[ 賀偉軍 ]——(2003-7-31) / 已閱20073次
構建執行程序中的證據制度之探討
賀偉軍
內容提要：構建執行程序中的證據制度對于健全執行的體制功能頗有建設意義,本文擬從執行證據制度的價值取向切入，通過對執行證據關系的經濟分析以提煉執行證據規則，進行體系性論證。這也是對證據制度的大膽探索，以期在現行執行體系下對推進執行機制改革有所啟發。
關鍵詞： 執行證據 經濟分析 證據規則
證據在訴訟中的重要地位是不言而喻的，證據法作為介乎程序法與實體法之間的特殊門類日益在現代司法領域中凸顯其重要地位。在證據法學領域，“證據” 一詞前常被冠以“訴訟”，似乎“訴訟證據”已成了“證據”的代名詞。然而，隨著執行問題的彰顯和執行理論探討的逐步深入，健全執行程序證據相關制度的呼聲日高，證據在執行中具有的獨立程序功能以及對實體的直接影響，使其亟待完成自身理論的梳理及與相關制度的諧和。因而，構建執行程序中的證據制度以形成獨立完備的執行證據體系，更契合當前亟待完善及今后完備的執行機制下的證據體系完整實有必要。本文擬從執行證據制度的價值取向切入，通過對執行證據關系的經濟分析以提煉執行證據規則，也是在執行新理念下的一次有效探索，粗淺的構想以期對構建現代執行證據制度有所啟迪。
一、 執行證據制度的價值取向問題
價值取向是一個抽象的理論問題，屬于概然的評判范疇。價值評判方法有三種功能：一是引導制度本身的建構；二是在制度操作中的矯正、規范功能；三是制度運行后的總結、歸納功能。它本身也是一個動態的分析過程。我們說的執行證據價值取向也未有一個統一的度衡標準，只是在探討中以求其精。
首先，要定位執行證據必先要與執行活動本身啟剖，這不得不回到執行權的性質分析上來。學界有關于執行權系行政權抑或司法權，或二者兼而有之的學說。如果姑且將這些爭論擱起的話，在筆者看來至少在現行體制下，執行權應是兼具行政性與司法性屬性的權力。而執行證據之所以具有與訴訟證據相異也大概就在于因執行權運作中的行政性帶來的。應該講，執行作為同在民事訴訟體系下的一項程序，應受訴訟規則統領，執行證據的大部分原理、規則應與訴訟規則無二致。然而正因為執行程序的內在特性，使執行證據不得不作為有其自身內在特性體系存在，從而形成與訴訟證據無法雷同的規則體系。執行這一活動在司法中的尷尬也帶來執行證據制度的尷尬，如果歸屬司法權，自然適用司法（指司法裁判）中的證據規則；如果歸屬行政權，自然也歸于行政法范疇而引入行政證據（而非司法證據）的理念。體制的尷尬必帶來了理論的內在不協調，現行執行機構作為司法機構（行使司法權的法院）下的一部分，又不得不以其特殊性論之。因此，哪怕在今后執行機構整合的情況下也脫不掉執行權運作的本來屬性（兼具行政性和司法性），探討現行機制下的執行證據制度頗有裨益。立足于執行權的兼容性，執行證據的糅合特性，必令證據規則體系也見其兼容之特色。
其次，當代民事司法模式一直存有當事人主義抑或職權主義之爭，這將帶來對執行證據制度的思考。民事訴訟最為明顯也最為重要的原則是當事人處分原則和辯論原則，對于訴權的保護無疑不斷強化了處分權與辯論權的程序功能。雖說職權主義即使在英美等國的最新訴訟改革也有所體現和強化，但仍無法導致當事人主義在訴訟中的不可替代位置的滅失。與訴訟程序一樣，在執行程序中采當事人主義或職權主義同樣決定了當事人在執行活動中的地位及功能，這類模式的抉擇無疑也帶來法院在其中的功能界定，這也直接涉及到另一個類似問題的探討，那就是在執行中承擔證明責任的主體是誰？是當事人，還是法院。筆者認為，當事人主義盛行的現代訴訟體制下尤其作民事執行這樣一種私權的救濟方式應更多地引入自治理念；從另外一個角度看，法院在取證過程中投入的司法資源不宜較擴張地運用于私紛中（甚至濫用）。因此，要樹立執行證據理念，必先倡導執行證據的當事人主義，法院不再對執行過程的證據制作、采集“大包大攬” ，除特殊原因確應由法院取證外，均應由當事人舉證。否則，舉證義務人將承擔執行中的舉證不能責任，直接導致承擔結果定義上的證明責任。（這關聯到法院有限舉證規則，將在后文詳述）
