[ 李民 ]——(2003-7-28) / 已閱16478次
淺析探望權及其強制執行
李 民
探望權，即父母對子女的探望權，是指父母離婚后，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時間、地點探望子女的權利。探望權主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問題，在理論上還存在分歧。一種意見認為：探望權的主體還應當包括祖父母和外祖父母。理由是從我國的國情來看，計劃生育是基本國策，大部分離婚當事人的子女都是獨生子女，祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長。這也是與我國婚姻法、繼承法中的隔代撫養、贍養、代位繼承的精神相一致的。另一種意見則認為：《中華人民共和國婚姻法》第三十八條第一款規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”探望權的主體不包括祖父母和外祖父母，因為法律有明文規定，只有不與子女共同生活的父或母一方享有探望權，法律沒有賦予其他人探望權。筆者同意第一種觀點，因為無論從子女成長的需要，還是從我國婚姻家庭的現行規定來看，賦予父母以外其他與子女有密切關系的人享有探望權，是有必要的。
探望權行使的時間是離婚以后。通過離婚程序，夫妻雙方解除了婚姻關系，只有在雙方解除婚姻關系后，才產生探望權，如果仍然存在婚姻關系，也就不產生探望權問題。探望權的主體應當是不直接撫養子女的父或母一方，且應包括祖父母及外祖父母在內。一方行使探望權時，另一方有協助的義務。離婚后，子女一般是同直接撫養的父或母生活在一起，一方行使探望權，往往需要另一方的配合、協助，因此，法律規定另一方有協助的義務。探望方式一般有兩種：一是探望性探視。這種方式時間短，方式靈活；二是逗留性探視。這種方式探望時間較長，可在約定或判令的探望時間內，由探望人領走并按時送回被探望子女。
《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利”。父母因探望權發生糾紛訴諸法院，法院首先必須主持調解，促使其達成調解協議，調解不成的，才能依法作出判決。不論是調解或判決，一經生效，當事人都必須依法履行義務。同時該法第四十八條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺 繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人應負協助執行的責任。”法律對探望權賦予了強制執行的效力，但對如何強制執行，司法實踐中存在諸多問題。
一、被執行人的協助義務界定困難。被執行人阻撓另一方行使探望權的，認定被執行人拒不執行判決自無異議，但被執行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權，能否認定是被執行人拒不履行協助義務？有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理？
二、缺乏法定的執行措施。既然是執行，就應有一定的執行措施，而民事訴訟法規定的各種措施如查封、凍結或替代履行等，對探望權的執行都不適用。因為子女并非執行對象或標的，不能對子女本身采取強制執行措施。有人認為：有關當事人拒不讓對方探望子女，執行法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第（六）項的規定，予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。但《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條規定于該法第十章，其內容為對妨害民事的強制措施，因此，拘留、罰款等并非執行措施。
三、執行程序終結不易確定。婚姻法并未規定父或母行使探望權的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養、教育的權利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權利。這種權利從父母離婚時起將延續相當長時間，因此使如何認定案件已經執行完畢十分困難。假設父母離婚時子女3歲，父或母行使探望權為每月1次，這個月的探望權問題通過執行程序獲得了解決，能否說這起執行案件已執行完畢？而現行有關規定又要求執行案件的執行期限為6個月。
由于探望權的執行存在諸多困難，故筆者主張，可以從立法角度考慮，增設以下相應規定：
第一、對被執行人的協助義務，立法應作出明確的界定。對被執行人的一方拒絕另一方探望子女的處理，應區別不同情況對待。如果子女拒絕探望，被執行人本身沒有過錯，就不能對被執行人采取強制措施。如果是被執行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母設置探望障礙的，被執行人亦沒有過錯，故也不能對被執行人采取強制措施。對這類情況，法院應告之受害人可依侵權賠償之訴對被執行人以外的第三人另行訴訟，以維護自己的合法權益。
第二，規定探望權受阻可以成為變更撫養關系的法定訴訟理由。行使監護權的一方拒絕對方探望子女，使子女得不到父或母的關愛，不利于子女的身心健康成長，理應成為變更子女撫養關系的法定理由。
根據審判實踐，筆者認為，在探望權案件的執行中，以下處理方法可參考借鑒：
如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或學校協助執行探望。在國外，如離異一方拒不為另一方探視子女提供方便而需要采取強制措施時，一般是由社會義工對此進行監督協助，避免影響子女的身心健康。在我國，婦聯和青少年權益保護部門可以作為法院執行這類案件時的協助單位。由幼兒園、學校、婦聯及青少年權益保護部門協助執行，不會給孩子幼小的心靈帶來創傷。
如果是子女拒絕探望，應區別情況對待。探望不僅是父母的權利，更是子女的權利。法院應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，分析子女能否獨立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，還是受直接撫養一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如當事人雙方爭執探視的是不滿10周歲的子女，即屬于無民事行為能力人的，在執行時，應嚴格按照人民法院已生效的法律文書中確定的探望時間、方式進行。如果子女已滿10周歲但不滿16周歲，并且智力發育正常，法院應當征求子女的意見，做好執行前的思想工作。其次，要耐心細致地做好雙方當事人的法律宣傳工作，講明法律規定，消除雙方疑慮，告知其依法享有的權利及應承擔的義務。負有協助義務的一方當事人仍不自動履行判決確定的協助義務的，人民法院應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第（六）項的規定，采取罰款、拘留等強制措施，以維護法律的尊嚴，保護當事人的合法權益。
此外，這類案件因允許延長執行時間，其他民事案件的執行，除定期支付撫養費的離婚案件外，往往是一次執行完畢，而探望權具有行使時間長期性和行使次數的反復性特點。如一次執行完畢即告結案，不利于對被執行人保持法律的威懾力，極有可能使權利人的權利再次受到侵犯，再次提起執行，從而出現一個判決書或調解書而權利人多次或反復申請執行的局面。因此，此類案件不宜倉促結案，應在一次執行完畢后等待觀察一段時間再作出相應的處理。唯有如此，才能確保法律效果和社會效果的有機統一。
江蘇省句容市人民法院
