[ 郜爾非 ]——(2012-1-12) / 已閱10165次
郜爾非 華中科技大學法學院
關鍵詞: 社會變遷/政治國家/市民社會/公法
內容提要: 法律根植于社會，社會變遷與公法的發展緊密相連，社會變遷在制度、觀念和應用等層面影響著公法的發展，公法對社會變遷具有推動作用。中國正在經歷從政治國家一元社會向政治國家與市民社會并存的二元社會的變遷，這種變遷需具備建立市場經濟和確立正確的政府理念兩大要素，對中國經濟社會發展具有積極意義。與之相適應，中國公法應當在制度層面、觀念層面和方法層面對這種變遷作出回應。
法律根植于社會、生長于社會，法律發揮作用的真正原因是社會的承認，而不是主權者的力量。當我們將法律視為一種持久的、普遍的、能夠深入到社會每個空間、并與其他社會現象相互交織的文化時，便對法律有了更為深切和廣泛的理解。社會是變動不居的，中國近百年的歷史變遷比歷次的轉型都更深刻、復雜，對社會的影響也更全面、徹底。歷史上的歷次社會轉型中，感受和反應最為強烈的主要是前朝貴族和遺民，而這次則來自社會的各個階層、各個方面。一百多年來，特別是改革開放以來，中國社會的巨大變化正向我們提供一個觀察和思考中國社會變遷與公法相互關系的窗口和平臺。
一、社會變遷與公法
社會變遷通常指一切社會現象發生變化的動態過程及其結果。在社會學中，社會變遷這一概念比社會發展、社會進化具有更廣泛的含義，包括一切方面和各種意義上的變化。在《公法的變遷》的開篇，萊昂·狄驥寫道：“從某種意義上講，國家的變遷也就是法律的變遷。” [1]弗里德曼（Wolfgang Friedman）則進一步認為：“相對于社會變遷而言，法既是反應裝置又是推動裝置；在這兩種功能中，盡管法對社會的被動反應得到了更普遍的認知，但法對社會的積極推動作用正在逐步加強。” [2]可見，社會變遷和法律的產生、發展之間有著密切的聯系。
（一）社會變遷對公法的影響
以引起公法變遷的起源和結果為標準，可將社會變遷對公法的影響分為四種類型：“第一，起源于圍繞公法系統的外部環境的社會變遷影響到公法系統，并且與此相應的法制變遷僅僅限于公法系統內部。第二，起源于公法系統的外部環境的變遷，通過法律制度最終仍然作用于外部環境，即僅僅把公法作為媒介的社會變遷；第三，不是由社會變遷引起的公法變遷，即變動的原因及變動的影響都只發生在公法體系內部，外部環境的影響可以忽略不計；第四，由于公法變遷而引起的社會變遷，即起因在公法系統內部，但影響卻波及外部環境。” [3]此四種類型中，社會變遷所引起的公法變遷最為常見。有學者認為，法是反映社會變遷的鏡子，社會變遷都可以用法的發展和變動來描述和理解。社會變遷對法的影響主要從三個層面表現出來：[4]第一是制度和規范的層面。例如，公害的擴散導致了環境保護法的發達和國際化；制造業經濟比較優勢和大規模生產的機制所形成的后發者利益會壓抑承擔開發風險的動機，開發者要維護既得利益必然要竭力加強對知識產權的保護，其結果知識產權在法律體系中的重要度急劇上升。第二是法律觀念和意識形態的層面。事實上，正是機械文明帶來的社會風險的增大，為涉及企業行為的歸責原理從過失主義轉變到無過失主義提供了前提條件。第三是應用和研究法律現象的方法論的層面。例如，政策型糾紛和團體爭議的增加使得司法參與命題成為制度設計的基本標準，國際交流的日常化提高了對法律制度與文化之間關系的認識水平。其中有的反應比較直接、比較迅速，但多數反應需要經過長時間的演變過程，具體的因果關系也未必都那么一清二楚。
（二）公法對社會變遷的推動
法對社會變遷的反應并非單向，法對社會變遷的回應常會引起社會結構的重新分化組合，推動新一輪社會變遷，這是法的強制性、規范性和前瞻性等特點所致。當然，這也是一個反復試錯與博弈的過程。在這法與社會的互動過程中，雙方都呈現出一種螺旋型的變遷趨勢。單從某個歷史階段看，也許會出現社會與法的回復現象，但從整個社會歷史進程來看，社會與法是處于相互促進的上升狀態的。
這個過程大體上遵循這樣一種路徑：社會在發展過程中會出現新的發展模式，現有的社會對這些新生模式進行選擇性淘汰后，那些最終被現實社會容納的新生模式得以繼續生存發展，并被納入到法律規范的對象中，引起法律的相應變化，而法律的前瞻性及法律制度的實施又推動著這些新生模式的發展。這些模式發展到一定階段，又會產生新的社會變遷，引發新一輪的法與社會的互動。由此可以看到，法日益成為能夠影響甚至決定社會變遷的自變量而不僅僅是因變量。
