[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱33316次
論清末德國法對中國近代法制形成的影響
2000年10月11日 13:21 王立民
自1840年中國淪為半殖民地國家之后，清政府面對列強屢戰屢敗。當時許多有識之士強烈要求變法，建立新的制度，以富國強兵，抵御外侵。本文就當時清政府變法過程中以德國法為范本來改變傳統中國封建法律的原因，中國引進德國法的直接途徑和間接途徑，德國法對中國近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國近代法制是以德國法為藍本、并間接參考了日本明治維新后仿效德國法基礎上制定的日本法。德國法對中國近代法制由落后殘酷的封建法變為相對先進文明的資本主義法具有積極影響。
作者王立民，1950年生，華東政法學院法律系副教授、博士。
1840年以后，清政府與列強頻頻交戰，又屢屢敗退。許多有識之士強烈要求變法，以富國強兵、抵御外侵。鑒于“如今日中國不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那么，中國變法應以哪種法律為范例并作為重點引進對象呢？首推“歐法”，其中主要是德國法。以后的歷史也證明，德國法對中國清末時期的影響最大，與其他國家的法律相比，可稱第一。
一
為什么中國重視從德國引進其法律呢？原因主要有以下四種。
第一，當時的德國法是歐洲最優秀的大陸法。德國法繼承和發揚了羅馬法的優良傳統，是羅馬法的直接繼承者。“播乎歐洲為羅馬法系，是為私法之始，更進為日耳曼法系。”②羅馬法被認為是“以私有制為基礎的法律的最完備形式”③。德國法又優于羅馬法的其他繼承者。就以民法典來說，德國民法典與法國民法典雖同宗于羅馬法，但前者更勝后者一籌。“德國《民法典》與法國《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂于后者施行一個世紀以后，因而，更能取得法學實踐和理論上的成就。各國法學家都認為前者比后者更系統化、現代化、條理化，用詞更簡練，內容更確切。”④這同樣為其它歐洲國家的民法典所不及。正因為它的這種優越性，所以德國法實是當時歐洲大陸法系中的最優秀者。德國法的這一優越性由其獨特的社會條件為背景，其中它的古典哲學尤為注目。德國的古典哲學在世界上享有盛譽，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學為基礎，德國法便具有了邏輯嚴謹、概念精確和規定細密的優點，民法典就是如此。“德國民法典比法國民法典更為發展，它有德國的古典哲學為基礎，能準確地表達法條的含義。”⑤與此有關聯的是“德國的立法技術比較好”⑥。中國的傳統法律以成文法為特征，接近大陸法，遠于普通法。因此，中國在引入“歐法”的時候，首選歐洲的大陸法，并以它的最優秀者德國法為主要參考模式便是順理成章之事了。
第二，有引進德國法并取得成功的先例。在中國吸收德國法以前，已有許多國家引進過德國法并取得成功。這里既有歐洲國家，也有亞洲國家。在歐洲，德國法作為大陸法的優秀者而被一些歐洲大陸國家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國民法典的情況十分普通。“德國民法典被中歐一些國家所接受，因為它被認為是最好的。”⑦對于這一點，清政府的考察團成員在考察歐洲后，亦有深深的體會。一位考察大臣在回國后說：“詳考（歐洲）各國制度，以德為主，以各國為輔。”所以，他認為中國有必要學習德國的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入并運用德國法的國家。以軍事法為例。日本在甲午戰爭前已沿用德國的軍事法，并使自己的軍隊日益強盛，以致能在甲午和日俄戰爭中取勝。“日本軍事無論事之巨細，無不奉德國為師，甲午之役，既經戰勝，去歲夏挫強俄。”⑨其他國家能在接受德國法后變得強大，中國為什么不能以他們為鑒，也走一走這條路呢。
