[ 羅飛云 ]——(2011-12-8) / 已閱31672次
（三） 民事訴訟目的層面的解釋。“民事訴訟法的結構絕對允許得出下面的這一結論：民事訴訟的目的是在真相的基礎上實現實體法。”[8]（P37）實體公正是民事訴訟的最終目標。即使在非常注重程序公正的西方國家民事訴訟理論和實踐仍然把發現真實作為民事訴訟的目的，[9]（P268）法官必須輸出實質正義。發現真實在訴訟制度中具有極端的重要性，因為“對事實而言，法律是通過三段論來尋求解答的。因此，如果作為前提的事實本身存在著錯誤，那么法律性的解答也就難免產生錯誤�？梢姡嗣駥Ψㄔ杭挠璧淖畲笙Ｍ褪菧蚀_地對事實作出認定，這一點是誰也不能否定的�！盵10]（P4）所以把法律適用于真實的事實以達到裁判的正確性是一項程序制度的主要目標。只有在發現真實的基礎上才能使那些真正享有權利的人通過訴訟使其權利得到法院的確認和保護，才能使那些違約者、侵權者被追究相應的民事責任，也才能尊重我國民眾對于實體公正的執著情感。[11]（P37 －38）當然，生效判決的既判力使得“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正過去”。[12]（P19）但如果生效裁判確實有錯誤就“必須創設一種途徑以消除已發生既判力的有重大瑕疵的或在嚴重程序瑕疵下產生的判決。否則的話，當事人的公正感和他們對司法的信賴會嚴重受傷害。”[13]（P398）如果新證據足以推翻原判決，就表明實際發生的案件事實與原判決認定的事實存在實質不同。如果不允許根據新證據對案件再次審理，無視當事人的舉證能力和證據背后隱藏的真正事實，就很可能導致過于強調程序公正而對實體公正造成嚴重沖擊，不利于在發現真實的基礎上做出裁判，也不利于保護當事人合法權益，很可能造成訴訟能力薄弱者無法實現實體公正，這實際上是一種機械的司法行為，在傷害當事人的同時也損害了司法權威。[7]因此，實踐中法官對再審新證據持比較寬容的態度也契合民事訴訟追求真實的目的。
四、再審新證據制度的價值分析
新證據能否作為再審事由，學界有不同的觀點，有人認為，再審程序中不允許提出新證據，因為當事人對自己提出的訴訟主張有責任提供證據，法院在當事人沒有提供證據的情況下所作出的判決并沒有錯誤，而再審是一個糾錯程序，對于沒有錯誤的判決當然不存在補救的必要和可能。[14]（P354 －355）盡管從判決的既判力和穩定性等方面來考慮，再審新證據的范圍應該是越小越好，特別是原審中存在的證據，應該鼓勵當事人盡量在原審中提出并為其提出提供相應的保障，但是，無論司法制度多么發達，證據規則多么完善，由于主客觀因素的影響，在再審程序中出現能夠認定原審事實有錯誤的新證據的現象是不可避免的。而在再審程序中提出的新證據往往對案件事實的認定有關鍵作用，為此，大陸法系各國一般都在一定限度內把發現新證據作為再審事由，我國1991 年《民事訴訟法》首次將新證據作為再審事由，而 2007 年的《民事訴訟法》修正案仍然保留了這一再審事由。新證據作為再審事由，有其存在的制度基礎和價值功能。
（一） 新證據作為再審事由，有利于在發現真實的基礎上實現實體公正。發現真實在訴訟制度中具有極端的重要性，即使在非常注重程序公正的西方國家，民事訴訟理論和實踐仍然把發現真實作為民事訴訟的目的，[9]（P268）只有在發現真實的基礎上才能使那些真正享有權利的人通過訴訟使其權利得到法院的確認和保護，才能使那些違約者、侵權者被追究相應的民事責任，也才能尊重我國民眾對于實體公正的執著情感。[11]（P37 －38）如果新證據足以推翻原裁判，就表明實際發生的案件事實與原裁判認定的事實存在實質不同，表明原審裁判在認定事實方面確實有錯誤，如果過度排除某些關鍵性的新證據，不允許根據新證據對案件再次進行審理，無視當事人的舉證能力和證據背后隱藏的真正事實，就很可能導致過于強調程序公正而對實體公正造成嚴重沖擊，不利于在發現真實的基礎上做出裁判，也不利于保護當事人合法權益，很可能造成訴訟能力薄弱者無法實現實體公正，這實際上是一種機械的司法行為，在傷害當事人的同時也損害了司法權威。
