[ 撐犁孤涂單于 ]——(2011-12-6) / 已閱21522次
在其他商主體中，自有經營場所是比較常見的。自有經營場所一般而言是指商主體自身擁有合法的土地使用權以及地上物所有權的場所。這種經營場所法律關系比較簡單。但是，對于攤販而言，則幾乎是不存在的。自由經營場所，所有也并非享有完全的處置權利，要受到建筑物用途方面的管制。如前文所述，將住宅改變為經營性用房的，需要居民委員會或業主委員會出具的有利害關系的業主同意將住宅改變為經營性用房；涉及變更用途的行政許可的，比如具有文物保護價值的古建筑，雖然屬于私人，但還可能需要主管部門行政許可。
二、他有經營場所。
他有經營場所是指商主體雖然不擁有場所的土地使用權、地上物所有權，但是已經通過租賃、借用等民事合同，獲得其使用權的情形。對于攤販而言這種經營場所比較常見。在他有經營產所情況下，私人依規劃取得土地使用權，修建農貿市場并由掌握農貿市場的所有權，攤販利用該市場，則需要與農貿市場的所有者形成民法上的租賃關系。
三、公有經營場所。
公有營業場所與他有營業場所不同在于，公有營業場所是由行政機關掌握和管理的。具體的類型又大致分為兩種：
第一種是行政機關專門劃出某地塊，直接經營農貿市場。在這種形態下，改農貿市場取得專用公物的法律性質，攤販欲利用該公物擺攤，需要遞交公法上的申請書，取得許可后與政府形成公法上的特許關系。如我國臺灣地區即設有“公營市場”，以容納攤販。
第二種是臨時性的農貿市場。即設置于已經具有法定用途的公物之上，比如城市馬路，處于枯水期的河道等，由政府主管機關臨時設置供攤販使用的農貿市場。這種市場在臺灣地區一般稱為“臨時攤販集中區”，這在我國立法上也有所體現，如《城市道路管理條例》第三十二條“確需占用城市道路作為集貿市場的，應當經縣級以上城市人民政府批準”即是。
凡是在上述場所之外經營的攤販，即為無固定經營場所的攤販，他們經營所占用的場所，其實絕大部分屬于城市公物、公共設施，攤販多見的地方，一般是人行道、城市公用廣場、公營的城市公園、綠地、名勝風景區等。由于我國的公物法規不完善，他們很少能合法的取得利用公物進行經營的權利，因此城管作為公物警察權的執法主體，只能對他們加以“取締”。
事實上，很多國家并非徹底嚴禁攤販在公共設施上擺攤。比如，韓國有些政府將市區劃分為三類：第一類是“絕對禁止區域”。指擺攤造成通行不便，嚴重影響市容的地區。主要包括主干道、火車站、汽車站、廣場、人行道和車道不區分的輔助干線道路等區域。第二類是“相對禁止區域”，指妨礙城市美觀但危害程度較小的地區，這些地方對攤位的規模、擺攤的時間和經營范圍有一定的限制，對申請在此擺攤的要嚴加管理。第三類是“誘導區域”，一般包括與住宅區分離的城市中心外圍的空地、車輛通行很少的河溪兩側道路和經過長時間形成的傳統市場內的道路。政府一般允許在這些地方擺攤設點，但對營業時問和經營范圍也有限制。這些區域劃分其實是行政法上對公物進行設置的行政行為，是這些公物兼具攤販合法經營場所的的公用目的。當然，購買者在這些場所上購物，也是一種合法利用，并且不會導致雙方的合同出現瑕疵。
三 攤販問題的實質
從前文的分析可以看出，現行的城市攤販問題是由一條明線，即商主體登記管理和一條暗線，即攤販經營場所的管制組成的。表面上，對攤販的取締執行的是身份管制的法規——而這種身份管制現在看起來沒有什么必要——但是實質上，則是對于攤販經營場所的管制。換言之，攤販的經營場所，才是問題的實質。現有的城市管理行政執法隊伍（城管）系從原有的城建監察隊伍繼承和發展而來。1992年6月3日建設部出臺了《城建監察規定》，其第五條規定：“城市應當設置城建監察隊伍，在行政主管部門的領導下行使城建監察職能，其組織形式、編制、執法內容、執法方式等可以由城市人民政府按照當地城市建設系統管理體制和依法行政的要求確定�！背墙ūO察是對城市規劃監察、市政工程監察、公用事業監察、市容環境衛生監察、園林綠化監察的統稱；國務院城市建設行政主管部門歸口管理全國城建監察工作�？h級以上地方人民政府城市建設行政主管部門歸口管理本轄區范圍內的城建監察工作。
