[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已閱25022次
市場的失敗總是伴隨著立法或司法的改變。２１世紀初，美國安然、世通等大公司的相繼破產，中介機構和金融機構在公司丑聞中所起的作用再次引起人們注意：“我們的中介機構在哪里？有這么多天才的職業人士的介入，為什么沒有至少一個人……發出警告制止本案的欺詐事件的發生？”[18]而對待中介機構失信的一個模式化的處理方式是：修改責任條款，或者加大懲罰力度，或者削減抗辯，或者創造新的訴訟理由，對有關人員提出更高的責任要求。
安然公司欺詐手段雖然技術復雜，但本質上是采用與其設立的各種特殊目的公司以及美林證券、花旗銀行等華爾街金融機構進行大量關聯交易的方式，隱藏潛在負債或風險，虛增利潤。世通等其他公司造假的手段大同小異。在其后引發的大量證券欺詐集團訴訟中，考慮到大部分聯邦巡回法院遵循“明線標準”，原告律師提出了一個新的訴訟理由：《１９３４年證券交易法》１０ｂ條款的表達為“任何人，直接或間接……利用或使用任何操縱性、欺騙性手段或計謀……均為非法”。因此，即使不在對外披露文件上“顯名”，金融機構、中介機構等的行為至少也構成“間接”地“使用謀略”促進欺詐，應承擔“主要”欺詐責任。原告律師的策略在安然系列案件中的投資者針對美林證券等被告的訴訟中取得了初步勝利，初審法官支持了所謂的“謀略”責任，認為被告行為本身就構成１０ｂ條款禁止的“欺詐謀略”行為，應當承擔首要責任。[19]其他地區初審法院也紛紛效法。[20]
在“辛普森案”[21]中，時代華納公司等協助發行人通過虛假交易夸大利潤。作為上訴審法院的聯邦第九巡回法院雖然駁回了原告的訴訟，但同樣認可了“欺詐謀略”責任的存在：如果被告參與交易的“本質”目的和主要后果是為制造虛假交易或事實表象欺詐投資者，這種交易就是非法交易，非屬正常的商業來往，將直接構成“欺詐謀略”責任。
２．“斯通里奇案”對因果關系的嚴格要求
在“斯通里奇案”中，被告查特通信公司是美國最大的有線電視運營商之一，兩家器材供貨商也被列為被告。發行人查特通信公司與兩個供貨商簽訂虛假合同，供貨商假意提高供貨價格（每件提高２０美元），隨后將價格增加的部分作為廣告費返還發行人作為其廣告收入，查特通信公司用自己的錢虛增利潤１ ７００萬美元。欺詐案曝光后，受損投資者斯通里奇投資公司提起訴訟，訴稱供貨商應負“欺詐謀略”主要責任。地區法院駁回原告訴訟請求，認為被告行為不構成欺詐。原告上訴，聯邦第八巡回法院援引“中央銀行案”的判決，支持初審法院的意見。原告繼續上訴，聯邦最高法院決定調卷審查。該案索賠金額不大，但實際上卻是其他大規模訴訟案件的預演和試金石。２００６年前后，大量因公司丑聞引發的巨額索賠訴訟案件進入上訴審程序只是時間的問題。“欺詐謀略”責任如果得到巡回法院的廣泛支持，必然使“中央銀行案”判決確立的對“協助、教唆”責任的限制規則歸于無效。這迫使聯邦最高法院重新表態。２００８年１月，聯邦最高法院以５票贊成、３票反對的表決意見維持原判。與在“中央銀行案”中法院只論述對《１９３４年證券交易法》如何解釋不同，聯邦最高法院承認了本案被告行為具有欺詐性。但是，隨后法院特別對只在“中央銀行案”附帶意見中說明的因果關系問題作了強調。法院指出，在１０ｂ－５規則下，被告的欺詐行為必須與原告的損失之間有因果聯系，而本案原告未能提出足夠證據證明自己對被告的行為有了特別依賴，因此無法證明被告行為與原告的損失之間有因果關系。訴訟中，原告主張，被告的行為是公司的欺詐行為得以實施的必要前提，與原告之間的損失可以推定存在因果關系。法院則認為，被告的正常商業交易行為與公司的虛假陳述的因果關系太為“遙遠”。[22]