再次，執行原則的歸納、總結在新的執行理念下對立法、司法中的影響至深，執行證據規則同樣要受制于這些執行原則。首者，執行證據制度的第一要義是要將證據展示在當事人之間，以增強執行權運作的說服力，這就是執行證據公開問題，直接體現執行公開原則。次者，執行證據規則的不斷縝密會在強化其自身結構的同時對程序產生直接的推進效應，體現了程序正義的真諦。再次者，將執行過程逐步演煉成“以證據說話”的過程，嚴格的執行證據展示、審查和采納過程必將助于被執行主體執行能力的認定，在證據窮盡、證據說明被執行主體不具備償債能力或具備其他法定終結原因時，證據起到的作用是為執行有限、執行窮盡等原則提供論據支撐。
再者，申請人或被執行人在執行中的地位應該講還是平等的，不但要保護申請人在執行中的程序權利，同樣對被執行人在執行程序中的權利也應重視，這就關涉到執行程序公正問題。權利的平等保護就需要行之有效的細化規則予以保障，執行證據制度擔當的就是給雙方當事人以平等的對抗機會，換言之即“機會平等”（ 亞里士多德語）
再次者，我們探討執行證據制度是在當前上下正著手理順執行權體系、執行機構設置及相關體制的環境下提及的，極易可能具有“斷章性” 。但“取義”必受制于當前的執行現狀，執行難既已成為困擾法院工作的難點，因而解決實證地解決這一問題必成當務之急。我認為現行體制下的執行證據制度仍需以高效為其價值取向之一。由于執行運作具有時機性、裁量性、策略性。執行效率的低下又成為執行工作一大“瓶頸” ，執行證據必將立足于為高效執行提供制度支持。證據制度的設計要在注重本身效率價值達成執行證據制度的內部運作的可操作性、便捷性的同時，加強與其他執行制度的協和。否則，證據體系再怎么完善，一旦成了執行的后阻力，使執行的順利開展反而不便，這也就背離了執行本身的要求。
綜上，構建執行證據制度應以迅捷、高效為基準理念，在強化當事人對抗主義的證據模式下，以證據公開為載體實現證據的程序公正。
二、以經濟分析的方法進行執行證據的特性分析
民事主體的行為作出以前總在進行成本－收益的比較分析，每個法律意義上的人的交易行為都具有經濟性。在執行過程中，當事人憑借對信息的占有作出不同選擇，其具有的功利性是明顯的，在誠信出現危機的商業社會中，當事人的訴訟行為也體現一定的經濟性也是不足為怪的。這必將給我們設置執行證據制度提供鑒別。申請人在執行證明中應負主承擔責任，然而如果過分強調之，必會縱容被執行人，視申請人的舉證狀況而作出決策上的博奕性選擇；如果認為其不負積極申報的效益高于成本時就會助長其選擇不積極、誠實進行財產申報。申請人同樣也在揣摩舉證收益與成本問題，應該講，執行證據收集必然產生成本的，我們講這是信息投資計入成本。當申請人認為收集執行證據成本過大，甚至與債權持平而感不經濟時，就會挫傷其為執行付出努力的積極性，這又不助于執行，因此在制度上需要作一種尺度的衡量來達成二者之間的功用充分彰顯（這主要取決于執行官的裁量運作）。現在我們在執行中，申請人的立案進入執行程序就理所當然地認為“完事”了，接下來是執行庭的事，其實這本身就是種認識誤區。任何一個國家為民事程序投入的司法資源畢竟是有限的，況且，當事人在交易形成的交易風險并不能代之以執行風險，法院不可能擔保執行的實際到位率。就像每一筆交易的一方無法擔保該筆交易風險為零一樣。執行存在風險問題，它要達到的是程序上的執行措施窮盡方可。執行嚴謹程序施用后形成的也是一種“法律事實”而非必然為客觀事實之全部。不論申請人，還是被執行人只要在執行中發掘主觀能動性而作出理性的策略選擇，這就是證據制度的初衷，也旨在降低法院為執行投入司法資源這一外部成本。
