[ 朱景文 ]——(2012-1-12) / 已閱42700次
所謂“公法私法化”，即傳統上屬于公法領域的法律，由于市場化和民主化的潮流，逐漸受到私法的影響，采用私法的運作方式，呈現私法的影子。
行政法作為公法的典型代表，其私法化的表現最有代表性，出現了從管制到自治，從命令—服從到協商—參與，從剛性管理到柔性指導的轉化。[12]在行政法領域越來越多地采取公眾參與、行政指導、行政合同、行政和解等一系列方式，在很大程度上使傳統行政法所具有的行政的單方面性、強制性、命令性和行政制裁的性質發生了有意義的改變。首先，公眾參與，即《行政許可法》、《行政處罰法》都規定行政主體實施行政行為，應通過一定途徑、一定方式充分聽取行政相對人的意見，在吸收行政相對人參與的前提下作出。雖然相對人同意不是行政行為作出的必要條件，但與相對人協商卻是行政行為作出的一般程序。其次，行政指導，即《行政處罰法》、《行政許可法》出臺后，行政部門已經不能隨意運用行政處罰、行政許可等手段實施管理，行政指導逐漸成為有效手段。再次，行政合同，即中國目前使用行政合同的領域十分廣泛，包括國有土地使用權出讓合同、全民所有制工業企業承包合同、公用征收補償合同、國家科研合同、農村土地承包合同、國家訂購合同、公共工程承包合同、計劃生育合同等。最后，行政和解，即無論是通過行政途徑，還是司法途徑，當事人之間的行政和解都是一個重要的選擇方式。[13]
刑法作為被國家干預最強的法律部門，出現了諸如刑事自訴制度的確立、刑事和解、罪犯的社區改造及有關犯罪的非刑罰、輕刑處理等現象，有的國家還存在辯訴交易、賠償性替刑措施（即通過賠償被害人損失作為刑罰的替代措施）、監獄的私有化、偵查權的私人化等其他私法性質的制度和實踐。值得注意的是，自從走出私人報復階段以后，刑罰一直為國家機器所壟斷，犯罪和懲罰都不再被看作是個人之間的私事，而被看作是關涉國家利益、公共利益的事情。但是，如何避免釋放者重新犯罪，使他們回歸社會，一直得不到很好的解決。因此，不能把重點只放在刑法的規制犯罪的功能上，如何預防犯罪、規制犯罪、改造犯罪應該是刑法部門綜合考慮的問題。刑法改革還涉及到中國的刑罰制度。近年來，中國改變過去一味嚴打的方針，提出寬嚴相濟的刑事政策。有學者主張，在嚴格限制死刑數量的前提下，實行重者更重、輕者更輕的刑事政策。某些過去判處死刑立即執行的犯罪，改判死緩或者無期徒刑。為改變生刑過輕的傾向，應當加重死緩和無期徒刑的懲治力度。輕者更輕，即對較輕的犯罪，盡量減少關押，實行非監禁化。在當前社區矯正試點取得初步成績并全面推廣以后，將會使非監禁刑的執行走上正軌，從而為非監禁刑的擴大適用創造條件。[14]
當然，行政法和刑法的上述私法化傾向，并沒有改變它們的實質，不能因此認為行政法和刑法是以私人自治為主的法，行政法和刑法的實質沒有變，否則國家強制就變得沒有必要了。行政法和刑法的私法化只是部分改變了它們的實施方式，從而使國家的命令能夠更好地得到社會的支持。
在憲法領域，憲法是否僅僅是公法一直存在著爭論。實際上憲法作為國家法一方面具有公法的性質，規定國家的政治架構，國家的性質、國體、政體，各類國家機關和上下級國家機關之間的關系，另一方面憲法關于公民基本權利和義務的規定又顯然不具有公法的典型特征，即主體的不平等性。而且，現代社會的憲法一般都主張人民主權的原則，作為憲法的這兩大組成部分——國家機構和公民基本權利與義務之間的關系，顯然不能說國家機構優先于公民基本權利。因此，把憲法單純看作公法是成問題的。從憲法在法律體系中的地位來看，它既是行政法、刑法和民商法的源泉，也是經濟法、社會法、環境法以及程序法的根據。雖然在各國法律體系中的結構不同，有的有公法與私法的劃分，有的沒有，但是就憲法在整個法律體系中的地位而言都是至高無上的。就中國而言，無論如何，把憲法僅限制在公法范圍內就太窄了。實際上任何法律部門都把憲法看作是自己最重要的來源，從憲法中尋找自己的合法性。在這種意義上，憲法不是公法，而是一個國家法律體系的母法。
（四）中國的混合法
所謂混合法主要包括經濟法、社會法和環境資源法。[15]按照哈貝馬斯的說法，這一領域產生于“國家社會化和社會國家化這一互動過程中……公共利益的公共因素與契約的私法因素糅合在了一起……這既不是一個純粹的私人領域，也不是一個真正的公共領域；因為這個領域既不能完全歸于私法領域，也不能完全算作公法領域”。[16]
