[ 歐元軍 ]——(2011-12-29) / 已閱12228次
歐元軍 副教授
在國家行政活動的范圍和內容不斷擴大化和多元化的情況下，行政規劃作為一種國家管理社會行政手段，在現代社會發揮著越來越重要的作用，尤其在城市建設、環境保護、交通建設、文化教育、醫療衛生等領域，行政規劃可以較好地實現行政主體的行政目標。但伴隨著行政規劃的充分應用，對行政規劃的立法和法律實踐亦存在諸多問題。如何對行政規劃的法律控制，使其在法治的軌道上運行是我們必須要解決的問題。對行政規劃的法律控制主要是程序控制，包括行政規劃的確定程序、變更和廢止程序。本文所要探討行政規劃變更中利害關系人權益維護的問題。
一、對行政規劃變更不服的法律救濟程序缺失
行政規劃是指行政主體為了實現特定的行政目標，而作出的對行政主體具有約束力、必須采取具體措施在未來一定期限內予以實現的、關于某一地區或某一行業之事務的部署與安排。理論界立足不同角度，對行政規劃的類型作出不同的分類。按照行政規劃的約束力來劃分，例如德國行政法將行政規劃分為指導性規劃、調控性規劃和命令性規劃；日本行政法將行政規劃分為拘束性規劃和非拘束性規劃。所謂拘束性規劃是一種是具有外部約束力的行政規劃。此類行政規劃對行政相對人的利益產生直接的影響，具有要求行政相對人必須遵守的效力，如根據拓寬城市道路的規劃而作出拆遷房屋的決定。非拘束性規劃是不具有外部約束力的行政規劃。這種類型的行政規劃主要為資訊性計劃和影響性計劃，如“西部開發戰略”、“國家中長期科學和技術發展規劃綱要（2006━2020年）”等。此類行政規劃并不直接對行政相對人的利益產生影響，對行政相對人也沒有直接的約束力，但對行政主體還是具有拘束力，此類行政規劃一經確定，就要求行政主體采取積極的措施予以實施。從影響利害關系人利益的角度出發，本文所探討的是有直接拘束相對人的拘束性規劃。由于人類理性的局限及社會發展本身的不可知性，已存在的行政規劃可能需要及時的變更。但是，如果沒有法律對行政主體的規劃變更權做出必要的限制以及相應的法律救濟，則行政規劃則變得毫無意義，受行政規劃影響的利害關系人合法權益的保護也無從談起。
我們可以從一個案例來看行政規劃變更的法律救濟缺失。廣州市橋虹花園建成于1996年，是一個別墅小區，規劃總用地面積54567平方米，一共有200余棟，業主大都為民企老板，按照原有的規劃，小區內大概有8000多平方米的物管房、園林、兒童游樂設施等公共用地。2003年11月26日，原開發商將29棟待建別墅用地和部分花園用地等共8110.8平方米，出售給廣州市番禺友誼有限公司。友誼公司在取得廣州市規劃局番禺區分局等部門發出的相關證件后，于2004年7月開始拆除上述用地的園林和物管用房，用于興建商鋪和住宅，現已建成。小區的業主們采取各種方式進行維權。2004年12月，業委會主任陳先生將番禺區規劃局告上了越秀區法院，三個月之后，法院判決番禺區規劃局在2004年發給友誼公司《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》違反了《行政許可法》，兩個證被撤銷，工程曾經一度停工。但在去年10月，友誼公司再度開始施工。2005年11月初，陳先生再次起訴番禺區規劃局。在該案的一審和二審判決中，法院認為，規劃局有核發建設工程許可證的職權，友誼公司也是按照規劃局的要求辦理手續，因此業主們要求撤銷規劃局核發的《建設工程規劃許可證》的理由不充分，駁回了陳先生的要求。[1]案件本身并不復雜，受規劃直接影響的利害關系人橋虹花園業主的主張得不到法院的支持，行政機關未經告知和聽證程序就做出了變更行政規劃的決定，但令人感到不合理的是，此案件暴露出出我國現行法在行政規劃立法及對行政程序司法審查方面存在的諸多問題，受行政規劃變更行為實質影響的利害關系人權益的得到有效地維護。
（一）我國現行行政規劃變更立法方面存在的問題