聯邦最高法院接著重新發表了類似“中央銀行案”判決中的政策性意見：如果認同原告意見，將有違１９９５年《私人證券訴訟改革法》遏制濫訴的立法意圖，并與２００２年《薩班斯法案》對公司的負面影響疊加。這不僅會增加上市公司商業交易對手的訴訟風險和成本，阻礙外國公司與美國公司的生意往來，而且美國公司可能會因擔心訴訟而到境外上市，削弱美國資本市場。聯邦最高法院同樣對證券立法進行了狹義“文本解釋”，認為如果國會認同發行人外的“協助、教唆”或類似責任，國會將在證券立法中明文加以規定，但即使《薩班斯法案》也沒有增加“協助、教唆”責任的私人訴權。概言之，是國會而非法院才是解釋或修訂證券法的合適主體。
三、對美國聯邦最高法院判例政策依據的解讀
美國聯邦最高法院在“斯通里奇案”中所進行的信賴因果關系論證事實上非常牽強，已經偏離了美國法院長久以來已經確立的規則。在普通法上，如果一個會計師出具虛假財務報告，伙同委托人騙取銀行貸款，當然要對銀行的損失承擔連帶責任。[23]在證券市場上，美國聯邦最高法院早已在“欺詐市場理論”下確立了１０ｂ－５規則的虛假陳述與投資者損失之間的“信賴推定”：投資者是因信賴“價格”買賣股票，即使他事實上沒有閱讀含有虛假信息的披露材料以及辨明虛假陳述人的身份。在“斯通里奇案”中，原告反復主張的邏輯也是被告的行為導致了虛假審計報告，審計報告誤導了市場價格，投資者因信賴“價格”受損，損失與被告行為之間被推定有因果關系。“斯通里奇案”判決中的多數意見實際上是沒有陳述理由而對發行人和參與欺詐的行為人進行區分，禁止了對欺詐參與人行為與投資者損失之間的因果關系推定，雖然欺詐參與人行為同樣導致了虛假陳述和市場價格扭曲。正如史蒂文法官在審理“斯通里奇案”時發表不同意見所指出的，對于因果關系，原告只需證明如果沒有被告的欺詐行為，公司就無法完成欺詐就已足夠。因此，聯邦最高法院所謂的對國會立法“目的”的解讀，與其說有充分的依據，倒不如說是法官在已經形成的內心確信后對法律進行的“任意”解讀。其背后展現的正是法律邏輯與政策的緊張關系，本質上是一個“政策”問題，而非“法律”問題。[24]具而言之有三：
１．美國傳統侵權法中的共同侵權規則根本不存在所謂的“主要違法者”和“次要違法者”的區分，法院只需考察行為人是否參與了欺詐。只要行為人參與了欺詐，就將與直接對外做出欺詐表示者承擔共同侵權責任，作為一個整體對損害后果負責。連帶責任本來的一個核心功能就是用來追究公開行動者之外的沉默和秘密行為人的責任的。[25]
然而，有別于普通共同侵權行為導致特定的人身、財產損失，虛假陳述是“言語”侵權，造成的是普通法上的“純粹經濟損失”。鑒于虛假陳述在理論上可以無限傳播，美國法院又允許推定虛假陳述與投資者信賴之間的因果關系，為投資者集團訴訟的提起掃清了障礙，這將導致有權請求賠償的投資者范圍幾乎沒有限制以及在一個案件中出現驚人的索賠請求的現象。在美國，證券欺詐集團訴訟中索賠額高達數億美元屬于正常現象，數十億的索賠額都不罕見。此時，如果要求幫助和參與者與直接對外虛假陳述的發行人對外承擔連帶賠償責任，不僅不公平，責任要求也遠遠高于幫助和參與者的過錯程度。申言之，證券市場言語侵權的巨額賠償凸顯了普通侵權法無須考慮的“責任不成比例”問題。
“中央銀行案”前后，就是那些支持讓幫助和參與者承擔“協助、教唆”責任的法官也都不愿意將責任無限制地擴展到所有與發行人信息披露有關的“間接”參與者，而只針對那些“明知”并提供“實質性幫助”的、“特別希望欺詐成功”的行為人。[26]這看起來公平合理，但實踐中精確的區分卻很難實現。例如，有的中介機構出了主意，有的起草了整個披露文件，有的修改了披露文件，有的對文件進行文字上的修飾，有的只是起草或修改了披露文件其中的一個部分，有的只是閱讀后提出了口頭意見，等等，如何區分這些行為的不同責任？哪一種行為是“實質性”的參與了不實信息的制作？“實質性幫助”標準是個模糊不清、需要在個案中明確的概念。在很多情況下，也許要一直等到法院做出最后判決，被告才知道自己的行為是否屬于欺詐。[27]
