[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱21279次
電子商務(wù)與公證法律問題研究
涂斌華 沈武
內(nèi)容摘要：電子商務(wù)的發(fā)展，迫切需要解決交易的真實性、合法性與公正性以及數(shù)據(jù)的安全性、有效性與完備性問題，電子商務(wù)公證因此應(yīng)運(yùn)而生。但是，在我國乃至整個世界范圍內(nèi)，對于公證如何介入電子商務(wù)，電子商務(wù)公證的制度框架應(yīng)如何構(gòu)建、在網(wǎng)絡(luò)的虛擬環(huán)境中應(yīng)如何開展電子商務(wù)公證、電子商務(wù)中的公證的法律效力如何，這些核心問題現(xiàn)階段并沒有得到很好的解決，甚至存在一些誤區(qū)，這不能不說是一個缺憾。而本文的寫作目的正是試圖回答上述問題，希望對于我國電子商務(wù)公證事業(yè)的發(fā)展能有所裨益。
關(guān)鍵字：電子商務(wù) 公證 電子商務(wù)公證 電子簽名
一、公證介入電子商務(wù)的可能性
隨著互聯(lián)網(wǎng)的遍及應(yīng)用，以電子商務(wù)為主要內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)正在全世界范圍內(nèi)飛速發(fā)展。我國的電子商務(wù)雖起步較晚，但包括網(wǎng)上電子銀行、網(wǎng)上電子交易、政府網(wǎng)上招標(biāo)、網(wǎng)上拍賣等業(yè)務(wù)同樣在蓬勃發(fā)展。
根據(jù)《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》的表述：電子商務(wù)是指交易雙方利用互聯(lián)網(wǎng)從事的商品交易行為和交易信息發(fā)布行為。電子商務(wù)作為一種改進(jìn)傳統(tǒng)商務(wù)活動的新形式，可以減低交易成本，增加貿(mào)易機(jī)會，簡化貿(mào)易流程，提高生產(chǎn)率，改善物流系統(tǒng)，它必將形成一個新的市場。
但同時，眾所周知，網(wǎng)絡(luò)具有兩大根本特性-----即虛擬性與無地域性，使電子商務(wù)時刻面臨著許多亟待解決的新問題。
首先，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬特性，使電子商務(wù)交易的真實性、合法性與公正性以及數(shù)據(jù)的安全性、有效性與完備性均無法向傳統(tǒng)交易那樣相對容易確認(rèn)。而交易主體信用與交易安全恰恰是任何交易賴以成立的基礎(chǔ)與避免糾紛的保障。
同時，由于網(wǎng)絡(luò)的無地域性，使電子商務(wù)糾紛的管轄存在不確定性，更助長了網(wǎng)絡(luò)欺詐的盛行。
上述兩方面因素?zé)o疑極大地阻礙了電子商務(wù)的快速健康發(fā)展，根據(jù)聯(lián)合國公布的相關(guān)數(shù)據(jù)表明：電子商務(wù)的業(yè)務(wù)增長比例為140%，而其交易糾紛的增長率則高達(dá)200%。 據(jù)美國一項調(diào)查顯示，網(wǎng)絡(luò)欺詐使成千上萬的消費(fèi)者損失了1.17億美元。在每天網(wǎng)上發(fā)生的130萬件網(wǎng)上拍賣交易行為中，涉及詐騙的甚至達(dá)到1%，也就是每天將近有13000起網(wǎng)上詐騙發(fā)生在在線拍賣中。
對于管轄的不確定性問題，有望通過立法在短期內(nèi)加以解決，包括國內(nèi)立法（如我國合同法對以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同的規(guī)定）與國際立法（主要通過國際組織以公約的形式訂立），在國際立法中包括沖突法規(guī)范的制定。但是對于交易的真實性、合法性與公正性以及數(shù)據(jù)的安全性、有效性與完備性問題-----事實上該問題已成為制約包括我國在內(nèi)的世界各國電子商務(wù)發(fā)展的一個瓶頸，卻不可能幼稚地認(rèn)為通過簡單的立法同樣可以解決，其必將是一系統(tǒng)工程，需要包括但不限于法律制度等多種制度的協(xié)調(diào)運(yùn)行，而 公證一向是防止詐騙最有效的方式之一，雖然不能完全避免，但至少可以將受騙的風(fēng)險降到最低。同樣的，依托于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行交易的電子商務(wù)，必然要靠電子商務(wù)公證的幫助，最大限度的避免商務(wù)欺詐行為的發(fā)生。因此，公證制度，無疑將會對該問題的解決起到積極而巨大的作用，因為在此無論是主體信用的保證還是交易安全的維護(hù)，歸根到底就是交易過程的真實性，在真實性的基礎(chǔ)上進(jìn)而探求其合法性、公正性。而公證機(jī)構(gòu)作為合法、權(quán)威的“公正第三方“的介入，證明交易者的真實身份、民事權(quán)利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務(wù)內(nèi)容、事實的確認(rèn)，證明電子合同內(nèi)容的合法性。能很好地解決電子商務(wù)交易的真實、信用、安全問題。在這一點上，我們會發(fā)現(xiàn)，公證的職能與電子商務(wù)存續(xù)、發(fā)展的強(qiáng)烈需求不謀而合。同時，基于公證效力上的外觀性與權(quán)威性，電子商務(wù)交易的安全性也很好地得到了保障。