我國沒有行政程序法典也沒有專門的行政規劃立法。只是在《土地管理法》、《預算法》等法律文件中有零散的關于行政規劃的規定。針對上述案件所涉及的城市規劃程序，以《城市規劃法》為切入點，探討我國現行行政規劃變更程序立法存在的問題�！冻鞘幸巹澐ā穼τ谝巹澇绦騼H規定規劃的制定程序。城市規劃制定程序的規定主要包括第11條至22條，其分別規定了規劃的編制主體、規劃制定時應當考量的因素和條件、規劃的種類、規劃的分級審批制度及調整城市整體規劃時的備案和審批制度。第28條規定城市規劃批準后應公布。城市規劃制定程序本身而言也存在諸多問題。一是從價值取向而言，過分側重行政效能，強調對行政主體意志的維護，而忽視個人意志的表達和財產權的維護，體現出濃厚的管理模式色彩。而行政規劃的目的之一是在公共利益和私人利益沖突存在或可能存在的情形下，對可能的利益沖突進行協調，以達到社會整體利益的最大化。就發生在規劃機關與公眾之間、公眾與公眾之間的沖突而言，行政規劃制定中理應有提出異議程序、聽證程序等程序，以保障所有與規劃的內容有利害關系的人有機會參與規劃制定過程，表達自己的利益訴求，使各種合法利益都能在最后的規劃裁決中得到合理考量和安排。二是這種制定程序的規定幾乎等同于內部審批制度，而行政規劃程序的性質應是外部程序。雖然也有人民代表大會的審批的內容，但由于人民代表大會監督制約功能微弱，將理應是外部程序的行政規劃程序實際規定為內部審批程序，這與現代行政中加強公眾才參與尤其利害關系人的參與的要求相去甚遠。
規劃的變更必然涉及各方利益主體的利益，規劃變更程序缺失影響利害關系人權益的維護。如上文提及案例，小區規劃變更必然導致物管房、園林、兒童游樂設施等公共用地使用權的喪失，這對利害關系人影響甚大。因此除非規劃變更的內容極其微不足道外，規劃變更應遵守與規劃制定相同的程序。但由于現行的《城市規劃法》缺失規劃變更程序的缺失，只是在行政許可法《第四十九條》規定被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續。在此條文表述中，也缺失對變更程序的明確要求。因此在實踐中就出現了規劃變更缺乏法律制約，這既造成大量的資源浪費，也侵犯了利害關系人的權益，產生了許多社會矛盾。
基于公共利益需要的情形下，規劃變更使利害關系人的權益受損情形下，在立法上明確對規劃利害關系人損失予以補償。諸如《城市規劃法》等法律對此沒有規定，《國家賠償法》規定只對直接的損失予以賠償，因此規劃利害關系人的期待利益在實體法上也得不到保護。
（二）對行政程序司法審查方面存在的問題
在我國，基于行政權與司法權的界限，行政訴訟中法院司法審查主要限定為合法性審查，人民法院審理行政法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查，因此在行政訴訟中，法院對具體行政行為的審查必須依賴于立法對該行為的規范與制約。而實現法院對規劃行為的合法性審查，一個重要前提條件是法律對規劃行為作出合理的規制。
但是在在沒有法律具體規定規劃變更程序情形下，法院能否依據行政程序的基本原則來審查行政規劃變更程序合法性？這一問題必然涉及“法定行政程序”的理解問題。我國以制定法為傳統的國家，在訴訟中強調嚴格適用法律，禁止法規造法，但當制定法沒有規定的情形下，則將司法審查活動至于尷尬的境地。在我國目前缺少一部統一的行政程序法典，雖然在《行政訴訟法》、《最高人民法院關于行政訴訟法若干問題的解釋》及《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的解釋》都涉及了“法定程序”，但都沒有對“法定程序”的內涵作出統一的立法規定或司法解釋。由于缺乏有關“法定行政程序”的立法規定和司法解釋，導致行政執法和司法實踐中對待“法定行政程序”上意見不一致。在司法審查層面，被訴的具體行政行為的利害關系人的合法權益得不到有效地維護。在司法審查中，法官能否在制定法缺失的情形下，從憲法原則、行政法原則。甚至判例和法理中尋找“法定程序”中的“法”，“法定程序”的“法”能否既包括行政程序內的任何成文的行政法律規范，也包括現代行政程序的基本原則，如果也包括在內，則對受被訴具體行為影響的利害關系人具有重要意義。