第三，德國的有些社會情況近似于中國。德國雖是歐洲國家，但與其他歐洲國家相比，有些社會情況較近似于中國。比如國家的政體和人民的勤儉質樸之風都是如此。經過考察和比較，一些清政府的要員已認識到德、中的政治制度十分相近。當時任直隸總督的袁世凱曾說過：“各國政體，以德意志、日本為近似吾國”。因此，他認為有必要再派員出使到德日兩個國家，去進一步了解憲法情況。“擬請特簡明達治體之大臣，分赴德、日兩國，會同出使大臣專就憲法一門，詳細調查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國考察數月以后，覺得德國人民的勤儉質樸的習俗與中國人民的非常相似，說：“其（德國）人民習俗，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為相近。”法律植根于社會，其內容又由社會所決定。因此，在相似的社會情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會情況，為中國引入德國法提供了有利條件。
第四，德國又是當時快速崛起的歐洲國家，先進的法律還需以其突出的社會效應為佐證，否則其先進性還不能充分體現。德國法的一個功績在于促使德國快速崛起，并成為歐洲的一個強力國家，在許多方面都處于領先地位。這一事實已為當時的清政府官員所接受。光緒二十一年（1895年）張之洞在《創設陸軍學堂及鐵路學堂折》里，稱贊德國的陸軍是“甲于泰西者”，鐵路有“十萬里之用”。因而，他大聲疾呼要“仿照德制”。⑾光緒二十四年（1898年）康有為在《請開學校折》里贊揚德國在教育方面的顯著成績，說：“今各國之學，莫精于德，國民之義，亦倡于德。”所以，他主張“請遠法德國”。⑿光緒三十二年（1906年）戴鴻慈等人在《出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛贊德國快速變強“定霸”的史實，說“查德國以威定霸，不及百年”。因此，他也認為應“以德為借鏡”。⒀事實最具說服力。它使中國人深信，德國法確是一種行之有效、能使國家強大的一種法律。
一個國家要引進另一個國家的法律，總會從準備引進法律的本身情況及其效果、自己的社會情況等各方面進行考慮，并選擇最佳者和最適合本國情況者為己所用。從以上德國法本身的先進性及其實施后所得到的良好社會效果、中國和德國比較相似的社會狀況等方面顯示，當時中國把德國法作為重點引進對象是一種合適的選擇，也有其一定的必然性。
二
德國法對中國影響的途徑主要有兩條，即直接途徑和間接途徑。直接途徑主要有以下幾個方面。
首先，從翻譯出版的德國法典及法學著作中接受德國法。引進外國法，翻譯出版外國法典和法學著作不可缺少，這是一條必由之路，而且歷史上已有日本先例。沈家本在《沈寄簃先生遺書·新譯法規大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之學，尤必編譯西人之書”，日本“其君臣以下同心同德，發憤為雄不惜財力以編譯西人之書，以研究西人之學，棄其糟粕而擷其英華。”中國也模仿日本，走了這條必由之路。需指出，中國編譯德國法典、法學著作在歐洲各國中為首，而且趨勢是數量不斷增多，所占比例也逐漸提高，以至超過日本，只是在總數上僅次于日本。在這里，以沈家本四次統計的數字為例。⒁光緒31年3月沈家本在《刪除律例內重法折》中列出了法律館近一年中已出版和正在校對出版的法律和法學著作共12種，其中日本最多，占8種，德國次之，有2種。還有法國、俄羅斯各1種。光緒33年（1907年）5月沈家本在《修訂法律情形并請歸并法部大理院會國辦理折》里，對已譯和正在譯的法律和法學著作又做了一次統計，共為31種。其中，日本的也最多，占12種，德國又次之，有4種。