[ 秦前紅 ]——(2003-8-27) / 已閱67670次
三、社會主義憲政的內涵
“社會主義憲政”一詞在學界早有出現，并在兩種意義上使用。一是指“在社會主義條件下建設憲政”，主要探討的是憲政建設面臨一個什么樣的社會、經濟、政治和文化條件，具體講來就是在社會主義初級階段如何建設憲政。通用的憲法教科書中專列“建設有中國特色的社會主義憲政”一節，就是在這一意義上探討建設社會主義憲政的條件。根據江澤民在十五大的報告，社會主義初級階段是一個擺脫“不發達狀態，基本實現社會主義現代化的歷史階段”，是一個從“農業人口占有很大比重，主要依靠手工勞動”、“自然經濟半自然經濟占有很大比重”、“文盲半文盲人口占有很大比重，科技教育文化落后”、“貧困人口占有很大比重，人民生活水平比較低”、“地區經濟文化很不平衡”轉變為建立“充滿活力的社會主義市場經濟體制、社會主義民主政治體制和其它方面的體制”，“實現中華民族的偉大復興”的過程。故此，在中國建設憲政，就是在這樣的條件下建設憲政。
社會主義憲政的另一種用法是從社會主義與資本主義的本質區別的角度來探討社會主義憲政的含義。如張慶福研究員認為社會主義憲政是與資本主義憲政并列的世界上的兩種憲政之一。兩種憲政相互聯系，但二者生產資料所有制基礎、維護的階級關系和階級利益、形式與內容是否吻合等三方面存在本質區別。[48]關于社會主義憲政是否具有階級性，認識不一。但學界達成的一個共識是：在社會主義中國建設憲政，自然是建設社會主義憲政。那幺社會主義憲政是什幺呢？與資本主義國家相比，社會主義國家的憲政建設相對落后，社會主義憲政內涵的探討只能是一種應然性研究。在我們看來，社會主義憲政與資本主義憲政一樣，同樣追求憲政的最根本的價值，即用憲法來劃分和限制國家權力，保護人民的自由，但二者存在本質上的區別，屬于不同的憲政類型。資本主義社會建立的是一種形式憲政，社會主義國家則要在形式憲政的基礎上建立一種實質憲政。
形式憲政和實質憲政是憲政發展的兩個階段。二者的分期點，恰是第一部社會主義憲法面世的時候，也是西方形式法治向實質法治轉變的時期。這種時間上的耦合，為我們厘析形式憲政和實質憲政、社會主義憲政和資本主義憲政的區別提供了線索。憲政的價值追求在于限制國家權力的濫用。在現代國家理論中，國家權力所有權與行使權相互分離。所有權屬于人民，行使權為少數官僚階層掌握。憲政具有雙重的價值目標：一是讓國家權力真正為民服務，實現權力為人民所有的價值預設；二是防止少數國家權力行使者專權濫用，謀取個人私利。總的來講就是要消除國家權力的合法侵犯和非法侵犯。合法侵犯是指一個集團以國家的名義并以法律所保障的手段合法地占有另一個集團的自由領地，是一個整體對另一個整體的侵犯。當國家權力被宣布為人民所有但實質上卻以國家的名義為少數人牟利時，合法侵犯就產生了。與此相對應的非法侵犯則指行使國家權力的個體違法濫用國家權力來謀求私利，侵害了社會成員的權利。形式憲政與實質憲政的區別就在于，前者在試圖消除非法侵犯的憲政建設過程中卻精心呵護合法侵犯，只追求一種形式上的公正，而后者則不但要消除非法侵犯，更要消滅合法侵犯，實現實質上的公正。這也正是資本主義憲政和社會主義憲政的區別所在。
（一）資本主義憲政只是一種形式憲政，它公開維護國家權力的合法侵犯
資本主義社會從封建社會中脫胎而來，“同中世紀制度比較起來，在歷史上是一個大進步。”[49]但資產階級建立的是一種反對封建專權，崇尚法律上平等的形式憲政。“法律面前人人平等”是其最根本的特征。形式憲政的完善并不能掩蓋資本主義憲政的局限。恩格斯一針見血地指出：“法律上的平等就是在富人和窮人不平等的前提下的平等，即限制在目前主要的不平等范圍內的平等，簡單的說，就是簡直把不平等叫平等。”[50]