接下來，我們不妨再從證據關系的角度正視執行證據問題。在訴訟理論中，我們認為原、被告與法院三者形成的關系構成等腰三角形，原、被告在訴權上的平等，地位上的平等，法院在未裁判之前假定有關訴請事實為不確定，所以訴訟中因證據交換形成的信息關系應該講是等位的，法院作為居中裁判者不偏袒任何一方，賦予當事人針對均等或對等的證明對象進行抗辯的證明權利。但在執行中則不同，申請人、被執行人、法院三方對執行信息的掌握程度是不同的，也是不對稱的。就證明對象就是被執行人的執行能力（包括財產狀況及履債能力）而言，被執行人自己是最為清楚的，他占有的是完全信息。相對而言，申請人憑借交易中或執行中收集的信息畢竟是被執行人的信息一部分而非等同于全部。法院在執行中占有的信息除當事人舉證外即為調查取證所得，也必小于完全信息。但法院因在執行中的地位而很有可能在雙方掌握的信息間形成不確定狀態，雙方當事人所透露出的信息會因邏輯加工后形成互補，因此，剔除申請人掌握完全信息因素之外，在被執行人不完全公開信息的假設前提下（幾乎完全成立），法院與申請人在取證功能上互為彌補。因而三主體之間的證據關系是分層次，又是互為替代的。這種關系的分析助于制定證據規則中發揮制度功能，以期達到信息的完全化。
分析了執行中信息的不對稱對證據制度構建之意義后，我們還是著重來看法院在執行證據關系中的行為選擇問題。常有執行庭權力過大的論調，如果相較存在的話，也在于自由裁量權問題，我看這主要是執行未形成證據化，而證據制度未規范化，難免形成很多環節僅停留在非證據形式上，造成難以收集、難以固定、難以監督，從而導致很多執行問題遺留或堆積。執行官全面把度執行進展，對個中環節形之成據，不但可作為執行程序推進的依據，也是加強執行監督的必要。執行官對當事人的舉證無論認同與否，必將因證據制度的完善載之于卷，而且依可證證據形成的執行事實，有利于執行理念（尤其在執行窮盡上）的貫徹。此外，執行本身是項策略性、實施性的權力，憑借證據鞏固后形成的“執行法律事實” 選擇種種執行策略施以權力，也是助于朝最有利于執行到位的方向努力。
綜上，在進行證據充分的分析后，我們不難得出執行證據本身的特征：
一是證明對象的單一性。執行中最大功能就是讓被執行人履行業已生效的法律文書內容。履債就關鍵看義務人的能力，包括主觀能力和客觀能力，客觀能力往往又是證明之重點，一般為財產之狀況。因此，執行證明對象一般僅為義務人之履債能力。
二是證明方式的單向性。只因為證明對象的單一性導致了執行中各方示證均圍繞這一證明對象展開。這種單向性相對應于訴訟就是舉證責任的移轉問題，執行證明中就不存在舉證責任移轉問題，僅就同一事實（履債能力）作證明即可。
三是證明責任的互補性。我們在上文也提到被執行人占有完全信息，但因從其歸結利益出發一般不完全披露信息。因此在執行難狀況下如若只存在申請人與法院的情形取證情況下，在申請人與法院之間相對于完全信息而言是互補推進的。這里需要明確，法院在執行中因權力運作需要也部分地承擔證明責任，但它的責任不是終極責任，其證明不能的結果意義上的責任仍由申請人替代承擔。
三、 執行證據規則
在上文進行執行證據價值取向、特性之分析以后，接下來就是如何構建規則。規則是在原則指導下的規范，因此，具有明確性、可操作性和體系化特征。筆者擬在上文探討的基礎上作些不成熟的規則體系構思以拋磚引玉。
執行證據規則參照訴訟證據規則，筆者認為應分三大規則系統：即示證規則、查證規則、采證規則。在示證規則子系統之下有（申請方）舉證主承擔規則、（被執行方）財產申報規則、（法院）有限取證規則。在查證規則子系統下，有非法證據排除規則、規避無效規則、形式審查為主規則。采證規則子系統之下有推定規則、處分以舉證完備為前提規則、證據窮盡規則。本文依次作簡陳。
Ⅰ、示證規則。
在示證子系統規則下，主要解決執行程序中的證據開示（舉證）主體及其承擔問題，這是執行證據制度建立在法制體系下的一個自約性規則。