經濟法、社會法、環境資源法的出現有共同的社會背景，在某種程度上它們都是19世紀以來資本主義工業化、社會化過程的必然產物。經濟法注重的是經濟部門、經濟利益之間的綜合平衡與協調，社會法注重的是勞資之間、經濟與社會發展之間的綜合平衡與協調，而環境資源法注重的是經濟社會發展與環境、資源之間的綜合平衡與協調。它們都反映了單純依靠私法調整經濟和社會關系的不完善和不成功，必須加強國家干預，從而保持經濟和社會的可持續發展，保證資本主義的整體利益。但它們又不是單純用行政法的手段，退回到“警察國家”，通過命令—服從的方式或強行性規范，而采取民事的、行政的、刑事的多種法律手段，包括社會化、市場化的手段。它們調整的原則也有共同性，不是像私法那樣個人本位、私權自治，而是社會本位，考慮經濟與社會發展的綜合平衡，特別是注意經濟與社會發展中對弱勢群體的保護，對社會整體利益和經濟與社會發展一般條件可能造成的危害。
經濟法、社會法和環境資源法與民商法、行政法既有密切的聯系，又有明顯的區別。民法的調整，是把社會關系作為私人之間的平等交往來對待，實行當事人自治，調整的目標是當事人之間利益的平衡，旨在保證民事交往合乎當事人的真實意愿，安全而有效率，并消極防止這種交往損害他人利益、集體利益和社會公共利益。而經濟法、社會法和環境資源法的調整，是把經濟和社會關系作為整個社會乃至社會—自然交往的一部分，調整的目標是通過積極的手段，力求使這種交往對整個經濟生活、社會生活產生有利的影響。經濟法、社會法和環境資源法與行政法的關系也很密切。有學者認為所謂經濟法就是經濟行政法，社會法和環境資源法都只不過是經濟法或行政法的一個分支，調整的是縱向經濟關系、社會關系。但是，現代經濟法、社會法和環境資源法的發展并不局限于調整所謂縱向關系，對橫向關系如經濟合同、勞動合同、社會保障合同、環境合同關系也進行調整。比如中國目前存在的政府采購合同、政府特許經營合同、國有土地使用權出讓合同、農村土地使用權出讓合同、社會保障合同、社會保險合同、環境保護合同等，這類合同是直接體現政府意志并具有經濟、社會、文化內容的合同，其本質是國家或政府實施經濟—社會管理、分配公共資源、執行產業政策、提供公共服務的一種手段。[17]
由此可知，當今社會，“各種社會關系越來越多，它們無法再用私法或者公法加以分門別類”，[18]幾乎每個法律領域都不同程度地混合著公法與私法的因素。如果我們把公法因素（公共權力的行使）從強到弱和私法因素（私人自治）從弱到強地用一個閉聯集來表示，中國各個實體法律部門的排列大致為：
圖1包含公法與私法因素的中國務實體法部門的閉聯集
在這個閉聯集中每一個法律部門都包含著公法與私法的因素，從左到右代表國家干預因素即公法因素的減弱、私人自治因素即私法因素的加強，而從右到左則相反，代表公法因素的加強和私法因素的減弱。而憲法作為根本法，則表現出各個法律部門公法與私法因素大體的平衡。即使公法和私法的傳統劃分依然存在，公法包括憲法、行政法、刑法，私法包括民法、商法的觀念依然存在，國家對市民社會的干預和公民對政治生活的參與實際上已經大大改變了原有公法和私法的觀念和范圍，它們所包含的已經不是兩個截然相反、互相對比的法律部門群，而是作為兩種調整社會關系的方法，滲透在所有的法律部門之中。
四、法律規范性質的分析：實體法與程序法
實體法與程序法是法律體系的又一傳統分類。程序法有別于實體法，它不具體規定個人的實體權利和義務，而是用來主張、證明或實現權利義務的手段，或者確保被侵犯的權利得到救濟。[19]英國學者哈特(H. L. A. Hart)把法律規則分為主要規則和次要規則，主要規則是規制行為的規則，但它面對爭端往往具有不確定性、靜態性和無效性，于是需要通過次要規則加以補充，其中承認規則通過授權使主要規則獲得法律效力，改變規則授予公權力或私權利實行或修改新的主要規則，審判規則授權個人或機關就是否違反主要規則，應處何種制裁，作出權威性決定。[20]實際上，哈特所說的主要規則就是實體法，而全部次要規則，承認規則、改變規則和審判規則都屬程序法的范圍。值得注意的是，只有主要規則而缺乏次要規則，法律不可能有效力。由此可見程序對于法治的意義。就實際意義而言，實體法與程序法的關系反映了一個國家的實體權利在多大程度上得到程序的確認和保護，歸根結底實體法與程序法是一個國家法治的兩個方面，是衡量一個國家法治化程度的重要指標。