在美國，集團訴訟規則允許一個“牽頭”原告代表所有受損投資者就全部的索賠主張提起訴訟，除非投資者明示反對，即“明示退出、默示參加”。巨額的索賠將“有力”迫使其實沒有多少過錯的被告放棄訴訟，采取和解方式息事寧人。通過和解，被告可以將自己的賠償責任限定在一定數額或比例內，也有機會將責任大部分轉嫁給保險機構。從審判心理學角度看，一個人的行為無論在事先如何謹慎，事后旁人總是可以找出需要改進或指責的地方的。對于被告行為是否“明知”以及是否實質地參與虛假陳述，被告如果堅持訴訟進行辯解，注定是一個代價高昂的冒險行動。法律規則的不確定、來勢洶洶的民意以及法官對弱勢群體的寬容，很難保證法院在規則適用中不會犯錯誤或同情受害的投資者。沒有多少被告愿意冒著承擔連帶責任而因此“傾家蕩產”的風險，來“賭博”法院會做出有利于被告的判決。
申言之，訴訟規則允許聚合的索賠請求越大，法律執行不精確程度就越被放大。此時給予原告的訴因越廣泛，責任標準越模糊，原告或其律師就有更多機會“敲詐”那些本身沒有多少過錯但希望擺脫窘境和訴訟拖累的被告，從而導致對沒有過錯或過錯輕微行為的過度懲罰，這正是美式集團訴訟所固有的負面特性。[28]例如，證券律師經常不可避免地會大范圍涉足委托人的披露活動，通常要幫助發行人準備信息披露的文件，這也是律師的基本任務和職業規范的盡職要求。然而，如果律師勤勉工作的結果卻可能招致巨額賠償責任，僅僅是因為他提供了有意義的幫助，那么這將使專業人士遠離發行人的行為，拒絕起草、復查或核實發行人的陳述。其結果是損害了發行人、投資者以及證券市場的共同利益。[29]
２．作為美國最高的司法機關，聯邦最高法院始終處于兩難之中。一方面，法院不愿意看到“協助、教唆”責任在經濟危機時發生“突變”式擴展。審理“斯通里奇案”的法官擔心，如果照顧憤怒投資者的期望簡單認可“欺詐謀略”的成立，該案恐怕日后將被同情投資者遭遇的下級法院解釋到沒有限制的程度。如此，不僅華爾街金融機構很難幸免責任，而且證券法上的責任將擴展到公司所有的包括海外的正常商業交易方。“欺詐謀略”比“實質性”標準更甚：只要被法院認定商業交易情況沒有如實反映在發行人的披露材料上，均可能構成對１０ｂ－５規則的直接違反而承擔主要責任。這必將導致任何與美國公眾公司進行誠實商業交易的公司也要時刻擔心和檢查自己的交易是否被發行人不當利用。而美國此前的集團訴訟司法實踐已經表明，證券欺詐集團訴訟經常不再是懲罰不當行為的私人執法工具，而在很大程度上成為律師謀利的手段，變成公眾公司、中介機構的一種無法控制的巨大商業風險和“訴訟征稅”。集團欺詐訴訟增加了美國證券市場的融資成本，對美國公司的競爭能力造成了影響。正因如此，美國聯邦最高法院在“斯通里奇案”中無奈地指出，如果再將與公司正常商業交易方納入１０ｂ－５規則責任范圍之內，其間的利弊恐怕是美國國會而不是聯邦最高法院才有權權衡的事項。[30]另一方面，聯邦最高法院又從來不愿意肯認聯邦第二巡回法院等多數法院采納的“明線規則”。雖然“明線規則”與“重大性”或“實質性參與”標準相比，好處是對訴訟雙方都提供了一個確定的準則，有助于避免訴訟敲詐，[31]但“明線規則”卻免除了在披露文件上“顯名”之外行為人為所欲為的市場欺詐行為。“中央銀行案”中，聯邦最高法院特意要求下級法院依照“主要責任”構成要件來判斷協助、教唆人的責任；“斯通里奇案”中兩家器材供貨商對“欺詐”的貢獻并不大。該案之所以存在巨大爭議，其實是因為背后的針對安然等公司的訴訟。如果法院日后依照“斯通里奇案”免除了美林證券等如此惡意金融機構的民事責任，無異于免除明知他人將開槍射殺第三者卻提供“架槍”服務的共同犯罪人的責任。即使支持“斯通里奇案”的法官自己也心中不安，感覺有違“正義和交易公平”。[32]因此，“斯通里奇案”同樣沒有關上訴訟之門。聯邦最高法院并不否認被告的“行為”本身而非虛假陳述即可構成欺詐，法院只是說被告的協助造假行為與發行人虛假陳述的因果關系“太為遙遠”。言外之意，某些案件中“不遙遠”的因果關系也是存在的。無論是“中央銀行案”還是“斯通里奇案”的判決雖然對下級法院有拘束力，但聯邦最高法院的這兩個判決是基于具體案情而做出的。那么，如果被告不是“斯通里奇案”中法院所強調的與發行人進行商業交易的公司，而是中介機構、金融服務者，因果關系的判斷標準又有何不同呢？即使對于普通的商業行為，如果交易純粹是為欺詐而為，且交易對公司影響重大，投資者是基于此交易的盈利預期進行股票買賣，因果關系是否仍然“遙遠”呢？如此等等。學者、法院對“斯通里奇案”的解讀和爭論必然還會繼續。[33]