（二） 新證據作為再審事由，有利于在實行與費用制裁相結合的舉證時限制度的基礎上實現程序公正。再審新證據是在《證據規定》規定了舉證時限制度以后才成為民訴理論界和司法實務界關注的熱點和難點問題。按照《證據規定》第 44 條規定，舉證時限制度的核心是證據失權，而新證據是證據失權的例外，如果超過舉證期限提出，只要是新證據，仍然可以進入訴訟，但是由于《證據規定》對新證據的范圍予以嚴格控制，只要當事人主觀上有過錯，不管是故意還是重大過失抑或一般過失，逾期提交的證據即使對案件事實的認定有關鍵作用也不能作為新證據，這顯然不符合我國民眾對于實體公正的執著情感，因此證據失權制度在訴訟理論界備受質疑，在司法實務中的實行困難重重，各地法院從《證據規定》之初的嚴格執行到現在基本棄之不用，[15]但舉證時限制度有助于提高訴訟效率、降低訴訟成本、實現程序公正，如果在堅持舉證期限制度的同時，拋棄或嚴格限制證據失權制度，放寬再審新證據的范圍，讓逾期提交的證據進入再審程序，同時對逾期舉證有過錯的當事人予以費用制裁，將會控制當事人在一、二審中的隨意舉證行為，實現實體公正、程序公正及訴訟效率的平衡。[7]
（三） 新證據作為再審事由，有利于在合理界定新證據范圍的基礎上維護判決的既判力。為實現既判力的維護和實體公正之間的合理權衡，大陸法系各國和地區民事訴訟法在承認新證據再審事由的同時對新證據的證明力、種類以及提出時間等方面予以嚴格限制，使得以新證據為由的再審被限定在一個較為狹小的范圍內。盡管我國民事訴訟法和相關司法解釋未限制再審新證據的種類，書證、物證、證人證言、當事人陳述、視聽資料、勘驗筆錄、鑒定結論等都可以作為再審新證據，但在司法實踐中涉及新證據再審事由的案件數量并不多，據江蘇高院對本轄區內法院 5年來審結的民事再審案件進行實證數據分析，因新證據而裁定再審的案件為 7% 左右。[2]而根據青島中院的統計，這類案件不超過再審案件總數的 5%。[3]因此只要能夠合理界定再審新證據的范圍，規范以新證據啟動再審的條件，就可以適當控制新證據再審案件數量，從而可以盡量維護生效裁判的既判力，不至于過分損害生效裁判的穩定性。
五、再審新證據制度的比較法考察
如果有新證據能夠證明原審裁判在認定事實方面確實有錯誤，大陸法系各國和地區一般都允許通過新證據啟動再審沖破既判力以發現真實、實現判決的實體公正，但在新證據的種類、證明力和提出時間等方面，卻存在著差異。
（一） 再審新證據的種類。為了使法院容易確定是否存在再審事由，也為了限定以新證據啟動再審的范圍，從而盡可能維護生效裁判的既判力，大陸法系各國和地區基于再審確定性原則的要求，對再審新證據的種類進行了明確限制。法國明確將再審新證據限于“文件、字據”。德國也把新證據限定在證書（包括法院就同一事件所作的確定判決和其他證書） 。日本原先也把新證據限定于“書證”，但在 1925 年修訂法律時，取消了這一再審事由。我國臺灣地區則將再審新證據限定為“證物”（包括證書及與之效用相同的物件或勘驗物） 。澳門地區的民訴法同樣把新證據限定于“文件”。將再審新證據限定為“證書”、“文件、字據”或者“證物”，確有合理性，因這些證據客觀性較強，法院相對容易確定其真實性，而證人證言、當事人陳述、鑒定結論主觀性比較強，難以確定其真實性和可靠性，若允許以這些證據啟動再審，可能造成既判力頻頻被打破的危險（注：鑒定結論雖然被稱為科學證據，但也存在著相當大的不確定性，在實踐中出現的由不同的鑒定機構所作出的結論各不相同的情形便是其證明。）。