程序和實體不分是古代法的基本特征，中西皆然。在羅馬法中，執政官授予訴權將引起當事人實體請求權，表明訴權中包含著程序與實體兩個因素。中世紀仍然延續實體與程序不分的傳統。二者的分離是18世紀法國大革命以后出現的，1806年法國頒布世界上第一部獨立的《民事訴訟法》，1808年頒布世界上第一部獨立的《刑事訴訟法》，實體法與程序法分離成為一種潮流，在大陸法系流行。德國直到1900年《民法典》施行以后才結束了程序和實體的合一。中國的程序法是與實體法同時產生的。“皋陶治獄，令羊觸之。有罪則觸，無罪則不觸。”[21]雖然是神明裁判，但又是定罪量刑必不可少的程序。中國雖然歷朝歷代統治者為準確、有效地執行司法職能，都試圖制訂訴訟法規，建立和健全訴訟制度，但程序法從來沒有從實體法中獨立出來，大部分程序法規散見于刑法典，也少有一部分程序法內容見于行政法中。中國程序法的獨立是在清末改革的過程中實現的，1910年分別頒布了《大清刑事訴訟法草案》和《大清民事訴訟法草案》，但未及施行，清王朝即告覆滅。改革開放以來，人們越來越認識到程序法的重要性，程序不僅具有保障實體法實現的附屬性，還具有自身的獨立意義，通過程序正義實現實質正義。
但是，在區分實體法和程序法，認識程序法在實現實體權利的重要意義的同時，還應該看到二者之間的相互聯系與相互滲透，以致二者的統一性。程序本身就有實體性的意義，某些程序的瑕疵或程序的違反可能導致行為本身的不成立或者無效。比如，《行政處罰法》第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”《行政處罰法》第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”另一方面，同一個法律規定從不同的視角可以作出不同的界定。相同的規定或原則同時為程序法和實體法所接受，這種情況在中國法律中并不罕見。司法機關依法獨立行使職權的原則，人民法院、人民檢察院和公安機關在刑事案件中分工負責、互相配合、互相制約的原則等就同時規定在《憲法》和《刑事訴訟法》中。獨立審判原則、適用法律一律平等原則、適用本民族語言文字原則、審判公開原則、辯護原則、合議原則等也都是《人民法院組織法》和《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》的基本原則。
程序法與實體法的關系更經常地表現在，許多法律文件往往同時包含實體性和程序性規范。這種實體與程序的混合在行政法里表現得尤其突出，《行政處罰法》、《行政監察法》、《行政許可法》等法律都表現了這一特點，如《行政許可法》中“總則”、“行政許可的設定”、“法律責任”等章節以實體性規則為主，而“行政許可的實施程序”則顯然以程序性規定為主。又如《行政處罰法》包括“總則”、“行政處罰的種類和設定”、“行政處罰的實施機關”、“行政處罰的管轄和適用”、“行政處罰的決定”、“行政處罰的執行”、“法律責任”等章節，更是一個實體規則與程序規則的混合體。《行政監察法》由“總則”、“監察機關和監察人員”、“監察機關的職責”、“監察機關的權限”、“監察程序”和“法律責任”構成，體現的仍然是實體與程序的混合。
在刑事和民事法律方面，中國已經分別制定了《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》，它們與相應的刑事實體法和民事實體法的關系雖然不如行政法那樣表現在一個法律文件中，但是也呈現出你中有我，我中有你的狀況。特別是在刑事法律方面，國際刑事法院《羅馬規約》就被認為是實體法和程序法結合的典范，不僅規定了普遍義務原則、個人國際刑事責任原則等基本刑罰原則，規定了滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪等犯罪構成，也規定了法院的設立、組成、職權和獎懲等組織法內容，還規定了刑事責任追究的調查、起訴、審判、執行以及國際合作和司法協助等程序性內容。值得注意的是，國際和國內刑法學界近年來都有人提出“刑事一體化”的思想或“整體刑法學”，一種代表性的觀點認為“實現刑法的最佳社會效益是刑事一體化的目的，刑事一體化的內涵則是刑法和刑法運行內外協調”。[22]所謂刑事一體化包括刑事實體法、刑事程序法、刑事證據法、刑事執行法、犯罪預防法和輕微處罰法。刑事法律體系是關涉預防犯罪、規制犯罪、追訴犯罪、執行刑罰的法律相互聯系而形成的統一整體。這種構想打破了中國現行法律體系的結構，不僅將刑法與刑事訴訟法都放在刑事法律體系中，而且將目前屬于行政法的禁毒法、監獄法、勞動教養制度、治安管理處罰法，屬于經濟法的反洗錢法，屬于社會法的預防未成年人犯罪法等都包括在刑事法律體系中。實際上，刑事法律一體化的思想打破了長期以來在法律部門劃分問題上以法律調整對象和調整方法為標準的“純科學主義”傾向，而轉到以問題為中心，即如何預防犯罪、規制犯罪、追訴犯罪和改造犯罪的路子上。