事實上，資本主義國家自建立之日起，就是資產階級的國家。從根本上講，它排斥實質憲政，要精心保護的正是合法侵犯。我們要理解這一點，必須深入分析資本主義國家和法律的性質。資產階級革命的起因是他們創造了國民財富的絕大部分，卻對政治權力無染指的機會。馬克思和恩格斯曾經談到，在經濟上占統治地位的階級要想取得政治統治，必須“以國家的形式組織自己的力量”，同時，“給予他們自己的由這些特定關系所決定的意志以國家意志及法律的一般表現形式。”[51]所以資產階級在奪取政權后，就迫不及待地設計一套國家權力體系并制定各種法律來維護自己在經濟和政治上的統治地位。資本主義社會的那套法律體系，主要是為資產階級服務。馬克思諷刺說：“對于資產者來說，法律當然是神圣的，因為法律本身就是資產階級創造的，是經過他的同意并且是為了保護他和他的利益而頒布的。資產者懂得，即使個別的法律條文對他不方便，但是整個立法畢竟是用來保護他的利益的，而主要的是：法律的神圣性，是由社會上一部分人積極的按自己的意志規定下來并由另一部分人消極地接受下來的秩序的不可侵犯性，是他的社會地位的最可靠的支柱。”[52]馬克思恩格斯進一步揭露資本主義法律的階級本質說：“你們的觀念本身是資產階級生產關系和所有制關系的產物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們的這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們的物質生活條件來決定的。”[53]盡管資本主義國家的憲法宣布主權在民，要建立一個民有、民治和民享的政府，但正如列寧所言，不受限制的政府如果不給有產階級種種特權和優待，就不能管理這樣一個大國，資產階級“政府并不是凌駕于階級之上的，而是維護一個階級來反對另一個階級的，維護有產階級來反對窮人的階級，維護資本家來反對工人。”[54]
資產階級追求并自詡為最先進的民主和自由，同樣具有極強的階級性。列寧說：“只要看看現代國家的根本法，看看這些國家的管理制度，看看集會自由或出版自由，看看‘公民在法律上一律平等’，那就可以看到任何一個正直的覺悟的工人都很熟悉的資產階級民主的虛偽性。任何一個國家，即使是最民主的國家，在憲法上總是留下許多后路或保留條件，以保證資產階級‘在有人破壞秩序時’，實際就是在被剝削階級‘破壞’自己的奴隸地位和試圖不想奴隸那樣俯首聽命時，有可能調動軍隊來鎮壓工人。”[55]列寧繼承馬克思恩格斯的思想并結合社會現實總結說：資本主義社會，“不管怎樣民主，都是資本主義國家，都是資本家用來控制工人階級和貧苦農民的機器。至于普選權、立憲會議和議會，那不過是形式，不過是一種空頭支票，絲毫不能改變事情的實質。[56]”“在任何一個文明的資本主義國家中都沒有‘一般民主’，而只有資產階級的民主。”[57]
總之，資本主義國家、資本主義的法律及其民主憲政制度安身立命的根據在于它們能夠滿足甚至放縱資本的增值欲望。資本主義在本質上只能是以維護資產者權利為價值追求。資產階級設計的憲政模式，只是在維護資本主義的這一本質的前提下的一種自我調適，必然追求在形式上的整齊劃一，講求一種形式理性。這一點決定資本主義憲政只能是一種形式憲政。
（二）社會主義憲政是一種實質憲政，它不但要防范非法侵犯，更要消除合法侵犯
盡管在壟斷資本主義時期，資本主義法學家就針對形式憲政的局限提出實質憲政的主張，試圖救治形式憲政的弊端，但只有在社會主義條件下，實質憲政才能實現。可以說，社會主義憲政是從更高制度層面超越資本主義憲政的一次革命。原因在于無論是作為一種思想、制度還是一種運動，社會主義與以往的思想、制度和運動存在質的區別。哈羅德·J·伯爾曼曾說：“每次革命都可以這樣看待：與其說它造成了破壞，不如說它促成了轉變。每種革命都不得不與過去妥協，但它也成功的產生一種新法律，這種新法律體現革命為之奮斗的許多主要目標。”[58] 社會主義所制定的新法律，要體現的正是實現實質公正，從根本上消除合法侵犯，建立實質憲政這樣一個夢想。社會主義的這種價值追求，可以從社會主義國家的使命和社會主義民主、自由的特性中窺見一斑。
