定了相關立法的多層次性和復雜性，而且也成為選擇規制路徑的基本依據。
從金融制度變遷規律看，我國民間借貸目前處于從市場化顯性信用階段向規范化合法信用階段轉變的過程中，但并不是所有的民間信用形式都能夠或適合納入法律體系加以規制，一些地區的小規模民間借貸組織更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需要。[2]從立法設計的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內的這種立法范例迄今極為少見。因此，規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關主體法律及專門的民間借貸法律進行分別規制的模式。根據我國金融市場的結構和法制現狀，規范民間借貸的專門立法應當重點規制那些以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人所進行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準入、借貸利率、借貸地域等加以規范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權利義務，不會對其它人的利益產生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規范即可，無需引入過多的國家干預，也不需要再制定專門的法律加以規定。
（二）采用分類規制的模式
對于以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的借貸行為，不宜采用由一部法律進行全面規制的模式，而應當區別不同情況采用分類規制的立法安排：（1）對于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領域為證券市場中的股票和債券，而不是直接投向實體經濟或解決人們的生活所需，故應將其納入資本市場法制體系加以規制；[3]（2）對于間接融資中具有合作金融性質的合作基金會與金融服務社等，其性質和功能定位于民間的互助，應通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規范，如銀監會制定的《農村資金互助社管理暫行規定》等。隨著城鄉統籌的發展和城鄉經濟社會一體化的推進，有關合作金融的立法應當擴大調整范圍；（3）對地下銀行（私人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會積累很高的風險，故應設定合理的準入條件，將其納入銀行類金融機構體系，實施正式和有效的監管。銀監會出臺《村鎮銀行管理暫行規定》大致就是這樣的路徑；（4）對于專門從事貸款業務而不吸納存款的金融機構，如財務公司、貸款公司等，應根據其性質不同，由專門的法律制度加以規范，如銀監會頒布的《企業集團財務公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規定》等。
上述四種民間借貸因具有特殊的法律性質，由相關主體法進行規范更為適當，專門的民間借貸立法不宜規定這些主體的借貸行為。按照分類規制的方式，規范民間借貸的法律規范體系應包括三個部分：（1）民法通則、合同法等普通民事法律，規范非專門性的私人借貸行為；（2）相關主體法，規范特殊的民間借貸機構的借貸行為；（3）專門的民間借貸法，規定以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人的借貸行為。本文所討論的民間借貸立法問題主要是針對第三個部分。
在民間借貸立法中，以營利性為標準將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，是設計和檢討我國民間借貸立法科學性的重要依據。我國現行法律對于民事意義上的民間借貸，無論其是否有償，在不違反四倍基準利率限制的條件下，都予以保護。對于具有商事性質的民間借貸，如果沒有經法定機關核準并登記，則歸入非法金融行為（如《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定的非法金融業務）。由此觀之，我國現行法律排斥和壓制的是未經批準的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機關的批準才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格。總體上講，我們贊成現行法律對民間借貸的這一限制，因為借貸是銀行業中最為核心的業務，對于金融體系和整個國民經濟體系的穩定有直接影響。截至2010年11月，銀行總資產超過92萬億，[4]占整個金融業資產90%以上。銀行業的收入絕大部分來自于貸款業務，為了維護金融體系的安全與穩定，保證中央銀行貨幣政策的順利實施，各國都對銀行類金融機構的準入實施比較嚴格的監管。此外，公有制為主體的基本經濟制度要求國有企業在涉及國計民生的重要領域占據主導地位，與借貸業務的任意民間化、商事化、擴大化存在沖突。因此，在中國目前的情況下，解除金融抑制無疑是民間借貸立法的方向，但確定適當的法律限制仍然應當作為立法的基本原則。
在區別民事性民間借貸與商事性民間借貸時還應當注意，有償與營利是兩個既相互聯系而又相互區別的概念，不能僅因有償而認定為營利性行為，后者需具備連續性和職業性特征。多數國家的法律規定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。美國紐約州的《放債人法》第340條明確規定，個人或企業偶爾在該州發放貸款不需要遵守該法“禁止無牌照經營”的規定。實踐中，民間借貸日益趨向專業化，某些民事主體反復涉訴，以民事性民間借貸的形式規避監管，實際上是在從事《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定的非法金融業務。法律上如何對這種行為進行規制，應是民間借貸立法也必須解決的一個重點問題。
二、關于民間借貸主體的規制
既然不宜對民間借貸進行全面規制，那么，應當對哪些主體的借貸行為加以規制呢？同樣是理論與實踐中爭議的焦點，也是立法中必須首先解決的一個難點。關于這一問題，以下兩點最為關鍵。
（一）建立商事性借貸主體準入制度