值得注意的是，強調程序法的重要性無論如何都離不開實體法，強調程序法的重要性也不一定就意味著采取程序法與實體法相分離的形式。馬克思曾高度評價程序法對實體法的意義：“訴訟和法二者之間的聯系如此密切，就像植物外形和植物本身的聯系，動物外形和動物血肉的聯系一樣。使訴訟和法律獲得生命的應該是同一種精神，因為訴訟只不過是法律的生命形式，因而也是法律的內部生命的表現。”[23]把實體法與程序法綜合考慮，不僅在理論上更體現出體系性和協調性，在實踐上，也可以避免由于實體法與程序法以及其他相關法律在制定和修改時間上的不同而造成的法律在內容上的不一致。
實際上，刑事一體化的思想同樣可以適用于民事法律，包括民事實體法（民商法、經濟法、社會法、環境資源法）、民事程序法、民事執行法、民事證據法、民事仲裁法和民事調解法等在內，其好處同樣在于以解決民事糾紛為中心，統一協調解決民事糾紛的一攬子法律。當然民事法律有其特殊性，它不像刑事法律中實體法與程序法的一一對應關系，與民事程序法對應的不僅僅包括民商法，而且包括經濟法、社會法、環境資源法。[24]
這種以問題為中心的思路的貢獻在于，不是把法律體系看作是封閉的、凝固不變的，而是把它視為開放的、與社會生活息息相關的，不斷從社會生活中吸取養分，改善自己。在法律與社會之間，法律規范與非法律規范之間，官方與民間之間，通過問題建立起良性互動的紐帶，問題的關鍵不在于書本上的法律是怎樣規定和劃分的，而在于怎樣解決實際問題。
應該看到，以問題為中心的思路并不是否定傳統的法律部門劃分，而在于以解決問題為中心把現行的規范性法律文件進行重新組合。無論是哪種思路，它們的起點都是各種各樣的現行的規范性法律文件。由于編纂法律文件主要考慮方便和實用，一個法律文件經常包含著不同的法律部門的規范，究竟把它們放到哪個部門中往往是相對的，會發生一些不必要的爭論。而以問題為中心的思路，可以較好地解決劃分難的問題，我們可以完全不管這些文件在學理上的歸屬，只要能夠解決所面臨的問題，以解決問題的過程為中心考慮它們的安排。但是，以問題為中心的思路又會造成法律體系結構的不穩定性，一個問題有一個問題的思路，法律可以根據不同的問題作出不同的劃分，因而缺乏相對穩定性。因此如何把不同的劃分方法結合起來，揚長避短，仍然是一個值得探索的問題。[25]
五、法律規范性質的分析：國際法與國內法
通常所說的法律體系，指的是一個國家內部全部現行法的有機整體，不涉及國際法。在國際法學界長期有一種二元論的看法，國際法和國內法是兩個不同的概念，構成不同的法律體系，互不隸屬。德國學者特里派爾(H. Triepel)認為，國際法與國內法是兩個不同的體系，第一，國際法和國內法規范的社會關系不同。國內法規范個人之間以及個人與國家之間的關系。而國際法則規范國家之間的關系。所以國際法只能約束國家，不能直接約束個人。第二，國際法與國內法的主體不同，國內法的主體主要是個人，而國際法的主體是國家。第三，國際法與國內法的法律淵源不同，國內法無疑是一個國家的意志的體現，國際法雖然也是國家的意志，但是與國內法不同的是，國際法是眾多國家的共同意志。因此，特里派爾提出，國際法和國內法雖然有密切聯系，但絕不是互相隸屬。[26]在國家交往較少、國際聯系不緊密的條件下，國際法處理國家間的關系，而國內法處理國內關系，在主權原則的指引下二者界限清晰。但是隨著全球化的發展，國家、國際組織及其相互之間的聯系日益緊密，國際法與國內法的因素越來越多地交織在一起。
在國際法的不同領域，國際法與國內法之間的關系呈現出不同的狀態。在國際私法和國際經濟法領域，法律淵源都既包括國際法也包括國內法。國際公法是調整國家之間關系的法律，因此其法律淵源只能是國際條約和習慣。所以國際法與國內法相分離的情況在國際公法領域表現最為突出。國際法調整的是國家間的關系，不調整國家和公民、法人之間的關系，不得干涉主權國家的內政，而國內法也不得適用于國際領域，不得把一國國內法的原則強加于其他國家。[27]當代國際法與國內法的相互滲透表現在兩方面，一方面是國內法的國際化，另一方面是國際法的國內化。
（一）國內法的國際化
國內法的國際化，有學者稱之為“全球化的地方主義”(globalized localism)，[28]即在一國或一個地區范圍內通行的法律制度由于某種原因而在更廣泛的領域，在全球流行。國內法的國際化往往與某一國家或某些國家在世界經濟或政治中的主導地位相關。而就接受國而言，或者出于依附地位，或者出于文化影響，接受這些制度和規則。國內法的國際化，實際就是法律移植。
