[ 肖文 ]——(2011-11-8) / 已閱10263次
淺析民事訴訟中釋明權
肖文
釋明權又稱闡明權，是指在訴訟過程中，法官在當事人的訴訟請求、陳述的意見或提供的證據不正確、不清楚、不充分、不適當的情形下，依職權對當事人進行詢問、啟示、提醒或要求當事人對其作出解釋、澄清或予以修正、補充的訴訟行為。釋明權制度對解決我國目前公民文化和法律素質低，充分保護當事人訴訟權利，落實司法為民，促進司法公正起到積極作用。
一、釋明權的含義及性質
釋明權又稱闡明權、闡釋權，其概念一般歸納為：在民事訴訟過程中，當事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當、或提供的證據不夠充分，而認為自己證據足夠充分時，法官以發問和曉諭的方式，提醒或啟發，引導當事人澄清問題、補充完整、讓其提出新的訴訟資料、排除與法律意義上的爭議無關的事實或證據，以促使當事人作出適當的聲明和陳述、促使當事人舉證，以證明案件事實的權能。1釋明權是法官的訴訟指揮權，釋明權的“權”不能解讀為權利的“權”，而應理解為法官的職權、職責，且在法律規定必須行使釋明的場合，法官不得拒絕行使，否則就是失職或瀆職，因而釋明權又是法官的義務。
二、釋明權的行使時間和內容
法官釋明權的行使貫穿于民事訴訟的始終，自立案、審判至執行，各訴訟階段法官行使釋明權的要求和內容均有所不同，以下作一具體分析：
（一）立案階段的釋明
在立案階段，法院需要審查原告是否具有訴訟資格、被告是否明確、訴訟請求及事實理由是否具體、是否屬于法院受理的民事訴訟范圍及受訴法院管轄等實質要件，以及起訴狀是否符合法定要求，有無遺漏或錯誤等形式要件，故立案法官在立案階段的釋明對象為原告，其釋明應圍繞訴訟的成立展開，釋明的內容主要為對不符合受理條件的起訴，對訴訟請求、事實、理由，明顯不合理、不明確、不適當的，應闡明法律規定，及時指出問題所在，啟發原告明確主張，引導原告進行更換、補正、放棄、追加、另行起訴、或通過其他合法途徑解決相關問題，但需注意，立案階段的釋明應以探知當事人真實意思為限，不能影響當事人對自己實體權利的處理。?
（二） 庭前準備階段的釋明
在審理前的準備階段，當事人最重要的工作是收集各種訴訟材料,但因有的當事人特別是沒有請律師的當事人的訴訟能力較低，并不知道如何舉證才能充分證明其主張事實。故在這一階段，承辦法官在閱卷后，應適當的行使釋明權，釋明對象為原、被告及第三人，釋明應明確舉證內容和爭議焦點，保障當事人正確行使程序選擇權，2釋明的內容主要為，當事人提供的證據材料不足以證明其主張,或當事人認為自己無證明責任而不提交證據材料的，法官應向當事人發問,對法律后果進行釋明，以啟發當事人提供證據材料或提供充分的證據材料；在證據交換時，若出現當事人提交的證據不足以認定相關事實，或在對方提出了相反證據后，需要反證或分配舉證責任等情形時，法官應予適當提示和引導，讓當事人盡可能窮盡舉證責任；若當事人本人無法取得的證據，辦案法官可以告知當事人依法享有申請調取有關證據、進行鑒定等的權利。需注意，審理前的準備階段法官的釋明應在審核訴訟材料后，作出初步判斷，適宜以提醒和告知的方式，啟發當事人明白其證明責任，以補充相關證據。就舉證而言，法官不能直接告知當事人具體應提交什么訴訟材料，應以爭點與證據的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。3
（三）開庭審理階段的釋明
