[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已閱22928次
刑事訴訟的制度變遷與理論發展
關鍵詞: 刑民邊界/司法正義觀/刑訴制度變遷
內容提要: 根據《刑事訴訟的中國模式》一書展示的兩個理論命題（合作性司法模式和案卷筆錄中心主義），以一種制度變遷的大歷史觀和理性行動者視角，站在社會科學研究的立場，分別從刑民邊界模糊還是清晰、兩種司法正義觀的沖突以及時空交錯背景下的刑事訴訟制度變遷三個角度對刑事訴訟法學中的一些重要的學理問題進行了深入探討。基于此，對于未來的刑事訴訟制度變革，“拿來主義”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法實踐層面，我們可能需要更多地方性的制度創新和試錯；在理論研究層面，則需要更多扎實的實證研究和基于中國問題的理論創新。
“存在”只是一個連續的“曾經”，是一個借著否定自己、破壞自己和反駁自己而存活的事物。——尼采[1]（P2 －3）
一個廣闊的大網連接著所有真理，這些真理越是狹窄，越受局限，就越是易于變化，越不確定，越是混亂；而當它擴展到一個較為廣闊的領域并上升到較高的著眼點時，真理就越簡明、越偉大、越確定。——貝卡里亞（注：轉引自黃風：《貝卡里亞傳略》，載貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社 1993 年版，第 133 頁。）
一、引子：從中國問題到理論貢獻
1996 年 3 月 17 日，在中國刑事訴訟法學者的立法參與和不懈努力下，承載其無罪推定、抗辯制、程序正義等現代程序理想的《刑事訴訟法》修改案通過了全國人大的審議并于 1997 年 1 月 1 日正式實施。法律人額首相慶，以為法治的春天即將到來。
就在同一年，蘇力以其冷靜的思考向他自己也向所有的中國法學研究者提出了一個時至今日仍然直指人心的問題——什么是你的貢獻？站在整個人類知識傳統和知識傳承的角度，這個貢獻不是西方法學理論的中國翻版，不是中國法制經驗的簡單堆砌，更不是西方法律制度不問青紅皂白的“拿來”和“移植”。用蘇力的話來說，“關注中國當代的現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能作出獨特學術理論貢獻的必由之路”。[2]（Ⅶ）
表面看來，以上兩個事件毫無關聯之處，一個是成文法典的修改和實施，一個是學者的自我反省和理論期許。但在社會急劇轉型和變遷的當代中國，對那些不滿足于提供立法對策和法條解釋的刑事訴訟法學者而言，發生在 12 年前的這兩個事件以及 1996 刑訴法的實踐效果卻可能在很大程度上促成他們開始思考既有立法為何無法得到有效實施以及中國司法實踐中可能蘊藏的理論創新。
因此，陳瑞華才在《刑事訴訟的中國模式》（以下簡稱“《中國模式》”）中指出：“我們需要從對‘書本法律’的迷戀，轉向對‘社會中的法律’的高度重視，將法律程序的實施問題視為一種社會現象，從社會科學的視角，經過觀察、思考與研究，運用一套科學的方法，提出一些具有普遍解釋力的概念和理論。”[3]（P2）在重修《刑事訴訟法》之聲不絕于耳的今天，這種立足現實、著眼于理論貢獻的刑訴研究彌足珍貴。因為，在當前的政法制度背景下，面對中國刑事訴訟法在司法實踐中的“失靈”，不管是關注“良法”產生的“對策法學”還是重視“美治”實現的“法解釋學”都遭遇到了失敗。而只有“從現實問題和社會矛盾（而非法條術語或立法者的意愿）出發，選題研究”，才“可以展開對法治話語各個側面的批判，既推動改革，又提升學術”。[4]