（一）、（申請方）舉證主承擔規則
上文已提到，執行證據制度理念仍宜采當事人主義模式為主，盡量降低司法資源在兩造民事糾紛中的耗費。在執行中，申請人作為與證明對象相對最較為接近的一方，其在交易中自然較為容易掌握執行信息，從舉證成本上來講較凡取證必經由法院來得低得多。《民事訴訟法》的證據有關規定雖較為籠統，但第64條規定“當事人對自己提出的主張有責任提供證據。”申請執行的本意在公法意義是對既判內容的維護，而在私法意義上是申請人依照生效文書針對義務人提出的履債請求，仍屬于一種私法請求，他在執行中仍應承擔交易風險帶來執行不能風險。因此由申請人主承擔舉證責任是應有之義。
舉證范圍：申請方應就被執行人的財產狀況和（生活）生產狀態、下落負舉證責任，財產狀況自然包括其動產、不動產，債權的名稱、種類、數額……。被執行人生活（生產）狀況包括日常生活的狀況（被執行人為單位的為生產經營狀況）。
申請方的舉證應在立案時提出，提出有困難的，在立案后十五日提交，有新的狀況的在執性期限里舉證。申請方舉證應以書面形式遞交，在執行過程中，法院藉以作出相關認定的依據。不舉證或舉證不充分的，將承擔程序上的不利后果，如中止或終結執行程序。
（二）、（被執行方）財產申報規則
被執行人對自己的執行能力作如實匯報是誠信社會的必然要求，最高法院關于執行工作若干規定也有此規定。被執行人應在接到執行通知書后十日內向法院申報財產狀況，逾期將承擔拒不申報的責任；如果申報不實的，依照妨礙民事訴訟的強制措施懲處，構成犯罪的追究刑事責任。
申報范圍：被執行人是個人的包括：1、本人收入存款及其所在金融機構；2、房產、車輛、物資等財產；3、無形資產狀況；4、共有財產及份額狀況；5、債權狀況；6、應承擔的債務、撫養、贍養等狀況（需保留生活底限的證明）。被執行人是法人或其他組織的包括：1、流動資產狀況、基本賬戶、其他資金賬戶；2、固定資產狀況；3、投資、債權情況；4、分支機構狀況；5、無形資產狀況；6、其他可執行財產或權利。
（三）（法院）有限舉證規則
法院在執行中不能充當一切事務的包攬者，執行程序的公正很大程度上依賴于法官的適度超然。法院在舉證體系中僅是起到一種候補的功能，不能代替當事人的取證。只有在當事人舉證因客觀原因有困難等法律明文規定的情況下才由法院依職權調整。而對法院依職權調查原則上應嚴格圈限，一般依當事人申請符合一定條件才啟動，其條件為：屬于國家部門保管必須由法院調取的；或涉及到國家秘密、商業秘密的材料，且必須符合申請人無力收集或因客觀原因無法收取與本案有關的明確線索的。法院調取證據以當事人申請為原則，由于現行體制下多因行政管理機關的因素拒絕普通公民甚至律師調查，因此法院應為開拓法律所容許的律師介入范圍創造條件，可采取協查令的方式交由當事人及其代理人向有關部門調取。
Ⅱ、證據審查規則
這是執行證據制度中最為重要的子系統規則，主要涉及到對證據能力的認定，主要有：
（一）、非法證據排除規則
這也是各大訴訟證據中普通的規則，主要限制違反法律規定要件的證據進入認證系統。在審查提供的證據中尤其注意排除的要素主要：1、違背法定證據形式的。如證據形成系出具者隨意作出，又如不具備可信的相應形式的，法官可以認定不予采用，2、取證主體違法的，如取證主體為無權作出者，即可以此駁回。3、違反法定程序的。證明過程中不依據相應的法律，法規規定的程序要求作成的，可不予采納。這里主要涉及到行政管理機關作成此類證據往往會有程序要求的問題，因而宜須嚴格審查。
（二）規避無效規則
非法證據規則重在審查證據相關要件的合法性問題，而規避無效規則重在一種目的合法性的審查，是法律目的合法與否的抽象性原則在證據制度的體現。
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