（二） 再審新證據的證明力。“在判決被確定后，如果僅僅為判斷不當或發現新的證據就承認當事人的不服聲明，則訴訟是無止境的；但是另一方面，從作出正確、公正的裁判的理想來說，不管有什么樣的瑕疵一律不準撤銷已確定的判決，也是不合理的。于是，法律規定在判決有特別重大并且對當事人也有嚴重的瑕疵時，應準許再審�！盵16]（P249）因此，大陸法系各國和地區基于再審重大性原則，要求再審新證據必須具有相當的證明力。例如，德國要求據以提起再審的證書，必須“可以使自己得到有利的裁判”，即“證書應當促成比前訴更有利的裁判，也就是說，它必須涉及那些對前訴的裁判具有重要意義的事實”。[17]（P1217）法國民事訴訟法規定作為新證據的文件、字據必須“具有決定性作用”。奧地利民事訴訟法要求法院會依據新的事實和證據方法“作出對自己有利的判決”。我國臺灣地區規定作為再審新證據的證物，“如經斟酌可受較有利益之裁判”，即“從該證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言，亦即如斟酌該證據，原確定判決即可能對再審原告有利”。[18]（P432）由此可見，這些國家和地區對再審新證據證明力的判斷標準盡管存在很大差異，但都只是一種形式審查，“在重新審理之后，鑒于新事實和證據手段的合法性，判決結果可以與前訴相同”，[17]（P1217）也就是說再審判決是否確實對申請人有利，并不受此標準的拘束。
（三） 以新證據申請再審與以新證據提出上訴的關系。“再審之訴之特性，就其與上訴理由之關系為觀察，再審之訴處于上訴之補充性關系�！斒氯艘岩郎显V主張再審之訴之事由或知再審之訴之事由而不為主張者，不得提起再審之訴�！盵19]（P800）大陸法系各國和地區都基于再審補充性原則的要求，規定再審應以上訴為前提，除非有正當理由，不允許未經上訴而直接申請再審。如《德國民事訴訟法》第 582 條規定：“回復原狀之訴，只有在當事人非因自己的過失而不能在前訴訟程序中，特別是不能用聲明異議或控訴的方法，或者不能用附帶控訴的方法提出回復原狀的理由時，才準提起�！薄度毡久袷略V訟法》第 338 條第 1 款規定：“有下列情形時，對確定的終局判決可以以再審之訴聲明不服。但當事人已經作為控訴或上告理由主張時，或明知其事由而不主張時，不在此限�！薄斗▏袷略V訟法》第 595 條規定：“在所有情況下，僅在提出再審申請的人自己無過錯，未能在原裁判決定產生既判力以前提出其援用的理由時，再審申請始予受理。”我國臺灣地區“民事訴訟法”第 496 條規定：“如當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴。”因此當事人持有新證據應該先通過上訴來救濟，只有在非因當事人的過錯未提出上訴的情況下，才能以新證據申請再審。
（四） 再審新證據與原審事實和訴訟請求的關系。大陸法系各國和地區基于再審不可分原則的基本要求，都規定再審新證據必須與原審事實和訴訟請求有直接關系，如果新證據與原審事實和訴訟請求只有間接聯系，就只能以其他再審事由啟動再審，實際上其他再審事由的成立都需要新的證據來證明，但這些證據都不能直接證明原審事實認定錯誤，只是能夠證明再審事由的存在，如德國回復之訴的第 7 種情形是當事人“發現了以前就同一事件所作的確定判決或者發現了對當事人有利的文書”，顯然這類“確定判決或文書”作為原先就存在但新發現的新證據，與原審事實和訴訟請求有直接關系，能直接證明原審事實認定錯誤，在性質上屬于直接證據。