公法對社會變遷的推動作用主要表現為直接和間接兩方面。在社會變遷中直接運用法制手段的場合包括：通過國家權力的行使而執行規范，改變人們的行為方式；通過對國家職能的調整而刷新基本制度，實現結構性關系的重新組合；通過法院的裁量來形成新的政策、創造新的規范。在社會變遷過程中，公法的間接影響表現為：形成和改善有利于改革的條件，通過經濟指標以及其他媒介物來顯現波及性效果，通過一般條款和程序為重新解釋事物的涵義提供余地等等。[5]
二、國家與社會關系的變遷
中國自周秦以來就建立了以宗法制為基礎、政治國家為根本的一元社會結構。建國后，以集權為主要特征的計劃經濟體制和全能主義政治體制進一步強化了政治國家的職能，社會與國家之間不存在界分，國家幾乎完全吞沒了社會，市民社會不但沒有培養反而被政治國家全面取代。我國自20世紀70年代末開始構建社會主義市場經濟體制，經濟體制的轉型必然要求建立與之相適應的政治法律體制和文化體制。這對一元社會結構產生了強有力的沖擊，以計劃經濟為基礎的一元社會結構逐步瓦解，市民社會與政治國家分離的二元社會悄然崛起。
市民社會與政治國家的分離應具備兩個基本要素：一方面，經濟上—市場經濟的建立。市場經濟培育和催生市民社會。盡管我國建立社會主義市場經濟體制的目標是20世紀90年代初才提出來的，但改革開放20年來，經濟體制改革一直在朝著產權的多元化和經濟運作的市場化方向邁進，其直接的結果，就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的產生。另一方面，政治上—樹立正確的政府理念，建立有限政府、法治政府、服務政府、責任政府。
至于中國市民社會的發展道路，許多中國學者主張，建構中國市民社會的具體策略是：采取理性的漸進的分兩步走的辦法，亦即“兩個階段發展論”。[6]第一階段為形成階段，其間由國家和市民社會成員共舉：國家在從上至下推動進一步改革的同時，加速改變政府職能，主動地、逐漸地撤出不應干涉的社會經濟領域；社會成員則充分利用改革的有利條件和契機，有意識地、理性地由下至上推動市民社會的營建。這一階段的活動主要集中和反映在經濟領域；第二階段為成熟階段，其間社會成員在繼續發展和完善自身的同時，逐漸進入公共領域，參與和影響國家的決策，并與國家形成良性的互動關系。從我國社會發展的現實情況來看，中國目前正處于第一階段。
市民社會與政治國家的分離有以下積極的影響：一是市民社會為市場經濟提供社會基礎。市場經濟一方面孕育和造就著市民社會，另一方面又以市民社會作為自己堅實的社會基礎。二是市民社會為權力制約提供理論依據和現實途徑。把市民社會從政治國家中分離出來，使公民在政治上獲得平等參與國家事務的機會，這種參與是通過選舉代表（議員）組成代議制立法機關的方式來實現，而政治國家也要通過行政機關和司法機關等執行機關來維護普遍的共同的利益，干預市民社會的事務。因此，為了維護市民社會自身的獨立和利益，就有必要使國家權力分立并以權力制約權力。另一方面，隨著市民社會的發展壯大，市民社會本身也逐步成為約束政治國家權力的一條有效途徑。托克維爾正是出于這方面的考慮，并鑒于西方國家三權分立在理論與實踐上的局限，才提出了著名的“以社會制約權力”的主張。也正是出于同樣的考慮，并鑒于我國現實生活中政治權力的嚴重失范而導致的權力極度膨脹，國內越來越多的學者開始認同“以社會制約權力”的主張并進行深度的理論思考。三是市民社會是保持社會穩定與協調發展的積極力量。一方面，市民社會是政治國家和市場經濟的基礎，它通過自己的力量和國家的制度來約束國家對公共權力的行使，發揮監督和參政作用。另一方面，市民社會作為國家政治生活和秩序之外的領域，它以自己的法則（主要是市場經濟的法則和道德自律）把所有的市場主體納入到自己的控制體系和秩序范圍。這樣，既能滿足自己成員在私人生活領域內的利益、愿望和要求，又能通過內部協調機制適時化解成員的各種不滿情緒，并且不因政府機構和國家領導人的變動而失去皈依，因而是一股保持社會穩定與協調發展的積極力量。
三、中國公法的回應
（一）公法變遷的動力
社會的變遷既推動著公法制度的變遷，又深刻地體現在公法制度的變遷中。依照促成公法變遷的決定力量不同，通常可將公法變遷分為社會主導型的誘致性變遷與政府主導型的強制性變遷。