近代以來，在世界范圍內國內法的國際化曾經發生過多次：一次發生在私法領域，即19世紀中葉到20世紀從歐洲開始擴展到世界的仿照法國民法典和德國民法典的編纂法典運動；另一次發生在公法領域，即二戰以來在歐美興起、擴展到亞非拉第三世界國家的以建立憲法法院或憲法委員會和司法審查制度為標志的潮流。[29]20世紀90年代以來，與經濟全球化相聯系，隨著爭奪市場和投資的國際競爭的加劇，在世界范圍內，特別是第三世界國家和蘇聯及東歐國家，出現了一股受新自由主義的支配、以市場導向、私有化和放松管制(deregulation)為目的的法律改革潮流，這可看作國內法國際化的“第三波”。[30]
中國改革開放以來，在各個法律領域立法過程中廣泛借鑒了國外相關立法。[31]中國借鑒外國法的形式包括三種：第一，在改革開放初期主要是在涉外領域，如涉外經濟、貿易、婚姻、繼承、犯罪、訴訟等，參照國際慣例和外國法，制定和修改中國相關領域的涉外立法。第二，隨著改革的深入，在完全屬于國內事務、沒有涉外因素的領域，借鑒國外相關立法，如在憲法領域關于人權、法治、私有財產保護、社會保障的制度；刑法的兩大原則，即罪刑法定原則、罪刑相一致原則，法人犯罪、危害國家安全罪、巨額財產來源不明罪等具體制度；刑事訴訟法中的無罪推定制度、對犯罪嫌疑人權利的保護、對庭審方式的改革；行政法中的行政救濟制度、行政許可制度、立法聽證會制度；民商法中無過錯責任、公司、證券、擔保等制度；婚姻法中的離婚過錯賠償、探視權、有關家庭暴力的處理等等，都借鑒了國外有關立法。第三，隨著全球化的進程，中國加入越來越多的國際組織，國際標準對中國立法也起到重要參考作用。
（二）國際法的國內化
國際法的國內化，有學者稱之為“地方化的全球主義”(localized globalism)，[32]即國際條約、習慣為內國所接受，轉變為對內國具有法律拘束力的規則。由于越來越多的國家加入到某一國際組織中，從而使該組織的規則成為全球性的規則。比如，世界貿易組織在世界經濟中的作用越來越大，其目標不僅在于排除對外商的歧視措施，而且試圖調節“國界背后”的政策內容和國內市場結構，如政府對農業的補貼政策、環境和勞工標準等。[33]對內國來說，加入某一國際組織，必須承擔相應的義務，往往必須對自己國家或地區原有的法律制度加以調整，以適應國際條約或習慣的要求。
國際法對國內法的影響主要通過兩種方式，即采納和轉化。采納即國際條約在內國直接適用，如歐盟法對成員國來說就可以直接適用；轉化即國際條約須轉化為內國的國內法，如WTO的規則對于成員方來說需轉化為成員方的法律，制定、修改或廢止與WTO規則不一致的國內有關法律，以履行加入世界貿易組織的承諾。從中國的實際情況看，這兩種方式都存在，很難說國際條約適用中國僅僅局限于其中的一種方式。例如《民法通則》第142條第2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”由此可以看出，國際條約不僅可以直接適用于中國，而且還有相對于國內法律的優先權。1991年《民事訴訟法》第238條、1989年《行政訴訟法》第72條也有類似規定。《聯合國國際貨物銷售合同公約》[34]自1988年1月1日起對中國生效，自那時起，它便直接對中國的進出口合同產生效力，而中國并沒有通過立法行為才使其具有法律效力，而是直接采納。采取轉化形式的公約有：中國1997年簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，全國人大常委會2001年批準了該公約；1998年簽署《公民權利與政治權利國際公約》，該公約在審議的過程中，這都屬于轉化的形式。中國于1975年和1979年分別加入《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》；為履行公約，于1986年和199, 0<, /, SPAN>年分別制定《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》。《專利法》、《商標法》、《著作權法》的制定和修改也是有關知識產權國際公約轉化的結果。2001年中國加入世界貿易組織后，為使中國法律體系與世貿組織規則保持一致而進行的大規模法律清理亦是典型的國際法國內法的轉化形式。