二、有關國家關于行政規劃變更行為的立法、司法審查及補償
（一）關于行政規劃變更的立法
行政規劃一經確定則具有實施效力，規劃制定主體應當在法定的時間內實施該規劃。但由于規劃本身具有很強的現實性、政策性，根據情勢所需，變更、廢止已確定的規劃是無法避免的。因此，以立法的形式規制規劃的變更、廢止程序是行政程序法的重要內容。從國外的立法來看，立法者考慮到規劃的變更，將對利害關系人權益產生新的影響，一般要求行政主體應重新進行規劃確定程序，但如果該規劃的變更并非重大實質性變更且未涉及他人利益，或經利害關系人同意，可免除新的規劃確定程序，以提高行政效率。例如， [2]聯邦德國《行政程序法》（1997年）第76條規定“（1）已確定的規劃在完成之前需要修改的，應當經過新的規劃確定程序。（2）規劃確定機關可省略規劃確定程序，如果規劃的變更無關緊要，且未損及他人利益，或當事人已對變更表示贊同。（3）在第2款或其他規劃出現無關緊要變更的情況下，規劃確定機關展開規劃確定程序的，無需聽證程序，也不需將規劃確定決議予以公布�！庇秩缛毡尽缎姓绦蚍ú莅浮罚�1983年）第1125條規定“計劃完成前，計劃應予變更時，應為必要的新計劃確定程序。但輕微之計劃變更，則可省略新計劃確定程序。”韓國《行政程序法草案》（1987年）第57條規定“變更已確定之行政計劃時，新的行政計劃應經確定程序，但實質的內容無變更時，不在此限�！盵2]
其次是重視將信賴利益保護原則在行政規劃中運用，對行政機關變更行政規劃行為加以限制和要求行政機關對基于信賴而受侵害的利害關系人予以補償。信賴保護原則自20世紀50年代在德國行政法中開始作為一個獨立的法律原則出現以來，已經得到越來越多的國家和地區行政法的承認，并加以運用。所謂信賴保護“是指私人由于國家機關所實施的某種行為（法規、政策或者行政處理等）而對一定的事實或行為產生了正當的信賴，并基于這種信賴安排自己的生產生活，作出了一定的處分行為，國家對于私人的這種信賴應當提供一定形式和程序的保護”。[3]根據信賴保護原則，對于以行政行為形式作出的行政，其中止或變更可以按照行政行為的廢止規則進行。亦即因行政計劃而受益之人民，對于該行政計劃之存續已產生信賴，且于衡量比較廢止該行政計劃（即中止和變更兩種情形，都是終止原行政計劃向后的效力）所可維護之公共利益后，其信賴較值得保護時，則該行政計劃即不得任意依職權撤銷。德國法上的信賴保護方法分為存續保護和財產保護兩種。存續保護方法主要適用于違法的行政規劃變更。如前文所述的案件，按照原規劃，園林、兒童游樂設施等公共用地為業主的生活提供便利，業主在購房時已將這種預期利益也計算在內，在事實上房價本身也包括這種預期利益，因此規劃的變更構成了對公眾信賴利益的侵犯，同時變更的結果在原有的土地上建商鋪和住宅，其犧牲的利益并不大于其保護的利益，違背了信賴保護原則和比例原則。按照德國法，針對這類的行政規劃行為，利害關系人的利益依信賴保護原則，可提起排除違法變更請求。財產保護針對合法的行政規劃變更行為。基于更大的公共利益的需要或其他正當的事由，變更已制定的行政規劃，由行政機關補償利害關系人的損失，以兼顧公益和私益。針對行政主體應當給予一定的補償。財產保護一方面允許行政機關變更原行政規劃，但同時要求行政機關對私人因信賴原行政規劃所受的損失予以補償。依德國的《行政程序法》規定，行政規劃的利害關系人可以提出行政機關提供補救措施和過渡措施的請求。其要求行政機關在變更規劃時，考慮利害關系人的權益，為利害關系人適應新的情況，提供調整的時間和條件，并對利害關系人造成的損失給予補償�！巴ㄟ^這種方法，一方面必要的計劃變更得以執行；另一方面有關公民的利益得到考慮�！�
（二）關于行政規劃變更的司法審查