在社會主義階段，國家依舊存在。“在資本主義社會和共產主義社會之間，有一個從前者變為后者的革命轉變時期。同這個時期相適應的也有一個政治過渡時期，這個時期的國家只能是無產階級專政。”[59]馬克思的這一論斷，“包含著對國家的承認——直到勝利了的社會主義轉變為完全的共產主義為止。”[60]但是，國家從一開始就處于被仇恨的處境，其繼續存在的合理性，一方面是生產力的因素，另一方面是它能夠為社會主義的目標和價值服務。巴黎公社革命是人類試圖建立一種全新制度的嘗試。馬克思評價說：巴黎公社革命“不是一次反對哪一種國家政權形式——正統的、立憲的、共和的或帝制的國家政權形式的革命。它是反對國家本身、這個社會的超自然怪胎的革命，是人民為自己的利益重新掌握自己的社會生活。它不是為了把國家政權從統治階級這一集團轉給另一個集團而進行的革命，它是為了粉碎這個階級統治的兇惡及其本身而進行的革命。”[61]在社會主義社會，國家不再為某一個階級服務，而是人類社會邁向共產主義社會的一個工具，當這一夙愿得以實現時，國家就趨于滅亡。“隨著階級的消失，國家也不可避免的要消失。以生產者自由平等的聯合體為基礎、按新方式組織生產的社會，將把全部國家機器放到那時它應該去的地方，即放到古物陳列館去，同紡車和青銅斧陳列在一起。”[62]
社會主義要實現自由，首先要“把國家由一個站在社會之上的機關變成完全服從這個社會的機關”[63]，使每個人都成為國家的主人和服務對象而不是它的奴隸。在社會主義國家，國家“權力的來源不是議會預先討論通過的法律，而是自下面地方上人民群眾的直接創舉，用流行的話說，就是直接的‘奪取’。”[64]這從源頭上保證了國家權力的人民性。因而在這個時期，“國家就不可避免的應當是新型的民主（對無產階級和一般窮人的民主）和新型的專政（對資產階級的專政）國家。”在這里，民主第一次為群眾為勞動者服務，不再是富人的民主。“人民這個大多數享有民主，對人民的剝削者、壓迫者實行強力鎮壓，即把他們排除在民主之外，——這就是民主在資本主義社會向共產主義社會過渡時改變了的形態。” [65]
鄧小平對社會主義本質的簡明概括，對于我們理解社會主義憲政頗有啟示。鄧小平在南巡講話中指出：“社會主義的本質是解放生產力，發展生產力，消除剝削，消除兩極分化，達到共同富裕。”簡短的五句話，從充分和必要條件兩個方面揭示了社會主義與資本主義的本質區別。“解放生產力，發展生產力”是一切新生社會和制度所共有的特征。無論是封建社會還是資本主義社會，在其新生時代都能很好的發展生產力，也正因為他們解放了生產力，才得以取代舊社會。社會主義作為資本主義后的一個新生社會形態，必須能夠比資本主義更能解放和發展生產力，才能成為歷史潮流。所以生產力條件只是社會主義的必要條件。“消除剝削，消除兩極分化”是社會主義所具有的與以往任何社會根本不同之處。前社會主義社會（原始社會除外）所具有的共同特征是少數人對多數人的剝削，社會主義堅決反對人對人的剝削。但是公平條件只是社會主義區別于其它社會的必要條件。在上世紀五六十年代，我們追求純而又純的社會主義，結果造成普遍的社會貧窮。正如鄧小平所言，“貧窮不是社會主義”。生產力條件和社會公平條件共同構成社會主義區別于其它社會的充要條件，“共同富裕”是對這兩個條件的高度概括。“富裕”必然要求“發展生產力，解放生產力”，“共同”富裕則要求“消除剝削，消除兩極分化”。所以，“共同富裕”充分體現了社會主義的本質。社會主義共同富裕的本質，決定社會主義社會不是一個特權社會，她反對任何階級特權，國家權力屬于全體人民，不會被設計來維護某一階級的特殊利益。社會主義“共同富裕”的本質決定社會主義憲政不保護任何階級的特權，是“社會各階級、階層的共同的憲政，而不是專屬于某一或某幾個階級。” [66]
（三）形式憲政是社會主義憲政的應有之義
盡管資本主義和社會主義在面對實質憲政和合法侵犯時態度迥異，但兩者在對待非法侵犯方面沒有什幺本質區別，形式憲政是社會主義憲政的應有之義。在新的社會形態確立后，社會主義與資本主義國家都面臨同樣的問題，即如何防止國家權力行使者不濫用職權。在西方，對國家權力行使進行合憲性審查的憲政實踐歷史悠久，成果豐碩。這一價值通過權力分立、獨立的司法和完善的違憲審查制度來實現。這些制度性要素和他們的憲政理念共同促生了西方的形式憲政。就目前的憲政實踐來看，西方國家關于形式憲政建設的種種經驗和教訓值得我們認真思考。盡管社會主義國家在限制國家權力違法行使的制度建設和實踐方面比資本主義國家稍遜一籌，但顯然，這是社會主義憲政價值追求的應有之義。