誘致性變遷體現了將分散的社會信息—主要是基于社會結構變遷的制度需求信息與權力（利）需求信息—集中化的過程。[7]誘致性變遷的特征是遵循一種自下而上的、自社會而國家的變遷路徑，信息由分散到集中，變遷的力量直接源于社會。這種影響制度變遷的信息與力量都同時包括兩個方面：新制度的潛在受益者的支持與推動以及既得利益者的反對與阻攔，并因此形成雙方的制度變遷博弈。
相對于社會主導型的誘致性變遷而言，政府主導型的強制性變遷是一種自上而下的、由國家而社會的制度變遷。強制性變遷的動力直接源于國家而非社會，國家試圖通過具體的制度變遷來落實其意圖。強制性變遷的信息傳播路徑與誘致性變遷的路徑基本相反：一種是立法者搜集、整理社會制度變遷需求信息的自覺行為；一種是由社會提供信息、立法者被動接受信息的行為。這就決定了誘致性變遷是公法對社會需求的直接回應，而強制性變遷是公法向社會推行制度，當然，這也是公法在積極回應社會變遷之后的一種前瞻性表現。
由于我國缺乏市民社會的傳統，改革開放以來，公法變遷歷程突出地表明了：公法制度的建構、法治目標的確立與實施，基本上是政府推動的結果，這在很大程度上也是回應世界民主政治的潮流與市場經濟的內在規律的需要。可見，我國公法制度的變遷也基本上是一種國家主導型的強制性變遷，整個公法制度基本上是由強制性變遷而成。公法的一些基本組成部分，如歷次憲法修正案、行政訴訟法、行政處罰法、國家賠償法、行政復議法、立法法等在很大程度上皆可歸功于政府推動的結果。
但是，我國公法近20年的誘致性變遷也比較明顯，尤其是起源于農村土地改革的土地使用制度變遷、起源于鄉鎮企業的政企關系制度變遷、起源于市場競爭的經濟組織形式與競爭規則變遷。[8]由于誘致性的公法變遷主要生成于社會，在正式制度形成之前就己經歷了較長的試錯過程，基本上是根植于本土又適應現實需要的。因此，誘致性公法變遷的機會成本較小、回應性較高；但是其弱點也因此而產生：它的反復博弈性與成長緩慢性，往往造成公法制度時滯較長，耗費的交易成本較高，并且極有可能事過境遷后公法才反應過來。
事實上，無論是社會主導型的誘致性變遷還是政府主導型的強制性變遷，我國公法的變遷都是基于本土社會的需要。即使是政府主導型的強制性變遷，如果立法程序不夠公開，意見反饋渠道不夠通暢，立法者對本土資源缺乏關注，只強調市場經濟與民主政治的共性特征時，按國家計劃通過制度移植的辦法推進制度變遷的實效往往很難預期，甚至還會產生制度移植中嚴重的副作用。因此，公法的變遷歸根結底還是要放在社會中去檢驗，在公法制度與社會變遷的互動中反復博弈，最終達致雙贏。
（二）公法的回應
公法就其內容來說是市民社會與政治國家力量對比的一種反映，市民社會的發展必然在公法中得到反映，而公法的發展也會帶動政治國家的發展，并制約和影響市民社會的價值取向。
1．制度層面的回應。作為一種制度，公法根植于社會，生長于社會，社會的變遷必然要求公法予以回應。處在市民社會悄然崛起的背景下，公法必然要為市民社會的建構作出相應的回應和積極的推動。我國的公法制度主要在市民社會建立的兩個基本要素方面—市場經濟的建立和有限政府的建構—作出了以下積極的回應。
一是通過憲法修正案推動社會主義市場經濟制度的建立與完善。從1992年底黨的十四大確立建立社會主義市場經濟體制的改革目標并于1993年將這一改革目標寫進憲法修正案，到2003年提出完善市場經濟體制，這個過程反映了我國在從計劃經濟體制轉變為市場經濟體制的改革中取得的巨大進步，同時也反映出《憲法》在推動市場經濟體制建立和完善過程中所作出的巨大貢獻。
二是轉變政府職能，從全能政府轉向有限政府，實施依法行政。如何調整國家權力與公民權利之間的關系以達致二者的平衡，這是現代法制建設的主要內容。改革開放后，與市場經濟體制逐步建立和發展相適應，我國的政府職能發生了較大轉變，權利（力）結構得到逐步調整，公民權利在公法體系中的地位日益受到重視。這主要表現在：其一，公民權利性規范在公法體系中逐步增加，并且正在改變重權力輕權利、重實體輕程序的狀況。其二，調整非強制性行政行為的行政法律規范越來越多，有權機關逐漸意識到非強制性行政管理手段對于實現行政管理目標的重要性。其三，在絕大多數的立法中，增加了公民尋求行政或司法救濟的法律規范。
2．觀念層面的回應。