但當事人如果以“作為裁判基礎的當事人陳述犯有違反宣誓義務罪行”、“作為裁判基礎的證書是偽造或變造的”、“作為裁判基礎的證言或鑒定不真實”、“代理人犯有與訴訟有關的罪行”、“法官犯有與訴訟事件有關的罪行”、“作為裁判基礎的判決被另一確定判決撤銷”等為由啟動回復之訴時，則要求提供“犯罪行為得到確定的有罪判決”或“另一確定判決”，顯然，這些用來證明原審當事人陳述、證書、證人證言、鑒定結論等證據不真實或證明代理人、法官犯有與訴訟事件有關的罪行或證明作為裁判基礎的判決被撤銷的“有罪判決”或“另一確定判決”都是在原審判決生效后新形成的證據，但這些新形成的證據只能證明再審事由的存在，不能直接證明原審事實認定錯誤，與原審事實或訴訟請求沒有直接關系。
綜上比較分析，可以發現大陸法系國家和地區的民事訴訟法為實現既判力的維護和實體公正之間的合理權衡，都從確定性、重大性、補充性和不可分性等方面對再審新證據的認定和適用作出了嚴格的限制。
六、我國民事再審新證據制度的完善
新證據作為啟動再審的理由，一方面會損害生效裁判的既判力，另一方面卻有利于發現真實和實現實體公正，這兩者之間存在一種此消彼長的緊張關系，如果新證據的認定過嚴，就會有損實體正義；如果新證據的認定過寬，又難以實現維護生效裁判的既判力的目的。因此，再審新證據的認定與運用必須在判決的既判力與實體公正之間進行權衡的基礎上完善相關制度，不能以社會文化觀念和現實司法環境等為借口過于放寬新證據在我國再審程序中的運用。
（一） 合理界定檢察院、法院職權調取新證據的范圍。民事訴訟法修正案將“有新的證據足以推翻原裁判”作為抗訴理由，就意味著檢察院為查明原審事實認定是否有錯誤有權調取新證據，但為避免檢察院不當介入調查取證造成雙方當事人地位失衡，有必要將檢察院調取新證據的范圍限定于原審法院依職權應當調查收集而未調查收集的證據（注：檢察院依申請調取的“原審法院依當事人申請應當調取而未調取的證據”、“對方當事人偽造證據或者唆使他人作偽證以及一方當事人在對方當事人或者對方當事人所指使人的脅迫下出具虛假書證的證據”、“原審法官貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的證據”不應作為抗訴新證據，而應以“原審法院未依法調取證據”、“主要證據是偽造的”或“審判人員枉法裁判”等事由提出抗訴。）。既然民事訴訟是當事人之間的平等對抗，法院作為中立的裁判者，就不能依職權或依申請調取新證據，因為讓法院替一方當事人找證據，對另一方當事人是極不公平的。因此，司法實踐中原則上不存在當事人以法院依職權或依申請調取的證據作為新證據申請再審的情況，但是以其他事由啟動再審后，在再審審理或審查階段，為避免訴訟能力薄弱者無法實現實體公正，法院為查明事實可以依職權調查取證，調查取證的范圍甚至可以在《證據規定》第 15 條的基礎上適當拓寬，允許法官依職權決定鑒定、詢問當事人和證人。[20]另外，對于其他權力機關在另案中調取的證人證言、當事人陳述能否作為再審新證據應該謹慎對待。
（二） 暫時不宜嚴格限制再審新證據的種類。盡管大陸法系各國和地區均將再審新證據的種類嚴格限制為書證，但我國目前嚴格限制再審新證據的種類還缺乏現實基礎，一方面，我國沒有獨立完整的證據調查收集程序，法院職權調取證據的界限不清，也沒有強制律師代理制度，不少當事人的訴訟能力不強，一般都缺乏預先保全證據的意識，發生糾紛后收集證據的能力又相當弱；另一方面，我國司法實踐中，法官的闡明能力、闡明意識不強，法官心證公開的程度不高，爭點整理程序不夠嚴謹，導致當事人在原審中舉證不充分的情形時有發生。因此，我國有關再審新證據的立法和司法解釋也均未限制再審新證據的種類，但是對于作為新證據的鑒定結論，如果僅限于《審監解釋》所規定的“原作出鑒定結論者”重新作出的鑒定結論，似乎不符合鑒定機構“自我糾錯”的理性。