《刑事訴訟的中國模式》一書主要集中于兩個看似關系不大的研究主題。前兩篇文章從近年來的刑事和解實踐出發，總結并提煉了與對抗性司法相對應的合作性司法模式；而后六篇文章卻從刑訴法修改以來的實施狀況出發，指出“案卷筆錄中心主義”在一審、二審、再審甚至死刑復核程序中的暢通無阻導致中國的法庭沒有審判、現代辯護制度無從展開的現實，并初步探討了刑事程序失靈的幾個原因。之所以說“看似關系不大”是因為，在我看來，在一個更高的，或者刑事訴訟在不同時空背景下交錯變遷的層面上，這兩個研究主題完全可以勾連起來。由于筆者并非刑訴法專業出身，也由于讀者自可以在陳教授的書中獲得很多具體的分析、論述和結論，因此，本文打算站在刑訴法之外，更明確地說站在社會科學研究的立場上，分別從刑民邊界、兩種司法正義觀以及時空交錯下的刑事訴訟三個角度深入探討《刑事訴訟的中國模式》一書展示出來的一些重要的學術問題，辨析進一步研究的可能方向，并在此基礎上指出刑訴法學研究方法論上可能的突破和貢獻。
二、刑事與民事：邊界模糊還是清晰
“任何開創性的法學研究都應具備兩個基本特征：一是敏銳地發現中國本土的法制經驗，并對這種經驗做出深入的總結和概括；二是在總結中國法制經驗的基礎上，提出一般性的概念和理論，從而對這種經驗的普遍適用性做出令人信服的論證。”[3]（P8）《中國模式》一書中對中國刑事司法實踐中自發產生的刑事和解經驗的總結和理論提煉即為這一研究路向的初步探路。
以一種長時段的視角，作者發現自貝卡里亞以來，幾乎所有的刑訴法學者都在倡導一種以無罪推定為基礎的司法哲學，現代辯護制度和建立在口供自愿法則及傳聞證據規則基礎上的證據制度，是這一司法哲學的制度保障。這種以存在訴訟立場直接對立的控辯雙方為前提的對抗性司法，致力于加強被告人的防御能力和限制強大的國家追訴權，其基本的程序理念有三：1. 以抵御國家任意追訴個人而設計的“無罪推定”機制；2. 以維系控辯雙方“平等武裝”而建立的程序公正標準；3. 以及為制衡國家刑事追訴權而確立的程序保障。不僅如此，已有的刑訴模式理論，不管是流行于中國法學界的“職權模式”和“當事人模式”，還是帕克總結的“犯罪控制模式”和“正當程序模式”，甚至格里菲斯強調關愛和教育功能的“家庭模式”，由于忽視了刑事訴訟活動中的被害人，關注點都集中在國家和被告人的對抗層面（只不過側重點分別在國家利益還是被告人利益而已），因此均被陳瑞華歸入刑事訴訟的對抗模式。對中國刑事司法實踐中出現的刑事和解制度以及公訴機關與嫌疑人之間的審前協商現象，由于著眼于被告人和被害人、公訴機關和被告人之間的協商和談判，現有的以對抗性為前提的刑訴理論因此失去了解釋力。該怎樣解釋這一獨特的中國現象？
在既有理論無法提供解釋的地方，必然蘊藏著理論創新的契機。站在刑訴理論的學術前沿，面對源出于西方、以無罪推定為龍頭、程序正義為主干的整套刑事訴訟理論，陳瑞華在中國的刑事和解運動中找到了對抗甚至顛覆西方刑訴理論的可能，那就是重新找回被害人的訴訟地位并構建以協商和訴訟合作為基礎的合作性司法理論。在中國司法實踐中，如果說對抗性司法理論能解釋不到 20% 的被告人不認罪的刑事案件，那么包括了最低限度的合作模式、協商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理論則能夠有效解釋 80%以上的被告人自愿認罪的刑事案件。由于對抗性司法固有的局限性（比如，需要投入巨大的司法資源、在被告人認罪的情況下沒有存在的必要、不重視被害人的訴訟參與以及無法解釋控辯雙方的訴訟合作等），由于世界上所有國家的大多數刑事案件都有被害人，都存在被告人自愿認罪的情形，因此可以預見建立在中國刑事司法經驗基礎上的，強調妥協、協商和合作的合作性司法理論同樣適用于中國以外的其他國家。在這個層面上，該書基于中國問題、世界眼光做出的理論創新可能具有某種世界性的意義。
這一評價在很多堅持學科分界的學者看來，似乎有些值得懷疑。由于合作性司法理論的哲學基礎在于“利益兼得”和協商合作，而這些價值又明顯歸屬于民法和民事司法，因此在固守刑民法律邊界的傳統法學理論看來，該理論好像有點不倫不類。脫離了國家追訴、無罪推定和程序正義的理論還是刑訴理論嗎？但其一，理論來源于生活，任何時候都不應該用既有的理論和邊界去“裁減”活生生的現實世界；其二，民事侵權行為和刑事犯罪行為，進而民事法和刑事法的邊界真有那么清晰而不可挑戰嗎？
鑒于犯罪與侵權邊界，進而刑民邊界的重要性，接下來筆者將就此做一個初步的探討。