有關國家不僅在立法上明確行政程序法的基本原則，并且在司法審查中充分應運。行政程序的基本原則在不同的法系、不同國家有不同的形式，但基本內容則大體相同，即正當的法律程序。其所包含的告知權（notice）以及陳述并得到傾聽（hearing）的權利構成了許多國家人權保障的根本原則。正當法律程序條款是美國憲法修正案第5條、第14條率先明確規定的，第五條修正案規定“不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用�！� 第十四條條“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護�！逼淠康氖潜Ｕ蠎椃ㄒ幎ǖ墓駲嗬挠行嵤�。美國法把行政程序的基本原則融入于“正當法律程序原則”之中，同時制定了統一的《聯邦行政程序法》。英美國家的法官們常常能夠援引“自然公正原則”、“正當法律程序原則“就保護公民權的問題作出判決，并依靠其判例規則所產生的約束力，構成了保護公民權的嚴密體系。大陸法律國家如德國在《聯邦行政程序法》（1976年）第二十八條規定“在頒布影響參與人權利的行政行為之前，應給參與人陳述對有關決定為重要事實的機會�！狈▏ㄟ^部門法和判例喜愛能夠結合的方式確定行政程序的基本原則。在這些法治比較健全國家均承認任何行政行為都必須遵循行政程序的基本原則，這不僅是依法行政的客觀需要，也是衡量行政行為的合法性的根本依據，是受行政行為影響的利害關系人提出司法訴訟，請求司法救濟的重要依據。
在確立可以依據行政程序原則進行司法審查的同事，這些國家還在具體訴訟制度上，給予相應的保障，德國在此方面最為完善。在德國，根據各種行政規劃的的形式和內容，判斷公民的信賴狀況，并賦予不同的計劃保障給付權。具體包括：計劃存續請求權、計劃執行請求權、過渡措施和補救措施請求權以及補償請求權。[4]計劃存續請求權的目的是為了維持計劃，反對計劃的變更和廢除。但是原則上不承認一般的計劃存續請求權，否則個人的信賴利益就會始終優于變更計劃的公共利益，只有在里外或者計劃的做出采取了法律規范或者行政行為形式的情況下，才存在計劃存續的請求權。計劃請求權的目的是計劃的遵守和執行，反對行政機關采取違法計劃的行為。但是，正如不存在一般的法律執行請求權那樣，一般的計劃執行請求權也是不存在的。只有在執行計劃義務為其本人的利益存在時，公民才享有計劃執行請求權。過渡措施和補救措施請求權是針對計劃的變更和廢除。已經按照計劃采取了相應的處置，因計劃消滅而遭受財產損失的人，可以要求行政機關為此采取過渡措施或者適應性幫助。但是，不存在抽象的過渡性措施請求權或者補救措施請求權，它在法律上不可能得到實現，可訴的請求權必須充分確定。補償請求權的目的是因變更或者不履行計劃而產生的補償或者賠償，適用國家賠償的一般規定和原則。
（三）因行政規劃變更而受到損失的補償
對因行政規劃的變更而受到損失的利害關系人采取的信賴保護方法主要是財產保護，即在符合信賴保護條件的情況下，由行政機關對相對人因此遭受的損失進行補償。信賴利益損害的補償措施不限于直接的金錢補償，還可以是其他的具有財產意義的補償方式， [5]例如日本《土地法》上的“換地、開造耕地、開造宅基地、代為實施公事、代為遷移等”，德國法上的過渡措施，例如，補貼的取消應當及時提前通知，或者采取逐步的方式，而不能采取立即和全面的方式。與交通計劃變更有關的企業家，根據原來的交通計劃享有有利的交通條件，可以得到財政上的過渡幫助。另外，英國法上有強制賣出制度。根據1971年《城市計劃法》的規定，公民的土地或房屋因受公共機構執行計劃的影響而不能合理地有益利用時，可以請求執行計劃的機構購買公民因此而不能利用的地產。1973年的《土地補償法》擴大了強制賣出的范圍，包括已經宣布但尚未執行的計劃所產生的損害在內。例如某一土地已預定作為公路或公園使用，所有者因此不能在市場上出賣該地時，或只是在極不利條件下才能出賣該地。如果土地所有者需要出賣該地時，可以請求執行計劃的機構按正常價格收買。同時，法律也規定了計劃機構拒絕購買的理由，例如執行計劃的機構可以公開聲明該地不在征購范圍內，或聲明該計劃在15年內不會執行等而拒絕購買。[5]