同時，公證作為具有預(yù)防糾紛，減少訴訟職能的司法證明機(jī)構(gòu)，面對電子商務(wù)的發(fā)展大潮，理當(dāng)與時俱進(jìn)，發(fā)揮“服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督“作用，以中介機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，服務(wù)于交易各方。國務(wù)院2000年7月31日批準(zhǔn)司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》第二十條規(guī)定：保證公證機(jī)構(gòu)統(tǒng)一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統(tǒng)一由公證機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理。及第二十一條規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務(wù)。這為公證機(jī)構(gòu)在信息網(wǎng)絡(luò)時代介入電子商務(wù)、服務(wù)于電子商務(wù)安全提供了政策上的依據(jù)。正是在這一點上，電子商務(wù)與公證天然地結(jié)合到了一起。而近幾年來電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，各地公證員均已普遍觸網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的辦理，或多或少成份的電子商務(wù)公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統(tǒng)民商事務(wù)公證，積累下大量豐富經(jīng)驗。這為公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)，辦理電子商務(wù)公證提供了實踐基礎(chǔ)。
2002年8月在北京召開的第六屆國際電子商務(wù)大會上傳來消息，我國公證系統(tǒng)已悄然介入網(wǎng)絡(luò)，擬建立全國統(tǒng)一的電子商務(wù)公證平臺，以此解決目前電子商務(wù)中存在的安全信用的瓶頸，這無疑是一個振奮人心的好消息。但是，對于公證如何介入電子商務(wù)，電子商務(wù)公證的制度框架應(yīng)如何構(gòu)建、在網(wǎng)絡(luò)的虛擬環(huán)境中應(yīng)如何開展電子商務(wù)公證、電子商務(wù)中的公證的法律效力如何，這些核心問題現(xiàn)階段并沒有得到很好的解決，甚至存在一些誤區(qū)，這不能不說是一個缺憾。而本文的寫作目的正是試圖回答上述問題，希望對于我國電子商務(wù)公證事業(yè)的發(fā)展能有所裨益。
二、電子商務(wù)公證概念的提出與含義
公證業(yè)務(wù)介入電子商務(wù)的主要形式是辦理電子商務(wù)公證，那么何謂電子商務(wù)公證呢？有學(xué)者認(rèn)為，電子商務(wù)公證是指國家公證機(jī)構(gòu)電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心根據(jù)當(dāng)事人的申請，由電子公證員通過公證網(wǎng)絡(luò)平臺依法定程序證明當(dāng)事人之間以電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動的真實性、合法性的活動。電子商務(wù)公證屬合同公證的范疇。該種理解顯然有失狹隘，忽視了電子商務(wù)公證中許多非合同領(lǐng)域的公證，如CA認(rèn)證。因此，筆者在此提出自己的關(guān)于電子商務(wù)公證的新概念：電子商務(wù)公證是指在統(tǒng)一的電子商務(wù)公證平臺上，電子公證員依據(jù)當(dāng)事人的申請，依據(jù)法定程序?qū)﹄娮由虅?wù)交易關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容或特定的行為的真實性、合法性予以證明的活動的總稱。包括三層涵義：
（一）、公證的主體是國家公證機(jī)構(gòu)和申請公證的當(dāng)事人。國家公證機(jī)構(gòu)方面主要是電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的電子公證員通過網(wǎng)絡(luò)平臺依法證明來擔(dān)當(dāng)。當(dāng)事人則可以是企業(yè)或自然人。
（二）、公證的客體是利用電子信息網(wǎng)絡(luò)等電子化手段進(jìn)行的商務(wù)活動，包括電子商務(wù)交易關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容，或特定的行為如電子提存。
（三）、公證的目的乃在于證明電子商務(wù)活動的真實性、合法性。
在此值得特別指出的是，電子商務(wù)公證的本質(zhì)乃在于其公證的客體具有特殊性，即網(wǎng)上發(fā)生的一切電子交易或與交易相關(guān)的數(shù)據(jù)及行為。而不包括一般意義上的網(wǎng)上公證。