鄧小平在反思建國以來的歷史時說：“為了保障人民民主，必須加強法制，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”[67]他主持制定的十一屆三中全會公報明確宣布要走法治之路，“不允許任何人有超于法律之上的特權”。[68]更為重要的是鄧小平根據我國的法制建設的實踐，將社會主義法制的原則概括為“有法必依，執法必嚴，違法必究，在法律面前人人平等”。[69]基于這種共識，“依法治國”被寫進憲法，成為新時期的治國方略。所有這些都表明，堅持法的統治、法律自治、法律面前人人平等，堅持法律的一般性、穩定性和普遍性，實現司法獨立，程序公正，維護個人自由，并不與社會主義的本質相沖突，恰恰是我們應該向西方國家學習的地方。
四、建設有中國特色的社會主義憲政
依法治國首先是依憲治國，憲治的結果是憲政的實施。大多數學者認為社會主義憲政的建設必須具備經濟、政治、思想文化和憲法自身等四方面條件。與四條件說不同的是有學者從憲法與憲政的關系入手，認為在我國建設憲政，“是一個長期過程”，“必須堅持黨的基本路線”，從“提高全民族的憲政精神”“健全憲法實施保障制度”入手，保障憲法的全面實施。[70]四條件說留下的一點疑問是，四個條件的歸納是以西方憲政既成的事實為依據，但這四個方面恰是西方憲政的有機組成部分，這種先將憲政分解為幾個部分再將幾個部分綜合成整體的方法，沒有跳出憲政的范圍，只是就憲政論憲政，實質是在說“憲政建設的條件是建設憲政”。在我們看來，社會主義憲政的建設，應該從保證憲法的正當性，消除國家權力的合法侵犯、建立合憲性審查體制，防止非法侵犯以及提高民眾憲法意識等三方面來著手。
（一）保證憲法的正當性，消除國家權力對公民權利的合法侵犯
消除國家權力的合法侵犯，就是要讓國家權力為所有的公民服務，而不是成為少數人的牟利工具，這要求保證憲法的正當性。憲法與憲政關系密切，憲政是憲法實施的結果。但憲政與憲法并不具有必然的對應關系。在法西斯統治時期，德意等國都有憲法，但人民權利毫無保障，很難說那時的德國和意大利有憲政。事實上，“只有具有正當性的憲法才能真正地與憲政產生具有邏輯上固定性的線性聯系”。[71]憲法的正當性來源于內容的民主化和憲法制定權的人民享有。現代憲法，從理念上講，是人民授予國家權力的委托書，憲法是這一授權行為的書面憑證。憲法制定權是一種創造權力的權力，只有這種創造權才能在授權時通過憲法來充分表達人民的價值追求。因此，從憲法制定的過程來講，唯有人民的充分參與、民主程序的設計，才能保證憲法來源上的正當性。除了在憲法制定主體上必須保證人民充分行使制憲權外，確切地在憲法中表達人民的價值追求是保證憲法正當性的核心要求。
現行憲法是我國歷史上最好的憲法，但在憲法修改時民眾參與不足也是事實。像54憲法在起草和通過時那樣，全民大討論，應該做到。除了要解決我國憲法來源的正當性、合法性問題外，增強憲法內容的民主化也是一個亟待討論的議題。我們在相當長的一段時間內建設的是社會主義，社會主義的本質和最高價值追求是“共同富裕”。“建設一個共同富裕的國家”應該成為為憲法價值體系的核心。我國現行憲法在序言部分和總綱部分都有關于“建設社會主義國家”的言詞，但多是從階級關系的角度加以規定，如憲法第一條規定“中華人民共和國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”，表現出很強的階級性和階段性，應該在總綱部分第一條中明文規定“建設一個共同富裕的社會主義國家”，比較好地反映社會主義最基本的價值追求，以統率塑造“客觀價值秩序”的憲法的所有內容。一國憲法的基本價值追求，構成該國憲法的基本原則。就憲法的基本原則，學界研究頗豐。對于社會主義國家而言，應該說，“共同富裕”是社會主義憲法最核心的價值原則。這一價值原則反映了社會主義國家的本質和時代任務。由2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《立法法》第一章第三條表達了同樣的觀點：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨領導、堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論，堅持改革開放。”我國頒布的正式法律和官方對憲法基本原則的解說，是“共同富裕”這一總原則的具體化。除了堅持共同富裕的核心價值原則外，對于主權屬于人民、基本人權保護、權力制約、法治等普適性價值，亦應作為憲法的基本原則予以明示。其理由自無須贅言。