案件庭審階段既是法院行使審判權的重要階段，又是當事人行事訴權的重要階段，法官正確行使釋明權直接影響到當事人是否積極、正確的參加訴訟活動，關系到法官審理案件的效率及對案件的公平正確處理。因而在這一階段，法官應圍繞雙方當事人的請求、質證或辯論中主張觀點,站在中立的立場上謹慎地予以提示,引導雙方當事人充分辯論。具體的情形有以下幾種：①當事人對事實及主張不清楚、不完整的，法官可行使釋明權，說明法律上的要求，令其補充陳述。如承租人在租賃房屋內洗澡時一氧化碳中毒身亡，其父母起訴出租人要求賠償因租賃房屋不通風造成承租人洗澡時煤氣中毒而死產生的喪葬費、死亡賠償補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工費等損失，并要求解除租賃合同，退還已提前支付的租賃費等訴訟請求。法官應告知原告合同法及相關司法解釋關于違約責任與侵權責任競合問題的規定，令原告選擇其請求權，明確其主張；②對當事人疏忽的法律見解應當采取提醒的形式，提示并引起當事人注意，對當事人不知曉的法律和一些較為復雜的法律概念，當事人提出的和可能涉及的民事權利及民事法律關系的法律構成、民事行為的法律后果，除充分說明概念的內容外，還要進行必要的解釋、詢問，進行充分的釋明，使當事人對法律問題充分地表明自己的意見。如在訴訟中，當事人對建筑物區分所有權概念無法理解，因而主張有誤，法官應當就此作充分說明，讓當事人表明自己的見解，以利于訴訟的正確開展；③對于新出現的爭議焦點，在法庭調查階段，法官應根據案件審理的需要，向當事人公開心證，說明進一步舉證的必要，以引導當事人有針對性的發表意見。如在離婚案件中，原告主張分割夫妻雙方居住的房屋，在法庭調查階段，被告認為原告未舉證房屋是夫妻共有財產，表示房屋是拆遷安置給原、被告及被告父母的房屋，還未辦理房屋產權證，根據審理情況，法官應另行指定舉證期限要求原告提交房屋權屬證明或被告提交反證。若被告開庭后提交了拆遷安置協議，原告對房屋拆遷安置協議無異議，則法官應告知原告該房屋還包含被告父母的份額，此房屋不能在離婚時分割，應在原被告離婚后，就家庭共有財產另行起訴要求分割；④對于發現原告漏告被告，或應追加必須共同進行訴訟的當事人，法官應告知當事人可以追加及不追加的法律后果，使當事人明了其中的利害關系。如原告甲起訴被告乙酒店，訴稱其在乙酒店就餐時，因鄰座丙、丁因喝酒發生爭吵，繼而動手打斗，乙酒店保安見狀未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲閃，結果甲頭部被砸傷，丙逃走，甲不知丙的身份情況，故要求乙酒店賠償其醫療費，案件審理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官應告知甲關于賠償權利人起訴安全保障義務人的，可將實施侵權行為的第三人列為共同被告的法律規定；⑤對證據的證明效力等問題，法官適時地指導，釋明的具體方式參考前面庭前準備階段，在此不再贅述。⑥對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認，也未表示否認的，法官應予以詢問和充分說明以此作為認定當事人自認的重要依據。如民間借貸糾紛中，原告甲起訴被告乙要求歸還借款本金并支付約定利息，乙在庭審中既不表示已歸還現金借款本金及利息，也未否認甲的主張，只是堅持說甲起訴其沒有理由，不想發表答辯意見。法官應充分說明法律關于自認的規定，并耐心詢問甲，若甲仍不明確表示肯定或者否定的，則視為對借款未還事實的承認；⑦對當事人爭議的事項，認為需要通過審計、鑒定、評估才能查明的，法官應當告知負有舉證責任的當事人可以申請鑒定。如在建設工程合同糾紛中，承包人起訴發包人要求按合同約定支付已完工的第一階段的工程費，并承擔延期支付的違約金，而發包人提起反訴，認為第一階段工程質量不合格，且承包人拒絕修復造成工期延誤，要求承包人賠償其損失，并修復不合格工程。審理中雙方就誰違約爭議較大，法官應告知主張工程合格的承包人或主張工程不合格的發包人均可申請鑒定工程質量，以證明；⑧當事人主張的法律關系與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，法官應開示其法律觀點，告知當事人可以變更訴訟請求。若當事人同意變更訴訟請求，還應詢問變更后當事人需要多長的舉證期限，并重新指定舉證期限。如原告甲持乙出具的欠條起訴乙，要求被告乙歸還借款十萬元，乙答辯稱與甲沒有借款關系，而是甲、乙及丙合伙運輸沙石，甲曾出資十萬元，后甲與乙、丙鬧矛盾提出退伙，乙迫于無奈不得不出具退還甲出資的欠條，審理中，丙申請作為第三人參加訴訟，乙、丙均舉證證明現合伙經營出現負債，需甲承擔合伙債務，法官審理查明該案非民間借貸糾紛，而是合伙協議糾紛，故應當告知甲變更訴訟請求，若甲同意變更，還需重新指定舉證期限。