網(wǎng)上公證是指傳統(tǒng)公證程序中的某個步驟或環(huán)節(jié)通過互聯(lián)網(wǎng)來實現(xiàn)，通常表現(xiàn)為當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)向已建有網(wǎng)站的公證處進(jìn)行公證申請，公證處受理申請后再用傳統(tǒng)的公證程序及方法來處理。這并非真正意義上的網(wǎng)絡(luò)公證，即沒有突破傳統(tǒng)公證的業(yè)務(wù)框架，也沒有改變傳統(tǒng)公證業(yè)務(wù)的性質(zhì)和流程。而我們所說的網(wǎng)絡(luò)公證是指運(yùn)用先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)世界中證明的需求，運(yùn)用軟件流程局部或全部實現(xiàn)某些網(wǎng)絡(luò)世界中的證明，電子商務(wù)公證就是依托計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，對網(wǎng)絡(luò)世界中的電子身份、電子交易行為、數(shù)據(jù)文件等提供增強(qiáng)的認(rèn)證和證明以及證據(jù)保全、法律監(jiān)督等公證行為的一個系統(tǒng)。
網(wǎng)絡(luò)公證主要是指電子商務(wù)公證，但除了為電子商務(wù)提供電子商務(wù)公證服務(wù)外，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的其他證明需求也可由公證機(jī)構(gòu)提供公證服務(wù)。如網(wǎng)上侵權(quán)等。
電子商務(wù)公證必將或者說事實上已經(jīng)改變傳統(tǒng)公證的的手段、方法和程序，但是它在法律事實、法律行為上的證明權(quán)的性質(zhì)并沒有改變，是公證證明權(quán)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的延伸運(yùn)用，是公證機(jī)構(gòu)主動適應(yīng)變化了的公證對象，調(diào)整自身，以滿足完整的國家證明權(quán)的需要。
三、電子商務(wù)公證框架的系統(tǒng)構(gòu)建
電子商務(wù)公證框架的構(gòu)建，可以也職能通過立法來進(jìn)行。應(yīng)該說，全球的電子商務(wù)立法尤其是針對電子商務(wù)公證的立法還處于起步階段，而現(xiàn)階段立法方向都指向了網(wǎng)上身份的確認(rèn)（電子簽名技術(shù)）、電子信息作為事實和法律依據(jù)的確認(rèn)（電子合同合法）以及對電子商務(wù)交易過程的規(guī)范（特別是支付環(huán)節(jié)）。而其發(fā)展方面有三：一是身份認(rèn)證（包括資格，信用等）的CA中心、二是數(shù)據(jù)信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全、三是解決電子商務(wù)中支付環(huán)節(jié)的安全信任問題的網(wǎng)絡(luò)提存（Escrow）（電子提存）即通過第三方監(jiān)管契約完成，或債務(wù)的標(biāo)的物由第三方保管并向債權(quán)人履約償債的服務(wù)。在我國，受司法部委托，由南京市第三公證處牽頭組成“司法部網(wǎng)絡(luò)公證研究課題組”所提出的電子商務(wù)公證的解決方案也對此加以采納。
但是，筆者認(rèn)為：電子商務(wù)公證的范疇決不應(yīng)僅僅局限在上述三個方面。作為一個整體框架，其應(yīng)有事實也確實有著更為廣泛的領(lǐng)域。而對于這樣一個嶄新的、無比寬廣的領(lǐng)域如采取列舉的方式來進(jìn)行立法、進(jìn)行框架的系統(tǒng)構(gòu)建，是肯定要失敗的。
因此，筆者在此提出一個全新的構(gòu)建方式。即我們應(yīng)當(dāng)從電子商務(wù)公證區(qū)別于傳統(tǒng)公證的特殊客體出發(fā)，來對電子商務(wù)公證的框架進(jìn)行構(gòu)建。即電子商務(wù)公證應(yīng)當(dāng)包括，電子商務(wù)交易主體公證、電子商務(wù)交易客體公證、電子商務(wù)交易內(nèi)容公證與電子商務(wù)交易有關(guān)的事實公證四方面。
（一）、電子商務(wù)交易主體公證，即我們已經(jīng)研究較多的身份認(rèn)證或者CA認(rèn)證。即對于電子商務(wù)交易主體身份的真實性、合法性，通過電子簽名等手段予以認(rèn)證的一種公證形式。
電子簽名是電子商務(wù)公證中身份認(rèn)證的核心。電子是指用符號及代碼組成電子密碼進(jìn)行"簽名"來代替書寫簽名或印章，它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。
對此，聯(lián)合國貿(mào)法會電子商務(wù)工作組《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）》第二章（B）中的表述：電子簽名是指那種可以通過應(yīng)用安全程序或與安全程序的結(jié)合，證明其如（生成）（之時一樣）的電子簽名，該程序保證這類簽名： 1，（就其應(yīng)用的目的），（在其語境中）對簽署者是獨(dú)一無二的； 2，可以用于客觀地辨別數(shù)據(jù)信息的簽署人； 3，由簽署人制造并附加于數(shù)據(jù)信息上，或使用了只有簽署人可以控制的方式； 4，生成并與數(shù)據(jù)存在這樣的聯(lián)系，數(shù)據(jù)的任何改動都會被揭示。