總之，在一個全球化的時代，國內法受國際法影響、受其他國家及地區法律制度的影響是一個客觀事實。中國法律制度的發展不可能在封閉的環境中進行。國際法、外國法，對中國法律制度來說既是一個難得的學習機會，從國際法、外國法處理相同問題的經驗中吸取經驗，加快中國法律發展的進程；又會面臨新的挑戰，即使在別的國度運行再好的規則，由于條件不同，可能產生“南橘北枳”的效果。中國特色社會主義法律體系應該是一個具有開放性、能夠吸收世界各國法律文化優秀成果、結合中國實際、具有中國風格的法律體系；而且改革開放以來中國法制建設的實踐也證明，只要面對中國的現實，應對挑戰，我們離這個目標就一定會越來越近。
六、當代中國法律變革的原因：什么是中國特色
中國特色社會主義法律體系在不同法律部門的變化，公法與私法，實體法與程序法，國內法與國際法之間的相互滲透和相互影響，不是中國所獨有的，世界許多國家法律體系都發生了這些變化，并形成了不同的理論，如“從身份到契約”、“科層制”、“福利國家”、“正當程序”、“去國家化”等。這些法律體系變化的特點是什么？是否能用這些西方理論解釋中國的法律變革？在什么程度上能，在什么程度上不能？如果不能，什么是中國的理論？
中國特色社會主義法律體系形成和發展的原因不能從體系自身理解，法律體系自身固然有是否完備和協調的問題，但是為什么法律體系會向著這個方向而不是其他方向發展，從法律體系自身找不到答案。法律體系的協調和完善畢竟是第二位的，中國立法的實踐表明，不能為體系而體系，它必須服從于中國社會本身的變化。[35]法律領域的這些變化不是在封閉的領域中進行，不是法學家在書齋中的創造，而是發生在改革開放這樣一個特殊的歷史階段，市場經濟、民主政治、和諧社會、生態文明、法制建設和全球化等一系列變革是出現公法與私法、實體法與程序法、國際法與國內法之間相互影響、相互滲透的社會基礎。
在公法與私法的關系上，中國法律變革明顯受到市場經濟和民主政治的雙重影響。中國的私法公法化的發生既有與西方國家相似的原因，也有自己的特殊性。西方是在資本主義由自由競爭發展到壟斷、特別是在國家壟斷的背景下發生的，原有私法高度發達、私權自治的原則具有普遍性，因此需要用國家干預改變市場造成的社會不公。而中國私法公法化包括兩種情況，一種是在從計劃經濟向市場經濟過渡的情況下，私法性質的規范剛剛產生，還很不發達，調整市場關系、商品關系還帶有許多國家干預的色彩，私權主體平等的原則還經常受到挑戰，所謂私法公法化只不過表明向市場化的過渡不徹底，還帶有許多計劃經濟的痕跡，公私不分；另一種情況是中國市場化的改革在一些領域確實出現了類似當代資本主義國家所出現的那種“市場失靈”，再加上腐敗、尋租，“看不見的手”需要用“看得見的手”加以輔佐，需要通過國家干預加以糾正。值得注意的是，中國社會主義市場經濟的改革不是單向度的，而是一方面建立市場經濟，另一方面加強宏觀調控。對這兩種情況需要用不同的手段治理，對前者需要進一步推進市場化的改革，國家減少行政干預；對后一種情況則需要通過國家干預，防治私權自治帶來的危害國家、社會和他人利益的后果。這兩種情況都是事實，否定哪一方面都是片面的。曾經有一個時期，人們熱衷于用梅因所說的“從身份到契約”來解釋中國改革開放以來的法律變革、特別是民商法變革。其實這是不恰當的，與“從身份到契約”相適應的最多只是前一種情況。中國法律制度的變革不可能是18、19世紀西方法律制度的翻版。作為后發國家，中國立法所走過的道路相當于西方幾百年的歷程，我們不可能在西方的后面亦步亦趨。更何況中國1949年以來走上社會主義道路，堅持公有制的主導地位和社會主義方向對民商法的影響是極其深遠的，對國家利益、社會利益和弱勢群體的保護，國家的宏觀調控更是“從身份到契約”根本不能概括的。中國民商法的改革今后仍然會在這兩個維度上推進，最終目標應該是建立把市場經濟與宏觀調控有機結合起來的社會主義市場經濟的新秩序。