城市建設，其最主要部分就是城市公共設施公物的建設和維護，因而，城建監察的主要職責，是對城市公共設施公物的規劃、建設、養護和利用方面進行執法。應該承認，攤販大量占用市政公共設施作為經營場所，一方面造成公物的物受損和破壞，另一方面也妨礙了其他公眾對于公物的正常利用，在公物法上具有一定得危害性，因此公物管理部門和公物監察部門處于度公物及其利用秩序的保護，禁止攤販違法利用，有一定得現實性，但是由于科學的公物法規缺失，這種執法找不到實定法上的依據，國務院采取了相對集中行政處罰權的辦法，將工商部門取締無照經營的法規“集中”給城管部門，使得作為城市公物執法者的城管行政執法者，去執行商事登記方面的法規，而不是依據讓公物行政機關公物行政法去管理攤販占用公共設施的問題。“相對集中行政處罰權”將兩個問題混淆起來，是完全錯誤的。
第四章 攤販與城市管理執法
無照經營的取締，是國家商事管理行政法上的措施。2002年12月18日，國務院第67次常務會議通過，自2003年3月1日起施行的《無照經營查處取締辦法》是我國現在唯一一部國務院行政法規，也是目前規定最全面的行政法規。在此之前，都是以部門規章的形式存在，如2001年09月06日的國家工商行政管理總局關于印發《國家工商行政管理總局治理整頓“三無”企業和無照經營專項行動方案》的通知，2002年07月19日 的國家工商行政管理總局關于進一步開展取締無照經營的通知[失效]，這些部門規章分別規定了無照經營違法所得的計算數額，無照經營的處罰主體，無照經營的取締范圍，無照經營的聯合整治行動等問題。
2002年《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》明確：“在城市管理領域可以集中行使的行政處罰權，主要包括：……(二）工商行政管理方面法律、法規、規章規定的對無照商販的行政處罰權”�！跋鄬行姓幜P權”制度實施以來，城市管理部門成為無照攤販的主要取締者。 相對集中處罰和綜合執法的做法，實際上是試圖不經由法律修改程序，直接解決立法中存在的諸多沖突，糾正不科學立法。這種嘗試有一定的現實上的積極意義，尤其是在持續的機構改革這一大的背景下；但是我們仍然認為，對此不應該給與過高的評價和期望。解決問題的根本之道，還是應當以科學的理論指導公物立法，使科學的立法得到正確的執行。
一 公物與公物管理權
現代行政法上，警察國家已經向福利國家、給付國家的轉型，以致政府越來越傾向于以行政給付手段為人民服務，除了直接動用財政補貼或者獎勵行政相對人，政府在投資建設、維護各種設施，為人民提供更為先進和便利的生活條件，也是很重要的一個方面。盡管各種民營方式正在侵入公物領域，至少是目前，其中由行政機關提供和管理的設施還占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理領域，尤其如此。
從城市設施角度切入公物，可能比較直觀而容易理解。設施，是我國立法上常見的詞語，有一百部左右的法律中使用了這一詞匯。設施常與不同的修飾語組成諸如“軍事設施”“市政設施”“公共設施”“基礎設施”“公共服務設施” 等等。除了《軍事設施保護法》，法律對其他“設施”并無過多的解釋，其內涵和外延尚缺乏嚴格的界定。但是，即使憑借生活經驗，我們也可以知道有這樣特點的一類設施，例如道路：1）政府等行政主體提供或者認可，2）一般情況下無需特別許可而供公眾直接使用。
在中華民國以來的傳統行政法理論上，這種供人民直接使用的各類物或者設施，稱作“共用物”“共用財產” “公眾用物” “公共用財產” “公有公共設施公產” 等，作為“公物”或者“行政公物”的重要一種。
從現有的資料看，現代行政法上的“行政公物”起源于法國法律的“公產”（domaine public）。1833年民法學家、第戎法學院院長V•普魯東所著的《公產論》中，首次系統地對公產理論作出了說明，指出公產“受到特殊的保護”；在19世紀后期普魯東的理論很快為學術界和司法界所接受。 20世紀以后，法國公產理論有很大的發展，公產的范圍越來越廣泛，成為非常復雜的制度，通常認為，某項財產是否應享受公產的保護，根據它所履行的功能決定，不是根據它的性質決定；而且公產受特別保護程度，具有不同的等級。在法國，20世紀初之前法院認為只有直接供公眾使用的財產才是公產，后來法學家奧里烏和狄驥等提出供公務用的財產也是公產；1946-1947年在法國民法改革起草委員會建議對公務用公產范圍進行限制，即“該財產的自然狀態或經過人為的加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的” 。法國的公產法已經形成十分完整的體系。