需注意，這一階段的釋明在民事案件的處理中是極為關鍵的，法官行使釋明權更應慎重。在法庭調查或法庭辯論時，對上述當事人不明確、不充分、不恰當主張或陳述，或提供的不夠充分的證據，不宜當庭釋明，而先行進調查和辯論，直至認為該問題已基本查清才能決定是否釋明，若是合議庭則應在休庭充分合議后再決定是否釋明及如何釋明，以體現釋明的嚴肅性。
（四）執行階段的釋明
在執行階段，執行法官擁有強制執行權，因此要淡化執行法官的超職權主義色彩，尊重當事人在執行階段的處分權，保障當事人的知情權，強化當事人的訴訟風險，這一階段的釋明對象是申請執行人和被執行人，釋明內容主要是給當事人闡明法律規定，提示法律后果，以保證執行程序的公正性及取得良好的執行效果。
三、釋明權的行使限度
法官釋明權的行使不能濫用，必須在符合法律規定的限度內行使，且必須符合制度建立的目的，即保障雙方當事人享有事實上平等的訴訟地位，若超過法定限度，勢必會破壞法官在審判中的中立性。只有在當事人的書狀及言詞辯論中存在陳述或瑕疵，提供的材料不夠充分，當事人對訴訟程序不了解，當事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可行使釋明權。
具體來說，法官在適度的范圍內行使釋明權必須把握兩個標準：①釋明應尊重當事人對私權的自由處分權，探求當事人的真意，尋求當事人陳述和訴訟的本意為目的，釋明的內容只供當事人參考和選擇，當事人是否變更其訴訟請求或舉證，則由當事人自主決定，法院不得干預。通過釋明使訴訟實力較弱的一方提出恰當的主張或進行舉證，避免因當事人雙方訴訟實力不均而造成實質上的不公，以達到雙方當事人的訴訟能力基本平衡為限度；②對當事人訴訟能力的彌補應當止于適當程度，以使當事人的訴訟能力基本平衡及保障程序的順利進行，且應以提示性、啟發性和引導性的語言和當事人對話，不能用直接告知的方式釋明，除非法律有明文規定。
四、釋明權的行使方法
釋明權包含兩種，一種是積極的釋明權，即法律明確規定必須釋明的情況下，法官只能根據法律規定的內容引述條文主動釋明。積極的釋明主要采用明示的方式如告知、說明和提醒的方式，以假設性、選擇性的語言，旨在提醒當事人注意法律對該情況已作出規定，當事人應對自己的權利正確處分。積極的釋明權可實現程序正義所提倡的法官心證公開以及心證客觀化；一種是消極的釋明，即在當事人經法官主動釋明后仍不能理解釋明含義，或不能認識接受釋明后如果作出意思表示可能引發的法律后果時，法官應當向當事人進一步的釋明4。消極的釋明主要采用提示、發問的方式進行，以探明當事人本意究竟是什么，使當事人對其主張和陳述不明確或不適當之處主動作出說明和解釋，從而促使其主張和陳述趨于明確、適當。
對于釋明的具體形式是可采用口頭釋明和書面釋明。法官釋明可采用口頭釋明，便于當事人及時明了法官的心證及法律見解，也便于法官與當事人溝通后獲得直接的反饋信息。口頭釋明，一般應在雙方當事人或者代理人在場的情況下進行，如果只有一方當事人到場,應當記入詢問筆錄，證據交換筆錄或庭審筆錄、調解筆錄中，以便對方當事人查閱，就重要的釋明，還應通知對方當事人告知其可查閱筆錄，了解釋明過程，以保障雙方當事人對等的辯論機會。法律可明確需要書面釋明的事項，如舉證通知書、訴訟權利義務及訴訟程序告知書等，都可制作格式文本，送達當事人，法官應提醒當事人仔細閱讀，了解其訴訟權利義務，對當事人仍不明白之處應耐心解釋。
五、釋明權的行使原則