（二）建立健全的違憲審查機制，切實保障憲法的實施，消除國家權力對公民權利的非法侵犯。
有了科學完備的憲法，并不一定會實現憲政。當國家權力不按既定的憲法秩序行使時，就會出現國家權力對公民權利的非法侵犯。憲政的實現，仰賴于對一切違憲行為的追究和憲法秩序的守護。世界各國都是根據自己的國情來選擇適合本國的違憲審查模式，有普通法院行使審查權的“司法審查”模式，也有特設專門機關的“專門審查”模式，還有議會自行審查的體例。但從歷史的發展來看，則呈現“違憲審查活動從自發到自覺以至制度全面理性化，違憲審查主體從無組織到有組織以至監督組織專門化，違憲審查方式從多重混合模式趨近于司法糾紛程序化”的規律和發展趨勢。[72]要建設有中國特色的社會主義憲政，必須尊重護憲的發展規律并結合中國的實際情況建立一套合適的違憲審查制度。我國現行憲法也有若干條文關涉憲法的實施監督，但這一體制具有兩大體制上的缺陷，一是憲法實施監督主體分散，缺乏專門的違憲審查機構；二是違憲審查的程序規定模糊。顯然現行這一違憲審查體制不符合審查主體專門化、活動程序化的發展規律。從實際情況來看，全國違憲活動并不少，但至今尚無明確的違憲審查的判例，故而憲法仍停留在紙上。要扭轉這一局面，改革現行違憲審查的制度安排應提上議事日程。學界就此問題進行了深入的探討。關于采用何種違憲審查模式這一問題，已經形成了如下幾種觀點：一是在全國人大常委會下設立憲法委員會；二是在全國人大下設立憲法監督委員會，與常委會平行；三是由最高人民法院行使這一權力；四是由全國人大下設的與其常委會平等的憲法委會員與最高人民法院共行此權；五是先在全國人大下設立憲法委員會，再尋機修憲建立憲法法院。[73]鑒于社會主義國家特有的憲政體制和中國的特殊國情，我們以為，在全國人大下設立與其常委會平行的憲法監督委員會統一行使違憲審查權的模式較妥。人民代表大會居于國家權力中心的政治體制，有其理論根基和實踐經驗，必須堅持這一制度。任何違憲審查制度的設計若導致對人民代表大會權威的削弱和懷疑，都會引起理論上和體制上的強烈震動，只會延緩違憲審查制度的建立。違憲審查制度的有效運作將使違憲審查權的機構載體成為一國的政治焦點，將這一焦點置于本來就作為全國政治核心的全國人民代表大會，會消除兩個政治中心的存在帶來的沖突，降低社會成本，也容易為執政黨和其它政治勢力接受。
除了違憲審查主體的專門化外，還要完善的是違憲審查的程序保障。在普通法院審查的美國模式下，違憲審查依照普通法程序進行，而奧地利模式下的國家則對違憲程序作了十分周詳的規定，憲法法院幾乎都是依照法定程序條款來審查憲法爭議。如果我們由專門的憲法監督委員會來行使違憲審查權，完全可以制定一部《憲法監督法》，如有些國家制定《憲法法院法》一樣來對有關事宜作一制度安排
（三）提高全體公民的憲政信仰，為憲政建設提供文化支持。
一個顯性的事實是，在許多國家，有完善的憲法，也為違憲行為預備了責任追究制度，但憲政建設卻差強人意。個中的原因，十分復雜，但憲政信仰的缺乏，使制度缺少文化思想支持則是一個決定性的原因。我們在社會主義憲政建設過程中，應該極力培養公民的憲政意識。
公民的憲政信仰決定憲法的正義性和權威性，也是違憲審查制度有效運作所必須的底蘊。憲政的實現，要以一部良好的憲法為前提。良好的憲法，也就是符合正義的憲法。一部憲法要具有正義性，首當其沖的是在內容上反映符合時代潮流的正義觀。無論是代議機關還是全民公決通過的憲法，憲法都是由少數人起草的，表達的價值觀多少帶有少數人的主觀性。美國憲法歷經兩百余年，為美國的繁榮富強奠定了堅持的基礎，但在制定美國憲法時，立憲者的價值沖突十分激烈，也并不是每個美國公民一開始就認同憲法所標示的價值。為了讓美國憲法順利通過，漢彌爾頓、杰伊和杰弗遜三人不斷發表文章說服民眾，這些文章集結成現在的《聯邦黨人文集》。美國憲法由各州全部通過歷時還是長達二年有余。但二百余年后，美國憲法成了人們心中的圣經，是世界上剛性最強的憲法。