德國學者奧托•梅耶，在研究了法國的公產制度之后，試圖將其引入德國行政法，但卻未能使德國接受發過學說中的特別分類（即將公產所有權從民法上的私所有權獨立出來），德國“公物原則上使用民事法律，但是在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊�！� 因此，德國公物法仍然形成了一套比較完整的包括了命名、使用等方面的制度。
日本行政法自明治憲法時代，法學繼受了大量的德國法的因素，但也日本立法也受到了法國法的影響。作為公物法的組成部分“《道路法》借鑒了德國法，原《河川法》參考了法國法�！� 日本的公物法體系也比較完整，但是，理論在公物管理權與警察權的關系問題上研究尚不充分，未能徹底厘清二者的關系，以至多有混淆。這種混淆甚至影響了我國的年輕學者。
清末以后，我國學者多有負笈東瀛，學習法律者。民國期間日本行政法持續傳入中國，并形成了一定的研究規模。其中學者范揚早在1937年刊行的《行政法總論》已有公物的研究，對公物的觀念、公物的性質、公物的成立及消滅，公物的管理、公務的使用諸問題縷析甚明。而“這部分內容，幾乎是同時期學者所沒有涉及的�！薄皩τ诋斀裰袊姓▽W所關注的給付行政法的研究，仍然不乏借鑒意義�！� 民國的學術傳統至今在臺灣延續和發展。
受蘇聯行政法的影響，我國行政法早期對行政公物并未特加留意。王名揚的《法國行政法》重新開始了對于行政公物的研究。受其影響，目前出現這一內容的著作，一般仍稱之為“行政公產”。從公物理論發展的脈絡來看，盡管相當曲折，但是這一問題目前能夠重新進入學者的視野仍然值得贊賞，因為這樣就有了傳統制度在現實中重新落地的可能性。
與公物附隨而來的行政權力，主要是公物管理權和公物警察權。公物管理權是指公物行政機關針對公物而進行的規劃、建設、設定、變更和廢止的權力，由于公物管理權并非本文的重點，茲不論述。
二 公物警察權及其相對集中
在城市管理中，以道路，廣場等為代表的城市共用公物 及其相關法律制度，是實踐中急需的，也是我們關注的焦點所在。城管是從原有城市公物主管機關（各地建設局）分化出來的公物警察權執法者，其職責主要是以行政權力保護包括市區道路在內的城市公物的本體安全及其利用秩序，即公物警察權。
“公產保護的最大特點，是為了保護公產的物質完整、不被損害和侵占，公產管理機關具有警察權力，可以制定公產保管條例，對違反條例的人給予處罰�！� 正是這種以行政警察權力現實公產公物的保護的做法，體現了公產與其他財產不同的特殊地位。在公物制度的發源地法國，這些權力稱為“公產保護的警察權力”；其中的處罰部分為“道路違警” 。公物警察權，也叫公物治安權，學理上早已有之�！肮锞�，為維持社會秩序，就中為防遏關于公物之自然的、人為的危害，而限制人民自由之作用，為國家警察一種。” 這里的“警察”學術上并非限于通常理解的公安機關人民警察，而是“廣泛地指為了維持社會公共的安全和秩序，基于一般統治權，對國民進行命令、強制的作用�！�
無論是物理上還是日常運作上，現代城市日益成為一個精密的機器。城市功能和性質的多樣化，導致城市共用公物的多樣化。按照什么樣的邏輯來介紹城市共用公物的具體外延，實在是一個頗費思量的問題。列舉式的介紹過于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理領域引入系統論的觀點，將城市分為幾個相對獨立的子系統分別介紹的方法又有層屋疊架之弊；沿襲傳統法學對于公物的分類，則因有些理論并無共識，不宜理解。本文亦不欲就此展開論述，只大致指出目前城市管理領域內的受公物警察全保護的公物主要包括：城市道路及其附屬設施、廣場、城市綠地、植物、城市水體、水利設施、給排水設施、公共地下管道、沿海城市的灘涂等等。從實踐中看，攤販所占用為經營場所的，大多屬于城市街道、廣場或者城市綠地公物。
相對集中處罰權，正是在攤販大量占用公物，而依據城市公物管理部門想要制止這些不當利用，卻又沒有公物法上的實定法依據，因此轉而求諸工商立法，將工商部門的《無照經營查處取締辦法》“借”了過來。但是，這種直接的“借用”的一個后果是，具體的行政措施并不完全適合公物行政機關對于攤販不當占用公物的處置。
三 攤販的取締措施