（三） 確立再審新證據重大性原則的形式標準。盡管大陸法系各國對再審新證據的證明力的判斷標準有所不同，但無論是德國的“可以使自己得到有利的裁判”、法國的“具有決定性作用”，奧地利的“作出對自己有利的判決”，還是我國臺灣地區的“如經斟酌可受較有利益之裁判”都只是一種形式判斷。我國民事訴訟法規定的“足以推翻原判決、裁定”的標準，是一種實質標準，不經過實質審查，未經新的訴訟程序無法準確認定，否則就可能犯先定后審的錯誤，而且對于同一個新證據，是否“足以”推翻原判決裁定，不同的法官可能會有不同的判斷，當事人也無法在申請再審時就能準確判斷新證據是否“足以推翻原判決、裁定”。因此從方便當事人判斷、方便法院操作、避免先定后審等角度考慮，我國有必要借鑒大陸法系國家和地區有關再審新證據重大性原則的形式標準，通過司法解釋將“足以推翻原判決、裁定”解釋為“可能使當事人獲得更有利的裁判”，也就是說，只要當事人提交新證據且該證據可能推翻原裁判就可以立案審查。
（四） 再審新證據的識別必須考慮主觀因素。從時間標準來看，如前所述的各種形態的再審新證據，應該都屬于再審新證據，但對于新形成的證據以外的其他形態的新證據，如果完全不考慮當事人在原審中未發現、未收集或未提交的主觀因素，就會放縱當事人的隨意舉證行為，使舉證時限制度形同虛設。雖然《證據規定》確立的證據失權制度在訴訟理論界備受質疑，在司法實務中的實行困難重重，各地法院從《證據規定》之初的嚴格執行到現在基本棄之不用，[15]但舉證時限制度有助于提高訴訟效率、降低訴訟成本、實現程序公正，因此最高人民法院的《審監解釋》和《舉證期限通知》仍然是在肯定舉證期限制度的前提下結合當事人的主觀因素對新證據作出解釋的，只是對逾期舉證有過錯的當事人的制裁方式有所不同。《審監解釋》采取的對策是費用制裁，而《舉證期限通知》對故意和重大過失則仍然采用證據失權的制裁方法。且不談費用制裁和證據失權哪種方式更優，但有一點可以肯定，那就是都必須考量當事人的主觀因素，如果逾期舉證屬于客觀原因或法官的原因，則不應對當事人實行費用制裁或證據失權。
（五） 以直接原則為標準判斷新形成的證據是否屬于再審新證據。根據既判力基準時理論，原審辯論終結后新形成的證據不屬于再審新證據，如果有新形成的證據，完全可以另案起訴，而沒有必要申請再審。我國民事訴訟法對此沒有明確規定，但有關司法解釋相互矛盾，按照《證據規定》，所有新形成的證據都屬于再審新證據，而按照《審監解釋》，除了“原作出鑒定結論、勘驗筆錄者”重新作出的鑒定結論、勘驗筆錄，其他新形成的證據都不屬于再審新證據。這兩種解釋都有不合理之處，將所有新形成的證據均認定為再審新證據顯然有問題，但將所有新形成的證據均排除在再審新證據之外也符合我國現實，新形成的證據能否作為再審新證據關鍵要看該證據與原審事實和訴訟請求的關系，如果新證據能直接證明原審事實和訴訟請求即可作為再審新證據，如果只能證明原審未主張的新的事實和新的訴訟請求或導致訴訟請求發生變化，則要另行起訴，沒有必要啟動再審。
（六） 以新證據啟動再審必須遵守補充性原則。大陸法系各國都規定再審程序的啟動應該奉行補充性原則，即“在判決確定前當事人于上訴中主張了再審事由但是被駁回時以及雖然知道存在再審事由但在上訴中沒有主張時，判決確定后都不允許提出再審申請”。[21]（P478）但是我國民事訴訟法及相關司法解釋都沒有規定再審的補充性原則，為了維護生效裁判既判力，為了正確處理再審程序與上訴程序的關系，為了實現程序公正，為了提高程序效率，有學者主張我國應該實行再審補充性原則，[22]而最高人民法院也通過判例的形式承認了再審補充性原則在管轄權異議領域的適用，[23]實際上以新證據為由啟動再審程序也必須恪守此原則，也就是說，如果當事人在上訴期內持有新證據卻放棄上訴的，就不允許以該新證據直接啟動再審。