中國的公法私法化發生的背景也不同于西方，西方的公法私法化發生在“行政國家”、“科層制”建立以后，需要通過公民的積極參與、民主化克服職業壟斷、精英政治，需要通過“軟”的辦法、私法的手段，體現政府除了剛性的手段，還有柔性、人性的一面，增加行政親和力，也需要通過行政機構包括監獄、勞動教養機構的民營化減輕龐大的財政負擔。馬克斯•韋伯認為，作為理想類型的科層制具有專門化、等級制、規則化、非人格化、職業化、技術化的特點，因而能高效率地協調成員的活動、達到其特殊目標，這也是資本主義產生于歐洲的主要原因之一。[36]雖然最終的決策操縱在某些統治集團手中，但是大多數日常的政府活動基本上成為各個科學技術領域（包括社會科學和公共管理科學）的專家從事的事務。然而，西方科層制的實踐表明，科層制帶來的不僅僅是效率，而且帶來職業壟斷，排斥公眾參與，職業團體不是沒有自身利益的技術官僚，不食人間煙火的社會精英，為了贏得自身利益的最大化，他們往往背離良知，依托于社會的強勢集團。[37]而中國的公法私法化的背景卻很不同，改革開放前中國雖然已經建立了龐大的行政管理系統，但是專業化、職業化、技術化水平并不高，專業化的進程是在改革開放后加快的。在這種意義上，所謂公法私法化可能表明公與私之間還處在相互交融的狀態，在職業化、專業化的過程中市民社會與政治國家的分離還不發達，職業化的進程還不完全，由于政治運動的影響，始終有“脫離群眾”的擔心。但是，也不可否認隨著職業化的進程，中國也確實出現了脫離群眾，干部以權謀私等問題。正是在這種意義上，中央近年來一再強調“立黨為公、執政為民”、“執法為民”。針對這兩種情況所采取的策略也不同，針對前者，需要進一步加快職業化進程，增強行政管理的科學化水平，增強行政效率；針對后者，則需要促進行政管理的民主化、親民化，防治官僚化和精英政治的弊端。中國行政體制改革的目標也不是單一的。中國公法改革應該朝著既增強行政效率、增強行政的專業化、科學化水平，又增強行政民主化的方向發展。因此在中國實行公法變革，特別是在增強行政科學化、專業化時，千萬不要忽視行政的民主化，不要忘記中國共產黨的立黨之根、執政之本。
以經濟法、社會法和環境資源法為代表的混合法的變革動力是和諧社會、生態文明建設。在某種程度上它們都是要解決由于經濟高速發展所帶來的不同經濟部門之間、經濟發展與社會發展之間，經濟發展與環境之間的不平衡問題。在西方它們被看作“后工業社會”所面臨的問題。而中國的工業化和后工業化幾乎是同時出現的，不實現工業化中國就不可能擺脫貧窮，而實現工業化“后工業社會”所帶來的問題就會顯得更加突出，尤其是在全球范圍的產業轉移、中國成為“世界工廠”的情況下。當西方人提出福利國家的理論，企圖醫治西方后工業社會的社會病，用“從契約到身份”描述市場條件下人們身份的不平等，強調不能無視弱勢群體的權益時，中國人發掘中國文化的傳統智慧，提出和諧社會理論。這兩種理論雖然有異曲同工之處，但它們的立足點顯然是不同的。前者是為了挽救資本主義，后者是為了發展社會主義。由于中國是社會主義國家，人民當家作主，工人階級是領導階級，這就決定了中國經濟法、社會法和環境資源法與西方在本質上的差別，國家不應該有與人民利益不同的自己的利益，必須以人民的根本利益為出發點和歸宿。但是，隨著中國從計劃經濟向市場經濟的轉軌，在用工制度方面鐵飯碗的打破，“單位辦社會”所產生的“大而全”、“小而全”的福利體制的解體，全球化所帶來的企業外部競爭的壓力，片面助長了以經濟發展、特別是GDP的發展為中心，以至于經濟發展以犧牲勞工的權益為代價，以環境污染為代價。在這種條件下，中國經濟法、社會法和環境資源法的發展就成為迫在眉睫的事，必須通過國家的強力干預使勞動者的權益得到保護，使弱勢群體的基本生活條件得到保障，使廣大人民群眾的經濟、社會、文化權利得以實現，為經濟和社會的可持續發展奠定法治基礎。
在實體法與程序法的關系上，中國法律變革明顯受到法制建設、特別是司法改革的影響。中國在法治化的進程中強調程序法的作用是完全必要的，因為強調法治就意味著強調程序，無論是立法、司法還是執法，無論是取得財產、接受處罰還是打擊犯罪，尤其是在發生法律爭端的情況下，程序對于實體都是必不可少的前提。程序對于行使國家權力的立法機關、司法機關和行政機關來說，更具有特殊意義。沒有程序，運用國家權力的行為就變得沒有約束。在英美曾經用“正當程序”的理論來說明程序對法治的重要意義，在某種意義上，所謂“正當程序”就是法治的同義語。在實體法已經規定了實體權利的分配，誰應該有什么權利、義務和責任時，要取得和實現這些權利，程序的意義就顯得尤為重要。按照這一原理，從某種意義上，如果說中國實體法是把經濟、政治、社會、文化領域的改革成果法律化，那么程序法則是實體權利的確認和保證形式，是法治本身的改革成果。講法治，就必須講程序。另一方面，也必須看到嚴格程序可能帶來的弊端，例如，程序的時間限制，可能加快或延緩審理案件的速度，從而影響實體權利的實現；不熟悉程序的當事人在“法言法語”和陌生的程序面前可能不知所措，從而使自己的利益受到損害。