“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得……尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款�！�
“取締”是行政機關運用較多的一種行政執法行為，但對行政取締的性質爭論非常激烈，有“行政處罰說”、“行政強制措施說”、“雙重屬性說”、“強制限權性的具體行政行為”甚至“行政強制執行說”、“刑事強制措施說”。實際上，這些說法都不太準確，我們認為所謂的取締就是一種行政命令、職權命令或者說是一種禁令，但不能歸于行政處罰。行政命令行政主體依法要求相對人進行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令具有強制力，它包括兩類：一類是要求相對人進行一定作為的命令，如命令納稅、命令外國人出境；另一類是要求相對人履行一定的不作為的命令，稱作為禁（止）令，如因修建馬路禁止通行，禁止攜帶危險品的旅客上車等。
就攤販的“取締”來說，實務中其實很少進入行政處罰的普通程序程序。城管部門“取締”攤販，一般只是命令其停止占用經營場所。清除對公共設施的不法占據，在日本被歸于“行政指導”類的行政行為，其行政程序相當簡化，只要行政主體（公務員）口頭向占據者提出即可，行政指導在某種程度上是一種簡便靈活的行政命令（警告、除卻或改善命令）而已，當事人的配合（自主撤去）則可以視為一種行政法上的主動履行。只有在當事人拒絕或者找不到當事人的情況下，才按照《行政程序法》進行強制清除。
行政強制措施方面，《無照經營查處取締辦法》授權行政機關對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，可以行使下列職權：(一)責令停止相關經營活動；(二)向與無照經營行為有關的單位和個人調查、了解有關情況；(三)進入無照經營場所實施現場檢查；(四)查閱、復制、查封、扣押與無照經營行為有關的合同、票據、賬簿以及其他資料；(五)查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物；（六)查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。
攤販在公共場所經營，其發現是一目了然的，城管只不過是為了清除其不法占用公共設施公物的行為，不必進入封閉性的場所，也不需要檢查和復制其合同、票據之類的證據所常用的無非是責令停止占用行為。一般而言，行政強制措施需要行政機關在受理行政案件（立案）之后才能采取，當場扣押當事人的工具和商品，也是不符合法律程序的。對于占用公共設施、屢教不改的，也完全可以采取拍照、錄像等手段保存其不法占用行為的證據，無需通過扣押、登記保存證據。可見，工商法規對于城市管理行政執法作用是十分有限的。
結語
研究攤販的法律地位問題，對于我們啟示甚多。一方面，攤販管理沖突的出現，是數種國家權力共同作用的結果，主要是國家的經濟管理權，以及攤販所利用的公物設施的公物管理權及其公物警察權，另一方面，就現行的立法，而言，兩種公共權力的存在都缺乏科學的配置和制約。
一、多元化管理動因下，攤販管理必須抓住主要矛盾。
攤販問題，既涉及國家對于攤販經濟的經濟管理，也涉及公物利用關系。就對于攤販的“無照經營取締”而言，工商機關，作為國家經濟管理權的執法者而存在，而城管是從原有城市公物主管機關（各地建設局）分化出來的公物警察權執法者，其職責主要是以行政權力保護包括市區道路在內的城市公物的本體安全及其利用秩序。這就出現了對于攤販的多元化管理動因，在立法上往往出現法條競合的情形，在執法上往往出現爭奪管轄權的情形。相對集中行政處罰權之前“七八個大蓋帽管一個小草帽”的情況，就是這種多元化管理的一個表現。一般而言，行政機關的職權分工，應該由法律加以明確。但是，由于公物的種類分散、立法滯后，理論準備不足，較少調查研究，有關公物的立法極為不完善、因而有關攤販占用公共設施公物（攤販不但會出現在城市街道，還有可能出現在廣場、綠地、名勝風景區之類的公物）沒有出現一個統一的管理思路和管理規定。就此而言，相對集中處罰權將攤販取締一律歸于城管，雖然有一定的合理性，但還是過于簡單化，并且，這種“相對集中”的試圖繞過立法機構及制定法，直接調配國家行政權力，其合法性因此廣受質疑。