３．從上面的分析中我們可以清楚看到，美國法院和學者圍繞“協助、教唆”民事責任的爭議，并不在于“協助、教唆”者是否應當承擔民事責任，無論是“中央銀行案”還是“斯通里奇案”，聯邦最高法院歸根到底的糾結在于：由于連帶責任制度的運作，即使虛假陳述參與人行為是錯誤的，但由此導致的責任與其行為以及獲益程度相比也極不相稱。[34]
早在確立“協助、教唆”規則的１９６６年“布瑞南案”中，發行人之外的被告默認發行人的欺詐行為而沒有對投資者發出“警示”。審理該案的法院雖然引入了侵權法中的“協助、教唆”責任，并認為“沉默”也能構成“幫助”，但同時刻意將其與普通法規則相區別，將“協助、教唆”責任定義為“第二位”責任、“次要”責任，與“主要”責任相對應。法院如此做法的用意是：“協助、教唆”者只是提供幫助，與直接違反證券法規定的“主要”違法者相比，市場危害程度不同，兩者的責任范圍也應當不同。換言之，即使行為人應對“協助、教唆”的行為承擔民事責任，承擔的也應該是較小的、第二位的民事責任。然而，在實踐中，“協助、教唆”責任雖然只是名義上“第二位”的責任，但如果發行人沒有多少償付能力，“協助、教唆”人依然要承擔主要賠償責任，其本質上還是一個連帶責任。因為在法院看來，不論是“主要違法者”還是“次要違法者”，其承擔責任的范圍一樣，理論上對兩者關系的區分對審判沒有實際意義。[35]
為區分和限制中介機構的責任，１９９５年美國國會通過了《私人證券訴訟改革法案》。該法案第２１Ｄ（ｇ）條增加規定了被告的比例責任原則：如因重大過失而非故意行為違反１０ｂ－５規則時，律師、會計師等中介機構可按照“公允份額”承擔相應的比例責任。但是，該“比例責任”對于性質上屬于“明知”的“教唆、協助”的違法行為不適用，這導致美國法院很難依此條款按照行為人參與虛假陳述的程度進行責任區分，虛假陳述參與人的賠償責任仍舊是“要么全有、要么全無”的責任。中介機構等欺詐參與人欲想擺脫連帶的巨額賠償責任，只有矢口否認“協助、教唆”責任的成立；而法院如果認為連帶責任對那些程度不深的欺詐參與人過于苛刻，也只能從提高“協助、教唆”責任認定標準上尋找出路（盡管事實上無法找到一個合適的明線標準），將民事責任對象限定在那些其參與行為最深、最惡劣、最應該承擔如此巨額賠償責任的被告。正如美國證券法權威學者蘭格沃特教授所指出的：“斯通里奇案”的真正含義在于切斷因果關系無限延伸的鎖鏈，將欺詐行為與投資者損失因果關系過于牽強的情形排除在訴訟之外。被告的行為離欺詐越遙遠，承擔巨額賠償責任就越不公平和無效率；相反，被告的行為離欺詐越近，被告因其地位或角色導致其對公眾承擔的潛在披露義務越多，被告就越應該承擔賠償責任。[36]
四、對我國的借鑒
盡管《證券法》沒有“協助、教唆”者承擔民事責任的規定，但如果有投資者提起訴訟，法院又愿意受理，法官并不難找到判案依據：中介機構等“唆使、鼓動”或者“幫助”發行人造假的行為完全可以構成《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１４８條、《中華人民共和國侵權責任法》第９條上的“教唆、幫助”共同侵權責任。而且，“協助、教唆”行為本身顯然也可以視為《證券法》第５條“禁止市場欺詐行為”的一種類型。
值得注意的是，《若干規定》在第六節“共同侵權責任”中已經概括地規定了包括“教唆、幫助”責任在內的連帶侵權責任：其第２７－２８條規定，中介服務機構“知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的”，以及發行人、證券承銷商、上市推薦人相關負責人員“參與虛假陳述”、“知道或者應當知道虛假陳述而未明確表示反對的”或“其他應當負有責任的情形”，應對投資者承擔連帶賠償責任。至少從文本字面上看，《若干規定》的上述規定給了我國投資者比美國１９６６年“布瑞南案”訴由還要多的訴由：其一，中介機構不僅不能“參與”發行人的虛假陳述，而且任何時候如果知道或“應當”知道發行人的虛假陳述行為（即使不屬于中介機構有義務對發行人信息進行核查和發表獨立意見的情形）都不能保持“沉默”，必須以某種方式向市場或監管機構揭露，否則構成欺詐；其二，該項連帶責任歸責基礎為“知道或者應當知道”，屬于過錯責任，投資者無須證明中介機構“明知”或與發行人共謀；其三，投資者也無須證明中介機構的行為構成了“實質性地參與”。