在現行法律體系中，多個層次的法律規范涉及民間借貸主體的準入。在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定：非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（1）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（2）非經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（3）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（4）中國人民銀行認定的其它非法金融業務活動。在行政規章層面，《貸款通則》第61條規定企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應當認定無效：（1）企業以借貸名義向職工非法集資；（2）企業以借貸名義非法向社會集資；（3）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（4）其它違反法律、行政法規的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種：（1）金融借款合同糾紛；（2）同業拆借糾紛；（3）企業借貸糾紛；（4）民間借貸糾紛。2010年11月22日由最高人民法院發布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，具體解釋了非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的適用問題。
根據上述法律、法規、行政規章及最高人民法院的司法解釋，合法的民間借貸是指自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其它組織之間的借貸。自然人之間的普通民事行為性質的借貸為法律所允許，但企業之間和帶有經營性質的商事性民間借貸則一直受到法律的排斥。從民間借貸的作用及國外的立法經驗來看，商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。[5]從我國的現實來看，一方面金融機構網點分布不均，廣大中西部地區的不少居民難以享受最起碼的金融服務。據銀監會統計，截至2009年6月末，全國仍有2945個鄉鎮沒有銀行業金融機構營業網點，分布在27個省（區、市），西部地區2367個，中部地區287個，東部地區291個。其中有708個鄉鎮沒有任何金融服務，占金融機構空白鄉鎮總數的24%，分布在20個省（區、市）。[6]另一方面，現有的正規金融機構沒有能力完全消化整個社會的融資需求，中小企業融資難、“三農”融資難一直困擾著我國經濟社會的發展，商業性的民間借貸在農村借貸中占有20%以上的份額。[7]從國際范圍內看，信貸機構是一個多層次的組織系統，完全靠正規金融機構、大銀行難以覆蓋全部融資需求，而且風險也過于集中。美國、英國、愛爾蘭、南非、香港等國家和地區都建立了規范民間借貸的法律體系，從制度上促進非正規金融機構的發展，推進民間信用體系建設也應該成為我國現階段金融市場建設的重要內容。[8]
為了滿足經濟社會發展的需要，2004年以來的中央七個“一號文件”都涉及“發展農村小額信貸和微型金融服務”的問題。2008年5月，人民銀行、銀監會聯合發布了《關于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《意見》），鼓勵和指導各省積極開展小額貸款公司的試點工作。《意見》的出臺是我國民間金融發展史上具有標志意義的事件，為商事性民間借貸的發展提供了契機。2007年10月人民銀行起草的《放貸人條例（代擬稿）》（以下簡稱《條例》）報送國務院法制辦，2009年列入國務院法制辦的二檔立法計劃。《條例》在市場準入方面允許符合條件的個人注冊后從事放貸業務，并規定符合條件的企業和個人都可開辦借貸業務。2010年人民銀行向國務院法制辦報送的《貸款通則》修訂稿擴大了借貸主體的范圍，對于未經批準設立為放款人的非金融企業和個人，允許在限制總額、筆數和利息收入的前提下從事放貸行為，進一步放松了對民間借貸主體準入的管制。
綜合《意見》和《條例》的有關規定及目前小額貸款公司的發展現狀，筆者認為，可以從兩個方面完善對商業性放貸人準入的規范：
一是通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。由于放貸人“只貸不存”，作為經營貨幣的資金密集型行業，注冊資本應當高于我國《公司法》對于普通公司的一般規定。《意見》規定有限責任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，我們認為是合適的，高門檻可以過濾一些不合資格的放貸人進入這種風險行業，也為整個金融安全網的構建提供了屏障。盡管美國一些州對金融公司的準入資本門檻并不高，[9]如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為2．5萬美元，但美國的市場體制和市場約束機制都比較成熟，這些公司必須接受更多的市場約束，日后才能夠通過市場渠道融入資金放貸。當前，我國的市場制度尚不完善，通過注冊資金適當限制民間借貸市場的準入范圍是非常必要的。考慮到自然人在民間借貸領域的傳統地位，參考有關國家立法現狀，自然人作為放貸主體資格應當通過申請注冊予以確定。自然人依法對外承擔無限責任，可以不設資本金要求，但在考慮自然人作為民間借貸主體的準入資格時，應當同時考慮其退出機制及個人破產制度，并作為配套制度應早日納入立法議程。如果缺乏個人破產制度，自然人作為民間商事性借貸的主體則無法切實承擔無限責任，從而影響民間借貸制度的實施效果。
二是通過申請人資格審查方式限定主體范圍。放貸人資格的審查應當重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”審查。與一般工商企業不同，民間放貸行業極易與犯罪聯系，如雇傭黑社會性質組織收債、洗錢、發放高利貸、強迫欺詐交易等等，因此必須在準入門檻上警惕那些不適格的主體（如有犯罪前科的申請者）進入民間借貸市場。在美國紐約州申請放貸人牌照需經歷嚴格而復雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達11項，包括信貸歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產訴訟記錄、犯罪記錄（包括重罪、輕罪和違規）、教育經歷、從業經歷等等。此外，合伙人、股東、高管、董事等還需要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區申請放債人牌照，首先由警方調查申請人有沒有黑社會背景，證實“身家清白”后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定，而是由兩名市民協同審查，經三人一致通過后才能發放牌照。我國民間借貸的專門立法應當重點規定這方面的程度和條件。
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