電子簽名必須依法取得。為確保電子簽名行為者的身份資料真實性，由自然人、企業(yè)所在管轄區(qū)的電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營資證等有關(guān)資料，錄入電子商務(wù)公證網(wǎng)絡(luò)中心的公證網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)庫，方能取得電子簽名。自然人、企業(yè)的資料錄入是一項基礎(chǔ)性工作，它的真實與否將直接影響今后的公證質(zhì)量，必須詳細(xì)、慎重，馬虎不得。這方面工作與CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)基本相同。
值得注意的是，我國現(xiàn)行法律對于電子簽名的有效性尚未明確規(guī)定，并未規(guī)定經(jīng)電子簽名的電子文件由此所產(chǎn)生與書面簽名一樣的法律效力。而發(fā)達(dá)國家如韓國《電子商務(wù)基本法》第六條規(guī)定數(shù)字簽名的效力：一份經(jīng)根據(jù)第十六條被授權(quán)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)證的數(shù)字簽名，應(yīng)被視同有關(guān)法律所規(guī)定的有效的簽名或印鑒，除非另有規(guī)定。德國政府也于2001年通過了電子簽名法案，賦予電子簽名與手寫簽名同樣的法律效力。目前，我國正在加緊立法，規(guī)范電子簽名程序，確定電子簽名的法律效力。
（二）、電子商務(wù)交易客體公證，乃是對交易中的標(biāo)的物的真實性、合法性、合約性予以認(rèn)證。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，電子商務(wù)交易的客體一般局限于物，包括有形物與無形物，但不包括行為。
（三）、電子商務(wù)交易內(nèi)容公證，電子商務(wù)交易的內(nèi)容，即交易雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，一般通過合同予以約定，因此，對于內(nèi)容的公證，實質(zhì)上即是對電子合同的公證。
我國《合同法》第十一條規(guī)定書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。及第三十三條規(guī)定當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。聯(lián)合國電子商務(wù)示范法中，也明確規(guī)定：“對于合同的訂立而言，除非當(dāng)事人有其他約定，要約及對要約的承諾可以通過數(shù)據(jù)信息表達(dá)�！斑@些都明確規(guī)定了電子合同的書面形式法律效力。
同樣，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條．《最高人民法院關(guān)于適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》第七十五條．《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第二十七條第一款．《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第六款都已明確規(guī)定傳統(tǒng)書面公證書的證據(jù)效力，但電子商務(wù)公證是否具有與傳統(tǒng)書面公證書同等的證據(jù)效力，卻不得而知。根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定：用有形載體固定或者表現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料的復(fù)制件，其制作應(yīng)經(jīng)公證或者經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)后，才具有與原件同等的證明力。該規(guī)定也僅限于公證保全電腦貯存資料的證據(jù)效力。而作為數(shù)據(jù)電文形式的電子商務(wù)公證的法律效力還需立法上的支持。
（四）、電子商務(wù)交易有關(guān)的事實公證，該事實，需具備兩個條件，第一該事實須與交易有關(guān)，第二，該事實須足以導(dǎo)致交易的產(chǎn)生、變更或消滅。因此，事實上，該事實一般可限定在較小的范圍內(nèi)，如電子數(shù)據(jù)保全、網(wǎng)絡(luò)點擊、網(wǎng)絡(luò)提存等。
上述四方面的共同結(jié)合，恰恰正是電子商務(wù)法律關(guān)系構(gòu)成要件中的主體、客體、內(nèi)容與變動原因。因此，它很好的涵蓋了電子商務(wù)交易中全部可能需要公證的因素�；诖�，構(gòu)建電子商務(wù)公證的框架，應(yīng)當(dāng)是可以做到更科學(xué)、更全面的。
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