違憲審查能夠有效的維護憲法價值秩序，但違憲行為能否受到制裁，很大程度上取決于民眾對違憲行為的關注。比方在我們國家，違憲活動層出不窮，民眾司空見慣，違憲審查機制便難以啟動。民眾是否在乎憲法價值秩序的維護，取決于其對憲政的信仰。一個視憲政可有可無或根本不知其然的人，很難有護憲的熱情，而“法律只有在受到信任并且要求強力制裁時才是有效的。”[74]
共同富裕的社會主義價值追求，是人心所向。但實際政治生活中，這一價值原則經常被拋棄，造成民眾對憲法的冷漠。要提高民眾的憲政信仰，除了像54憲法那樣大張旗鼓的鼓勵民眾參與，還要做到一點，就是讓憲法成為與民眾生死攸關的文件。憲法賦予了公民廣泛的權利，但這些大多只是紙上的東西。如果公民的憲法權利受到侵犯時能夠得到快捷低成本的救濟，自會喚起民眾對憲法的感情。近幾年以來陸續出現的憲法爭議以及這些爭議的救濟過程，極大地吸引了人們的目光，提高和加強了憲法權威和民眾的憲政信仰。這是我們努力的方向。
* 秦前紅，武漢大學法學院教授，博士生導師
** 葉海波，武漢大學法學院憲法學碩士研究生
[1] 何勤華：《法的移植與法的本土化》載《中國法學》2002年第3期。
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[4] 朱蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》中國政法大學出版社，2001，自序。
[5] 王世杰 錢端升：《比較憲法》中國政法大學出版社，1997，2-7頁。
[6] 《馬克思恩格斯選集》人民出版社，1972，第2卷 ，223-224、273頁。
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[8] 《馬克思恩格斯全集》人民出版社，1979，第42卷，238頁。
[9] 劉世軍：《近代中國政治文明轉型研究》 復旦大學出版社，2000，1頁。
[10] 高健生：《政治文明：20世紀社會主義的實踐思考》 載《教學與研究》2001年第2期。
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[15] 黃炎培：《延安歸來》 載于《八十年來》 文史資料出版社，1982，148-149頁。
[16] 高鴻鈞：《現代西方法治的沖突與整合》載《清華法治論衡》第4輯，1頁。
[17] 同上引[16]，3-18頁。
[18] 高鴻鈞認為形式法治具有七項特征：依法統治、法律自治、法律面前人人平等、堅持法律的一般性和普遍性、司法獨立，程序公正、維護個人自由，市民社會與政治國家以及公域與私域的劃分、法律的穩定性。（8頁）形式法治有自己獨特的功能，有利于反對專制特權，促進自由經濟的發展，同時能夠在一定程度上保護實體權利。（9-10頁）其主要存在的理論局限在于，將法律的權威訴諸于國家，甚至將法律等同于“主權者的命令”，具有潛在的危險；排斥了訴諸于任何其它外在標準對法律本身的檢討，對實體價值采取放逐的態度；法律面前人人平等的結果是人人在實質上的巨大鴻溝；只注重消極自由的保護，實際上剝奪了大多數人的自由；只有利于資本家充分享受自己的權利，并賦予他們利用自己的財富力量來剝削他人的機會。（10-12頁）在實踐上，形式平等與實質不平等的緊張關系以及與此相關聯的貧富兩極分化，危及著社會穩定。隨著經濟運行方式的轉變、政府對“守夜人”角色的拋棄和民主的深入發展，形式法治受到四個方面的挑戰：福利立法的劇增、公域和私域界限的日益模糊、基本權利和自由處于顯性地位、行政立法、司法的膨脹。（12-17頁） 參見高鴻鈞：《現代西方法治的沖突與整合》載《清華法治論衡》第4輯。
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