鑒于我國現在立法對釋明權的規定不盡詳細，法官在具體操作中比較混論，釋明制度還未真正建立起來，因而需明確法官行使釋明權應當遵守的原則：
（一）釋明合法原則
法官行使釋明權不僅應根據現有的立法規定，對于將來法律、法規或司法解釋規定必須行使釋明權的情形，法官行使釋明也必須以法律或司法解釋的明確授權或要求為前提，不可隨意擴大釋明的范圍，不得隨心所欲的釋明或任意的釋明。對于法律、法規或司法解釋明確規定不得釋明的，法官不得違法釋明。5
（二）釋明中立原則
法官釋明應當以當事人的請求或陳述中，包含相應的意思等來判斷是否應行使釋明權，應進行積極的釋明還是消極的釋明，且必須在站在中立的角度做到同樣情況同樣對待，對雙方當事人都需要釋明的都要釋明。對于在法律知識、經驗和認識能力等方面差距較大的各方當事人，釋明的方式和限度也應有所區別，還要根據案件處理情況分層次的進行，以確保釋明的中立性。
（三）釋明公開原則
法官行使釋明權不能搞暗箱操作，釋明的時間與場合必須向雙方當事人公開，盡量通知雙方當事人在場，對方不能到場的，釋明的內容也必須清楚明白地告知對方，關于釋明的筆錄、文書，也要備案供對方查證，切忌因法官釋明不公開而被誤認為是對當事人一方的援助。
（四）釋明適度原則
法官行使釋明權要依靠法官的辦案經驗及公允良心，必須控制在法律規定的尺度內，把握在當事人以其通常的認知和思維能力能夠理解、能對訴訟行為的直接法律后果產生合理預期、確保其訴訟行為意思表示真實的范圍內，不能按法官單方面的意志進行釋明，更不能代替當事人做決定，而應根據當事人不同的訴訟力量不同的釋明內容適時的作出不同程度的釋明。
六、釋明權的救濟機制
法官未行使釋明權的，籠統地詢問當事人是否還有其他意見，無法達到釋明權行使的要求，構成消極對待釋明權。為防止法官怠于行使釋明權，法律可以賦予當事人申請釋明的權利，對法官不行使釋明權的，當事人或其委托代理人在知道或應當知道時在一定期限內可提出異議，法院收到當事人的異議后，可以根據具體情況作出書面回復。
當事人認為法官的釋明超過必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明顯的不公平時，對方當事人也可以提出異議，或對法官的釋明行為直接發問，法官應給予答復。釋明過度只有適當于否而無違法于否的問題，故當事人的此異議不能直接否定裁判的合法性，不能作為改判或發回重審的理由，否則將會造成法官害怕釋明而不積極釋明。對于確屬釋明過度的，可從職業道德、審判紀律等其他方面對法官行為進行約束，
若因法官對釋明的前提性事項作出了錯誤的判斷，導致給當事人指示了錯誤的方向，或違背釋明合法、中立、公開的原則，如果這種錯誤已造成當事人對該事項的處分權落空，就構成程序暇疵甚至違法；如果釋明錯誤對實體裁判結果有影響，應當允許當事人提出異議，而法官也必須對當事人的異議予以答復。
當事人如果是因法官拒絕釋明、過度釋明、或釋明行為違法而敗訴的話，有權以此為由對判決的合理性加以懷疑，并可以提起上訴或申請再審，法官怠于釋明、過度釋明、違法釋明或法官釋明的內容沒有針對性的行為可能成為發回重審、或決定再審、錯案追究等的法定事由，法官均有可能承擔錯判的責任。
若當事人根據法官的釋明后變更了訴訟請求或改變了陳述意見，法官或合議庭發現之前的釋明錯誤的，法官應當再次釋明，并通知對方當事人。若依法須經審委會討論的案件，審委會在聽取案件審理報告后不認可釋明的，應提出處理意見，退合議庭研究補救措施，由合議庭對釋明問題重新合議，對于符合條件的應再次釋明，當事人可再次變更訴訟請求。
任何法律制度背后都蘊涵著所追求的特定價值，從而構成法律制度的靈魂及存在根據。法官釋明權是民事訴訟審判方式改革的突破口，它既是對片面強調當事人主導訴訟的對抗制的補充和修正，也是對傳統的法官糾問式的繼承與揚棄。只有在切合我國具體國情的基本框架內引進法官釋明權并使其得到優化配置，才能最合理的實現當事人私權與國家公權的分擔與協調、監督與制約，使民事訴訟活動良性運行。