其他還有法國、意大利、荷蘭等的著作，但數量均不及德國。宣統元年（1909年）正月沈家本再次對自光緒33年法律館離部獨立以來翻譯和正在翻譯的法律和法學書籍作了一次新的統計，共有43種。其中，日本仍占優勢，有13種，德國還是第二，占8種。還有英國、美國、奧地利和法國等國的，但數量上還是不及德國的。宣統元年11月沈家本在《修訂法律館奏籌辦事官折》里，最后一次對翻譯的法律和法學著作作了統計，總為14種。其中，德國和法國的最多，均為4種。日本降為第二，為3種，比德國的少了25%。另外，還有奧地利的，僅2種。由此可見，當時中國把翻譯德國法律和法學書籍放在極為重要的地位，其他西方國家的皆有所不及。至于日本的，中國當時是設法從日本的法律和法學著作中得到德國法，這是德國法間接對中國的影響。這個問題在下一部分中還會詳述。總觀已翻譯的德國法律，門類已十分俱全，涵蓋了刑法、民法、海商法、國籍法、破產法和民事訴訟法等一些重要部門法。至此，德國法被大量介紹到中國。
其次，從駐外使節的了解中接受德國法。當時，清政府對駐外使節有過“出使各國大臣應隨時咨送日記等件”的規定，要求他們把“凡有關涉事件，及各國風土人情，該使臣皆當詳細記載，隨時咨報”。其中，自然包括法律。特別當國內準備和進行變法時，這些駐外使節尤為注意各國的法律制度，并進行比較，從中發現優劣，以為變法之用。光緒15年（1889年）剛升授湖南按察使的薜福成，繼任駐英法意比外交官。第二年的一月，他走馬上任，歷時4年。任職期間，他走遍歐洲，并非常注意各國的法律制度，看到了它們的長處。因此，他竭力推崇“西法”，說：“然則今之立國，不能不講西法者，亦宇宙之大勢使然也。”而在“西法”中，他認為德國法屬于“盡善”者。他在考察了西方的議會制度并進行比較后得出了這樣的結論：“西洋各部立國規模，以議院為最良。然如美國則民權過重，法國則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英、德兩國之制頗稱盡善。”⒂這些外交使節把了解到的德國法的情況帶到國內后，對清政府上層官員的決策產生了很大的影響。
再次，從德國在中國設立的司法機構及其法律中接受德國法。鴉片戰爭以后，中國逐漸變成半殖民地半封建社會，不斷喪失主權和司法權。德國和其他列強一樣，在中國取得了領事裁判權，并在中國建立了自己的司法機構，實行自己的法律。“中國通商以來，即許各國領事自行審判，始不過以彼法治其民，繼漸以彼法治華民，而吾之法權日削，近且德設高等審判司于膠州……。”⒃這種以德國自己模式建立的司法機構和施行的法律，也屬德國法，是德國法的一個部分。它們雖攫取了中國的司法權，帶有明顯的殖民主義色彩，但通過它成為司法活動，卻向中國輸入了德國法。這種法與當時的中國法相比，中國法相形見拙，其落后性顯而易見。如果中國能引入德國法，也實行行政與司法分立等一系列先進的法律制度，便可減少許多弊端。這一點已被當時的高層中國官員所認識。光緒32年12月御史吳鈁在《厘定外省官制請將行政司法嚴定區別折》內明確提出：“若使司法分立，則行政官得專意愛民之實政，而審判官惟以法律為范圍，兩事既分，百弊杜絕。”⒄這里的“百弊杜絕”顯然有所夸大，但此奏折里的這番話至少能說明，中國的官員已受到德國法的影響，感受到德國法的某些長處。
最后，從到德國考察的考察團中接受德國法。清朝末年，清政府派出一些考察團到西方的一些國家進行考察。考察團成員在德國考察期間，注意到了德國的法制情況，每到一處皆細心觀察，增加了不少感性認識。今天，從他們保留的日記里仍可清晰可見。光緒32年2月中國的一個考察團對德國的議會、裁判所、監獄等地方均作了實地考察，并把有關情況詳細地記載在他們的日記里。這里摘錄兩段以證之。