盡管凱爾森從分析法學的角度認為法律上“唯一有效力的區分就是以民事程序技術和刑事程序技術的差別為基礎的區分”，[5]（P232）但民事程序和刑事程序，進而民事與刑事之間的區分邊界卻遠不如大家想像的那么清晰。根據張維迎教授的研究，如果將法律視為一種激勵機制，不管是針對民事侵權行為還是刑事犯罪行為，法律的目的都是通過責任規則的設計和實施誘導人們事前選擇從社會角度看最優的行為，或放棄從社會角度看不應該采取或法律禁止的行為。[6]（P154）只不過我們將前者稱為民法，后者稱為刑法。由于所有的概念和理論都是方便我們了解這個世界的、一種基于社會生活的理論抽象和事后建構，程度不同上都是韋伯意義上的“理想類型”（注：對“理想類型”和社會科學方法論的深入探討，See，Weber，The Methodology of the Social Sciences，New York：Free．Press，1949．），更由于不同時代、不 同 社 會 的“集 體 良 知”（collective conscience）（注：“集體良知”是法國社會學家埃米爾·涂爾干提出來的概念，指人們能夠團結和維系起來的意識紐帶。）大不相同，因此什么行為歸屬于犯罪，什么行為僅僅只是侵權就不是那么一清二楚。現實生活中有很多行為處于犯罪和侵權之間的灰色地帶，還有很多明確的犯罪行為同時又帶有民事侵權的成分。前者如輕微犯罪和嚴重侵權，后者如殺人、搶劫等既有社會危害性又有民事侵權性的行為。
其實，在國家還沒有出現的初民社會（可能還應該加上雖然有國家但國家力量太弱小，不足以保障其子民安全的社會），犯罪和侵權是一體的。據波斯納的研究，雖然巫術和亂倫等潛在危害性很大、偵查起來很有難度的行為被視為對該社會的冒犯而應受懲罰，但初民社會中沒有刑法來懲罰諸如謀殺或盜竊這樣的行為，幾乎所有的震懾功能都由血親復仇或以賠償為主要手段的侵權規則承擔。[7]（P198 －210）隨著國家，特別是中央集權國家的興起（在中國是秦朝，歐洲不太一樣，但以教會法統治一切的中世紀可以之類比），將“犯罪”從民事侵權行為中分離出來并視其為“弱小的個人侵犯社會整體利益的不法行為”的糾問式訴訟逐漸替代了將所有涉及侵犯他人財產、人身乃至生命的不法行為都視為民事侵權的彈劾式訴訟。
對這一制度更替的歷史性事件，可以有多種角度的解釋。其一是基于社會契約論的解釋。該理論認為在一個缺乏秩序和安全的社會中，為“使自己脫離戰爭的悲慘狀況”，[8]（P128）人們愿意讓渡一部分權利給國家（也即霍布斯的“利維坦”）以換得秩序、安全和和平（注：關于社會契約，參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館 1980 年版，特別是第六章。也可參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎庭弼譯，商務印書館 1985 年版。）。因此，國家之所以要把針對某個私人公民的暴力行為視為對自己的冒犯，原因在于這是它的契約責任或者它以出售保護換取公民納稅和對它的服從。其二是基于統治成本論的解釋。糾問式訴訟的興起可能在于殺人或傷害減少了國家從受害者那里獲得的稅收收入，增加了其統治的成本，因此，它有動力以第三方的姿態“偷走”加害人和被害人之間的矛盾（注：對這一解釋的總結受益于波斯納法官對初民社會刑法功能的論述，參見[美]理查德·波斯納：《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社 2002 年版，第 211 頁。）。其三是基于激勵效應論的解釋。由于激勵問題的核心在于如何將侵權行為的外部性內部化，在初民社會，由于社會關系和社會生活都相對簡單，缺少隱私、親屬群體的連帶集體責任和侵權的嚴格責任就能相當成功地內化侵權人和潛在侵權人可能帶來的社會成本，并有效遏制各種侵權行為的發生（注：一個對連帶責任和激勵制度的精彩研究，參見張維迎、鄧峰：《信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經濟學解釋》，載《中國社會科學》2003 年第 3 期。）