而且，在是否應該賦予執法者更大的自由裁量權從而避免規則的僵化，還是應該賦予較少的自由裁量權以避免執法者的個人偏好的影響，在法治改革的導向上一直存在著較大的爭論。因此，近年來人們又重新反思程序法與實體法的關系，認為不能舍本逐末，片面強調程序而忽視實體公正，片面強調“只要程序公正，實體則必然公正”。程序不是可以脫離實體、價值無涉的操作流程，程序本身也有是否正當的問題，有什么樣的實體法就會有什么樣的程序法。對程序法與實體法關系的這些認識反復，反映了中國司法改革實踐的曲折過程，也反映了對法治認識的深化。中國司法改革不是在真空中進行的，也不是單純按照職業法律人的邏輯，它必然受到中國固有的法律傳統、群眾的法律意識的影響，必然受到司法為民的理念的指導，因此它的導向也是雙向度的，一方面強調法治，強調程序公正，另一方面強調公平正義，強調實體公正，強調程序公正是實體公正的外部形式，是實體公正得以實現的重要途徑和保證；實體公正是程序公正的內在目標，也是程序公正的價值和意義所在。
在國內法與國際法的關系方面，中國法律變革明顯受到全球化的影響。中國越來越多地參加國際組織、加入國際條約。無論采取直接采納還是間接轉化，中國加入的國際條約都已經變成自己國內法的一部分。那種把國際法與國內法割裂開來，認為它們是兩個不相干的獨立體系的理論在全球化的時代顯然過時了。中國立法過程中借鑒國外法律反映了世界各國立法的普遍潮流，在政治、經濟、文化、社會等領域的一些問題具有共同性，因此可以借鑒其他國家處理同類問題的經驗。但是否因此能夠認為，國際法高于國內法，甚至認為國家主權已經成為全球化的障礙呢？在西方的理論中，全球化曾經被認為是“非國家化”、“去國家化”，一種常見的說法是“全球化和去國家化是一個硬幣的兩面”，實際上這是一種對全球化的片面理解，一種被全球化的實踐不斷糾正的誤讀。國家在全球治理中擔當著任何組織或個人都不可替代的角色。盡管隨著全球化的進程，國際組織的作用在日益加強，在某些領域甚至對國家主權起到限制的作用。但是，全球治理的任何一個問題，離開國家的作用是根本不可想象的。全球治理之所以要發揮國際組織的作用，只是為了彌補單純依靠國家治理的不足，而不是取代國家治理。[38]中國制定有關立法并不是由于國外的規定，或什么普世性的國際潮流，而是中國自己的客觀需要，如果不是中國改革開放本身社會關系的新變化，僅僅是國外存在有關立法，根本不可能產生中國的立法動機。如果不借鑒國外立法，中國通過自己的實踐摸索，最終也可能制定出類似的法律規定，但可能需要更長的時間，借鑒外國相關法律大大縮短了中國摸索的過程。中國借鑒其他國家立法不是照搬照抄，而是結合自己的國情，作出適合中國國情的解釋。以法治入憲為例，法治確實不是中國的創造，英國早在1215年的《大憲章》中就確定了王權的有限性原則和社會的法治精神，1789年法國《人權與公民權利宣言》和美國聯邦憲法正當程序條款也確定了法治原則，但西方法治是與多黨制和三權分立的政治體制相聯系的。1999年中國憲法修正案法治入憲，不是簡單照搬西方國家的法治原則，而是作出符合中國國情、中國基本社會制度的自己的解釋。中國賦予法治社會主義的內涵，是與中國共產黨的領導、人民當家作主有機聯系的整體。因此，在全球化的條件下，如何處理全球性的普遍潮流與中國國情之間的關系將會始終伴隨著中國的法律變革。
注釋:
[1]《荀子•成相》，王云五主編：《叢書集成初編》，上海：商務印書館，1936年，第543頁。
[2]參見阿列克謝耶夫：《法的一般理論》（上冊），黃良平、丁文琪譯，北京：法律出版社，1988年，第258頁以下。
[3]Mossis L.Cohen, “Property and Sovereignty,”Cornell Law Quarterly, vol. 13, 1927, p.8; Robert L. Hale, “Bargaining,Duress and Economic Liberty, ”Columbia Law Review, vol. 43, 1943, p. 603; Robert L. Hale, “Coercion and Distribution in a Supposedly Now-Coercive State, ”Political Science Quarterly, vol. 38, 1923, p.470.
[4]Chicago v. Wilson, 75 III, 2d 525 (1978).
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