2月19日“午一時，往觀裁判所。此普魯士王國裁判，屬之內部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂，上坐者五：中為正法官，次為陪法官二人，又次則書記官一人，政府所派檢查官一人。旁一欄設有幾，被告者坐之。面法官者，為辯護士位。其余四人，率司書記者也。廷丁往來傳遞案卷及伺侯觀客。室前，即聽審欄。入觀者隨意，惟嚴整勿嘩而已。次觀高等法堂，規模稍廣。”
2月29日下午“觀監獄。柏林監獄凡二，此重罪監獄也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，無雜居者。其床有機括，日間則幾桌也，及夜，引其機，即成一床。故室小不覺其狹，誠善法也。……囚徒作工，大都為織布、斲木之類，皆為公家所用，不以出售。”⒅
考察團在完成考察任務回國后，還需匯報朝廷，反映事實，綜合優處，以被政府所借鑒。一個考察團在奏折里陳述了德國軍事制度中一些可借鑒的規定，說：“此次臣等在德最久，于德之軍政考察尤詳。”“查德國自皇子、親王以及貴族子弟，無不入伍從軍者，士兵供職軍伍，則鄉里咸以為榮。”“查德國優待軍人，無微不至，國家除賞恤特典外，其佩勛章而服軍服者，在朝榮寵有加，在野則禮敬不懈。推之營中之酒食、器皿，則有半價之特章，輪船、汽車、戲場、照像館，則有減價之利益，年老則有養老之典，身后則有撫恤之恩。”⒆通過考察團這一途徑，可見，德國法也源源不斷地被納入到朝廷，影響到中國。
以上四條途徑從不同角度把德國法直接滲透到中國，并為清政府在變法中采用德國法提供了可靠的依據。
三
德國法在清末還通過間接途徑影響中國，這一途徑主要是通過日本法來實現的。具體地說，其方法亦有多種，如翻譯出版已仿效德國法的日本的法典和法學書籍，聘請日本法學家來講學和幫助制訂法典，派遣留學人員前往日本學習法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中國并非就學日本法而學日本法，相反是把學日本法作為學習和引進“歐法”，特別是德國法的一個中介途徑。一位德國學者曾客觀地說過：“日本寧愿編制德國式的法典以保留歐洲大陸法模式。”“日本吸收西方法律起了雙重作用，日本不像其他國家那樣只把外國法作為比較對象，而且在中日兩國接受外國法的過程中還起著聯結作用。”⒇那么，中國為什么要把學習日本法作為引進德國法的一條間接途徑呢？
其一，當時日本法中的主要成份是德國法。日本在明治維新以后，有過一段全面接收德國法時期，時間約在19世紀的80年代至19世紀末。在這一時期中，日本在大量抄襲德國法的基礎上，制訂了自己的法律，其中包括憲法、刑法、民法、商法、刑事訴訟法和民事訴訟法等。因此，這一時期的日本法律實是德國法的翻版，德國法是其中的主要成份。關于這一點，日本法學家至今都直言不諱。伊藤正己主編的《外國法與日本法》一書在第三部分中專門闡述了日本對外國法的接受問題，其中就把19世紀80年代至19世紀末作為德國法起支配作用的時期。(21)對于這一事實，清政府的官員也一清二楚。沈家本曾把日本法說成是“模范德志者”。(22)事實也是如此，就拿民事訴訟法典來說吧。“當時（19世紀末葉）日本正在積極制定各種法律，就以德國民事訴訟法為藍本制定了第一部日本民事訴訟法（1890年）。這一部日本民事訴訟法幾乎就是德國民事訴訟法的翻譯本，為日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，刪除了一些不適合日本國情的規定（如“證書訴訟”等）。”(23)日本這樣做也是出于無奈，其直接壓力來自西方列強。因為，只有法制改革，才能收回被他們攫取的治外法權。“由于希望盡快改革，沒有更多時間根據國情和吸收外國法律的積極因素以制定出真正切合本國實際的法典，而只能主要地依賴外國法典。”(24)中國在清末大量翻譯出版的日本法律和法學著作，也正是日本在這一時期制訂的法律和編寫的法學著作。因此，中國引進日本法也就意味著引入了德國法。
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