但是，對城市公共設施公物進行一定的管制，又是確屬必要的。對于城管來說，城市公物和公共設施的保護，仍然是核心利益、根本權力屬性，從這一點上來說，借用商事法規進行攤販管制，根本沒有必要。城市公共場所，什么情況下可以作為攤販的臨時經營場所，需要什么樣的行政許可程序，未經許可如何查處，這三個問題是城市公物利用秩序的基本問題，必須在《個體工商戶條例》通過之前先行立法予以解決。
二、計劃經濟思維下的對攤販進行的經濟管制應當破除。
雖然國家具有經濟方面的管制權，但是這種管制權在市場經濟環境下觸角應該伸向何處？攤販問題是否應當接受國家的經濟管制？我們認為，工商機關應該將更大的精力放到哪些關系國計民生的經濟模式，對于攤販這種傳統的、就個體而言微不足道的經營方式，完全可以交給市場，在法律上廢除《個體商戶管理條例》《無照經營查處取締辦法》對于攤販登記、取締的任何限制，明確承認攤販的經營權。只要他們具備了最起碼的經營形態，遵守國家法律法規，誠實勞動，合法經營，都可以被視為市場交易主體而納入商主體的范圍。國家在對他們進行經濟管理時應當盡量寬松，最多進行相應的稅務信息登記即可。
三、完善城市公物法規，運用公物管理權科學合理的設置物用途。
目前攤販合法化的本質，是攤販合法利用公共用公物的問題而不是攤販身份合法化問題。攤販作為商自然人，其商事身份的合法化，是國家經濟管理權的內容。然而攤販利用（含不法侵占）公物進行經營的問題，則是公物法的內容。攤販利用公物的合法化，可以科學設定或者變更公物設定實現攤販利用公物合法化，即立法授權公物管理權行政機關，依法在城市某些公共區域開放或者有限制的開放攤販經營場所。也可以參考解放初期北京市的做法，開征公物使用費。
公物的命名或者設定直接決定了改公物的用途。公物設定或者命名時已經包含了攤販的利用，或者經過變更允許攤販利用即屬之。我國《城市道路管理條例》第三十二條第二款規定：“確需占用城市道路作為集貿市場的，應當經縣級以上城市人民政府批準”，即屬于通過變更公物設定、改變公物用途，實現攤販利用道路公物合法化的規定。我國民國學者范揚稱之為“臨時的特別使用”：“雖須官公署之特別認許，而現實為其使用時，不必每次請求官公署之許可。從而其使用，亦可與普通使用同視，不必認為特別之權利。”蓋因其公物設定目的已經變更而言，故可以視為一般使用。因此德國法上也認為“在步行區銷售報紙”屬于一般使用，而“計劃確定裁決（疑即公物變更決定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用許可�！�
四、可以通過公物警察權上的行政許可實現合法化。
韓國學者金東熙認為，依據公物警察權的許可使用即“公共用物的一定使用這是指為維持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情況下解除這種限制、禁止，使該公物可以合法使用的行為”，“在實定法上幾乎沒有具體的例子”；由于日韓對公物警察權的狹隘理解，這種看法其實是錯誤的�；诠锞鞕啵瑢τ谕诰虻缆贰⒄加玫缆返臄傌湹慕饨詫倩诠锞鞕嗟脑S可使用。我國民國學者范揚云：“對有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之”；“若得警察上之許可，仍得適法而為使用。”“此時其使用許可，不過回復私人固有之自由，而非賦予新之權能”。
從目前的實定法來看，我國攤販使用道路是不能通過行政許可來合法化的。但是在公物法的發源地法國和德國則是可以的。王名揚先生介紹法國法上“臨時的特別獨占使用”：“在這種方式下，使用者在地面的設施只和公產接觸，不深入底土，不固定于公產上面。如展覽攤、貨架、咖啡桌等�！薄芭R時使用的允許權和收費權屬于享有交通警察權（疑即相當于公物警察權）的行政主體。”德國學者沃爾夫《行政法》亦認為“為銷售食品或者飲料而設置小吃攤需要特殊使用許可�！薄皩偬厥馐褂迷S可的情形是：在停放的汽車里銷售商品”；同時沿線居民“在生活用品商店前的人行道上擺設水果蔬菜；在飯店門前擺設吃飯用的桌椅、咖啡桌或者冷凍飲料桌”不屬于沿線居民使用權而需要特殊許可。這些特殊許可義務與街頭行藝許可一樣是“一種形式限制”“預防性的使用許可賦予的一種物權”。
五、減少針對攤販的城管公物警察權以及強制力的運用
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