（七） 以直接原則為標準區分新證據再審事由與其他再審事由。我國民事訴訟法規定的再審事由，如“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”、“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”、“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的”、“對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的”、“據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的”等，都需要在再審程序中提出新證據來證明這些事實的存在，如何區分這些再審事由和新證據再審事由，主要看新證據與原審事實和原審訴訟請求是否有直接關系，作為再審事由的新證據必須與原審事實和訴訟請求有直接關聯，如果新證據只是用來證明有關再審事由存在，如證明原審認定事實的主要證據是偽造的或未經質證的，或證明原審法官有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的，則因這些新證據與原審事實或訴訟請求沒有直接關系，不應作為再審事由意義上的新證據。
（八） 明確當事人持有新證據應先向法院申請再審。如果允許當事人持有新證據可以在申請再審的同時申請抗訴，就不可避免會造成法院和檢察院都要審查同一份再審申請，從而浪費司法資源；如果允許當事人持有新證據不直接申請再審卻舍近求遠申請抗訴，就不能使檢察院集中辦理那些真正存在問題的案件，為此李浩教授主張應該確立法院優先原則，認為當事人如果持有新證據原則上首先應當向法院申請再審，經法院審查予以駁回后，方可向檢察院申請抗訴，只有在特殊情況下，才可以直接申請檢察院抗訴，這樣就可以避免多頭申請、重復審查，浪費司法資源，使大部分以新證據申請再審的案件解決在法院這個環節。[24]江偉教授主持的《中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿》（第三稿） 第 384 條也主張把向法院申請再審放在優先位置，明確規定當事人申請抗訴應以再審之訴已被法院駁回為前提。
（九） 嚴格限制再審新證據的提出時間。既然當事人申請再審的新證據一定是自己持有的，不應該是法院依申請或依職權調取的，那么當事人以新證據事由啟動再審，就應當在申請再審時提出新證據，不允許在再審審查或再審審理階段再提出。如果法院在再審審查或再審審理階段調取了能證明原審事實認定確有錯誤的新證據，也應該不是以新證據事由啟動再審的。如果當事人在原審已申請調查取證而法院未調取，就應該是以“法院未依法調取證據”事由啟動再審的；如果當事人在原審未申請調查取證，這可歸責為法官未釋明而導致舉證不充分，應該是以“基本事實缺乏證據證明”事由啟動再審的。也就是說，如果當事人是以新證據事由申請再審，法院在再審審查或再審審理階段均不能再調取新證據，只有以其他事由啟動再審時，法院才可以依職權調取或依申請調取新證據。另外當事人以新證據申請再審必須遵守2 年的時間限制，超過 2 年就不能再以新證據為由啟動再審，如果新證據是在裁判生效 2 年后才發現的，也不可以在發現之日起 3 個月內以新證據為由申請再審，因為這不屬于《民事訴訟法》第 184 條規定例外情況。
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