一是體現在公法與私法的分離。隨著國家與社會的分離，公法與私法在概念上開始界分，公法體系出現了變遷。同時，公法與私法的分離又促進了市民社會的成長和發育。在以前“大公無私”的社會里，私法無藏身之地，可以說中國只有公法，也可以說沒有公法。因為公法是與私法的對稱，沒有私法，則公法也難以存在。改革開放以來，國家與市民社會二元結構的逐漸形成對中國公法最深刻的影響恐怕就是公法與私法的劃分，開始用各自獨特的法律規則分別調整公共活動與私人活動。公法不再僅是政治國家對公共事務的管理手段和管理方式，更成為“一種服務或一群公務人員的組織規則”。[9]立足于普遍利益與特殊利益、公共領域和私人領域、個性與共性、權力和權利的互動均衡關系的基礎上，公法的主要功能是促使國家權力發揮作用的同時，為公民的發展提供廣闊空間，推進社會前進。
二是體現在追求國家權力與公民權利的平衡互動。20世紀70年代末以來，中國進行的改革有兩方面的意涵：一是對有幾千年歷史的封建舊傳統的轉型，其顯著的政治特點是等級制、官本位、人治觀念；二是對計劃經濟體制和權力高度集中的政治體制這一新傳統的轉型。這兩種變革的核心都集中在國家權力與公民權利的關系上。我國傳統的行政法管理論同計劃經濟體制相適應，而控權論則同西方傳統的自由市場經濟體制相適應，現代行政法的平衡理論是宏觀調控和市場相結合的平衡機制的反映。這樣，公法的核心理念就從義務本位轉變到權利本位再轉變為社會本位。在市民社會與政治國家分離的過程中，在通過政治、經濟體制改革轉向市場經濟和法治社會的進程中，如何協調新出現的社會多元利益是改革最終關注的核心問題，而國家權力與公民權利的關系無疑是公共利益和個人利益關系在公法上的體現。平衡理論的發展正反映了這一現實需要，不單適用于調整行政法律關系，推而廣之能夠有效調整整個公法領域，促進國家權力與公民權利的配置達成一種相對平衡、良性互動的狀態。
3．方法層面的回應。一是體現在注重公眾參與和對話。市民社會形成的過程是公民權利彰顯的過程，在這一過程中，國家權力和公民權利的關系始終是公法的核心關系。市民社會的覺醒是權利意識的覺醒，處于各個利益階層的公民開始關注自身權利的實現，開始對計劃經濟時代政府包辦一切的作法提出質疑，進而尋求改變現狀，要求對關乎公眾利益的公共決策施加影響，使決策結果真正體現公眾意志。在市民社會形成的過程中，公共決策有越來越多的公眾參與成分，公民越來越多地與政府展開對話。政府也越來越注重通過與公眾之間的對話和協商，達成相互間的理解和一定程度的共識。二是體現在柔性治理方式的運用。強制性在計劃經濟時代被認為是政府管理手段的重要特征，一直在政治國家統治的各個領域橫掃一切。然而，隨著市民社會的覺醒，隨著權利意識的覺醒，強制手段不再是政府的惟一管理手段。非強制的柔性手段的運用受到了廣泛的關注，在社會生活領域發揮著強制手段無法比擬的作用。我們一直以來慣稱的政府管理變成了社會治理，更有合作治理、共同治理之詞也為人們所熟知。就連我們以前熟悉的法的概念也發生了變化，出現了軟法的概念，[10]之前熟知的法被稱為硬法，軟法和硬法統一在法的范疇之下。這些柔性治理方式的運用和對法的概念的再思考，是市民社會正從政治國家中分離的體現，也是公民權利意識和自我意識覺醒的體現。在這個國家和社會關系快速變遷的時代，這樣的變化在時刻發生著。
注釋:
[1]萊昂•狄驥：《公法的變遷法律與國家》，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第7頁。
[2]W. Friedman, Law in a Changing Society (2nd ed., Columbia University Press, 1972) p.11.
[3]See L. M. Friedman, The Legal System; A Social Science Perspective (Russell Sage Foundation, 1975) p.269-270．轉引自季衛東：“社會變革與法的作用”，載《開放時代》2002年第1期。
[4]參見季衛東：“社會變革與法的作用”，載《開放時代》2002年第1期。
[5]季衛東：“社會變革與法的作用”，載《開放時代》2002年第1期。
[6]鄧正來，景躍進：“建構中國的市民社會”，載《中國社會科學季刊》1992年創刊號，第60頁。
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