。但隨著社會的發展和社區范圍的擴大：（1）很多侵權行為傷害的是不特定多數人的權益，但集體行動中的“搭便車”現象卻使得這些被害人沒有積極性提起訴訟和獲得賠償；（2）出現了很多沒有直接受害人但對公序良俗和社會秩序造成威脅的行為。這是一種有違集體良知的、具有間接外部性的行為，對它的懲罰明顯具有社會價值判斷的成分；（3）社會交往密度和廣度不斷擴展、親屬群體紐帶逐漸松弱，使得侵權信息越來越難以獲得。不僅如此，在侵權可能帶來嚴重后果時，侵權人的賠償能力往往非常有限。這些都使得原有的懲罰可信性無從保障；（4）由于私人復仇制度可能導致連環式的惡性報復，該制度的社會成本慢慢超過了其制度收益（注：對復仇制度演變的一個精彩解讀，參見蘇力：《復仇與法律》，《法律與文學》，生活·讀書·新知三聯書店 2006 年版，第 43 －81 頁。）。正是由于以上情形的變化，民事侵權性的彈劾式訴訟才被犯罪、侵權兩分的糾問式訴訟制度所替代，國家作為一個中立第三方介入被害人和加害人之間才有歷史上的正當性（注：張維迎先生曾在《作為激勵機制的法律》一文中探討過刑事和民事界線的設定標準。以一種激勵理論的視角，張維迎概括了劃分民刑邊界的三種標準：外部性標準、懲罰可信性標準和惡性報復標準。本文此處概括的“激勵效應論”直接源出于張維迎的這部分論述。參見張維迎：《作為激勵機制的法律》，《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯書店 2003 年版，第 155 －162 頁。）。
站在不同的學術立場和觀察角度，以上三種解釋都有其合理性，雖然筆者更偏好立基于社會變遷和理性選擇的激勵效應論。但仔細考察這三種理論解讀，糾問式訴訟對彈劾式訴訟的替代并不是完全的，民事與刑事、糾問式訴訟和彈劾式訴訟之間還存在很多彈性空間和灰色地帶。因此，在民事和刑事的交叉領域，不管是從當事人的角度還是國家的角度，國家追訴主義、起訴法定主義和糾問式訴訟并不當然有效和正當。
張維迎曾敏銳地指出：“民法和刑法的管轄范圍的劃分，與市場和政府作用范圍的劃分標準是類似的：當事人能解決的問題就應該由民法解決（包括法律不介入），只有當事人自己不能解決或不能通過民法解決的問題才應該由刑法解決。”[6]（P156）與此相似，由于糾問式訴訟花費成本巨大，只要存在被害人，而且糾紛雙方可以就嚴重侵權或輕微犯罪進行協商談判的地方，國家不僅沒有必要介入而且可以幫助和促成雙方的和解（這就是中國式的刑事和解，或者彈劾式訴訟得以在現代社會重新出現的一個理由）。只有在沒有明確被害人、犯罪行為侵害國家社會利益以及當事人無力解決矛盾之時，國家追訴才有穩定社會秩序、維護公民權利的制度功能。
因此，不管從社會契約論、統治成本論和激勵效應論的理論角度，還是從嚴重侵權行為與輕微犯罪行為難以區分劃界的現實出發，我們都可以看出刑事法與民事法之間的邊界相當模糊。國家在什么時候、什么地方介入私人爭斗往往隨時代和地域而流轉、變化。進一步講，如果不帶上“有色眼鏡”和固有評判標準，民事訴訟和刑事訴訟的區別也沒有想像中那么大。面對國家司法資源有限而獲得案件事實需要成本這個共同前提，不管是民訴還是刑訴，都需要強調案件的繁簡分流，強調司法和解/調解的重要性以及追求一種妥協的正義。中國的刑事和解制度正是這種犯罪侵權化、刑案民訴化的制度樣本，體現了一種傳統理論所不能企及的制度生長邏輯。因為，“所謂的‘犯罪’與‘侵權’、‘刑事訴訟’與‘民事訴訟’的界限，充其量不過是制度變遷的結果，而不是永恒不變的‘真理’，更不是帶有意識形態意味的教條”。[3]（P98）
正是在刑民交叉的模糊地帶蘊藏著理論創新的巨大潛力，而傳統刑訴理論無法解釋的現實正好給了中國刑訴法學者展示其自身理論功底的空間。同時，這也是合作性司法理論強調“利益兼得”和協商談判的原因。
三、中國與西方：實體正義還是程序正義
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