三、行政規劃變更的利害關系人維護權益的途徑
（一）在現有的立法框架內的行政復議與行政訴訟
在現有的立法框架內，可以提起行政復議和行政訴訟但得不到有效的救濟。理由是：
按照我國《行政復議法》的規定，對具體行政行為可以進行行政復議。如前文所述本文所探討的規劃是指直接有拘束相對人的拘束性規劃。問題是這種有直接有拘束相對人的拘束性規劃是具體行政行為還是抽象行政行為。在行政法律實務中，執法機關往往將行政規劃理解為抽象行政行為，這種判斷主要來自規劃的政策性成分、自由裁量因素以及調整對象的眾多等考慮。筆者認為直接有拘束相對人的拘束性規劃是具體行政行為，理由是很多具體行政行為也有政策性成分、自由裁量因素，至于調整對象的眾多則更不是抽象行政行為和具體行政行為劃分的標準，只要行政行為的影響的對象可以具體確定，則人數眾多的行政行為也是具體的行政行為。如前文所述的案件，小區的規劃就有直接拘束相對人，受其直接影響的有開發商和小區業主。因此受其變更影響的小區業主可以對規劃本身提出行政復議。同時如果在行政規劃的基礎上產生另一具體行政行為，則受行政規劃影響的利害關系人也可以對該具體行政行為提出行政復議，如小區業主可以對是在行政規劃行為的基礎上的頒發《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》行政許可行為提起行政復議。
按照我國《行政訴訟法》及最高人民法院的司法解釋的規定，受具體行政行為影響的利害關系人可以提起行政訴訟。但如上文所述，在司法審判實務中，審判人員往往將行政規劃行為理解抽象行政行為進而將其排除在行政訴訟受案范圍之外。在實務中權益受到規劃影響的利害關系人不能對規劃本身提出行政訴訟，而只能針對規劃行為衍生的行為提起訴訟。如前文案件，只能對建設用地規劃許可、建設工程規劃許可行為提起行政訴訟，這樣的訴訟只可能推翻有關的規劃許可行為，而不能推翻規劃許可行為所依據的城市規劃行為本身。
在現有的立法層面，受規劃變更影響的利害關系人在提起行政復議和行政訴訟后，亦得不到有效的救濟。因為無論是行政復議還是行政訴訟，對規劃變更行為的審查都需要合理的、明確的法律規定，而我國現行法對規劃變更行為既缺少實體性規定，也缺少程序性規定。對與因規劃影響而獲得補償問題，亦沒有明確規定。當然在實務中，也存在在公法層面得不到有利救濟而求助于私法救濟的情形，如在小區業主在購房合同中與開發商約定容積率、綠化率等，同時明確規劃的變更情形下開發商承擔違約責任，這在一定程度上降低了因規劃的變更而由小區業主承擔的風險。
（二）完善現行法，充分維護行政規劃變更的利害關系人合法權益
完善現行法，主要是在程序上加強對行政變更的法律約束。首先在憲法或在今后出臺的行政程序法中規定“正當程序原則”和“信賴利益保護原則”。其次在具體程序制度設計上，明確規定“變更已確定之行政規劃時，新的行政計劃應經確定程序，但實質的內容無變更時，不在此限。”同時完善規劃的制定程序，包括規劃公開制度、咨詢委員會制度、聽證制度、協商制度等。在行政程序法中明確，行政主體可以基于公共利益變更行政規劃，但應對受變更影響的利害關系人給予合理的補償。在其次在行政訴訟法，進一步擴大行政訴訟受案范圍，將有直接拘束相對人的拘束性行政規劃行為納入行政訴訟范圍。借鑒德國的立法體例，賦予利害關系人有規劃存續請求權、規劃執行請求權、過渡措施和補救措施請求權以及補償請求權。
注釋:
[1]曹晶晶：“橋紅花周公共園林變商鋪業主告規劃局市政府”，載搜孤新聞中心2006年05月22日發布。
[2]應松年：《外國行政程序法匯編》，中國法律出版社2004年版，第114、500、568頁。
[3]姜明安主編：《行政執法研究》，北京大學出版社2004年版，第91頁。
[4]蘇苗罕：“行政計劃的訴訟問題研究”，載《甘肅社會科學》2004年第4期。
[5]姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學出版社2006年版，第121頁。