因此，筆者所研究的美國證券虛假陳述的“協助、教唆”民事責任并不純粹是“美國”的，它在我國語境中同樣具有非常現實的意義。在我國語境中，我們將同樣面臨如何認定和限制欺詐參與人責任的問題。美國聯邦最高法院的判例至少為我國的證券立法和司法實踐提供了以下的借鑒：
１．正視證券集團訴訟程序限制放松后可能帶來的責任嚴苛問題。[37]在我國證券市場，雖然在《若干規定》之后，各地人民法院已經先后受理和審理了紅光實業、大慶聯誼、銀廣夏等１０余件虛假陳述案件，但由于集團訴訟程序的限制、訴訟費用、激勵機制缺乏等重重限制，我國遠未出現類似美國實踐中的濫訴問題。我國實踐中的問題不是濫訴而是民事賠償和威懾不足。[38]然而，我國法院目前為保護投資者，取消訴訟前置程序、逐漸放松對集團訴訟的程序控制（如采納人數不確定的代表訴訟）、降低民事訴訟法院收費標準等已經是一個確定的、進行中的總體趨勢。日后若有想象力的律師提起如此訴訟，法院如果根據侵權法、證券法反欺詐條款以及《若干規定》中“共同侵權責任”的概括規定，簡單判定任何參與、協助造假者與公司或公司內部人承擔連帶賠償責任，那么類似美國證券法實踐中的民事責任與不當行為不成比例的“苛刻”問題和濫訴現象會立即凸顯出來。
２．對市場欺詐參與人責任的研究糾纏于參與人是否應承擔責任的理論論爭沒有實際意義，而應將重心放在被告具體責任認定標準上，更重要的是要注意將責任認定標準與法院所擬采納的集團訴訟機制相結合。證券欺詐民事賠償集團訴訟規則允許聚合的索賠請求越大或判決擴張力延伸得越遠，集團訴訟成本越低，執法不精確和區分程度差的問題就越容易被放大。為責任公平和防止訴訟成為合法“敲詐”的工具，對原告訴因應嚴格控制，被告承擔責任標準應該更高、區分更明晰，責任范圍限制應更嚴格。[39]
３．對于責任認定標準，美國法院的經驗是將被告限定在對公司虛假信息披露有著最主要影響的與公司內部人“勾結”、“合謀”、惡意非常明顯的中介機構，排除過失或一般性參與虛假陳述的中介機構以及其他市場交易主體的協助、教唆責任。參照我國的執法實踐，我們還可以設計另外一條路徑：欺詐參與人都應承擔賠償責任，但按照參與程度、過錯大小承擔相應的比例賠償責任。
《認定規則》第１７條規定了欺詐組織、參與者的行政責任：“董事、監事、高級管理人員之外的其他人員，確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關系，包括實際承擔或者履行董事、監事或者高級管理人員的職責，組織、參與、實施了公司信息披露違法行為或者直接導致信息披露違法的，應當視情形認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員。”雖然該條所指的“其他人員”范圍沒有限制、“組織、參與、實施”也沒有“實質參與”等責任限定語，屬于“兜底式”的概括表述，看似嚴厲，但《認定規則》第１９條在隨后對“組織、參與、實施”者的行政責任進行了限定，中國證監會將從違法行為責任人員在信息披露違法行為發生過程中所起的作用、對違法行為的知情程度和態度、職務、具體職責及履行情況以及專業背景等四方面具體分析、綜合考慮區分認定責任人員的責任大小。《認定規則》第１９條保證了中國證監會日后在執法實踐中對參與造假行為的行政處罰強度與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度大致相當。
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