[ 王春暉 ]——(2003-6-27) / 已閱26229次
中國律師2000年會論文
GATS的基本原則與中國電信業開放的若干問題
王春暉 博士
Trade in service ( 服務貿易)是隨著戰后世界經濟結構的調整、服務業的興起和發展而開始普遍使用的術語。但長期以來，由于其內在本質的復雜性和各國服務業及競爭能力各不相同，沒有形成統一規定的解釋與規定，直到關貿總協定第八輪回合多邊貿易談判結束，達成了第一部管理國際服務貿易的法律文件---服務貿易總協定（General Agreement on Trade in Service，以下簡稱GATS），才形成了權威性和指導性的解釋。GATS對服務貿易做出了明確的定義，“Trade in Service"是指以下四種服務提供的方式，即cross boarder supply(跨境交付)、consumption abroad(境外消費)、commercial presence(商業存在)、還有movement of natural persons(自然人流動)。
1． 關于“cross boarder supply"（跨境交付），是指從締約方的境內向任何其他締約方的境內提供服務。這種服務不構成人員、資金等跨境。這種方式特別強調買方和賣方地理上的界限，但跨越國境或邊界只是服務本身，不是貨物。
2． 關于“consumption abroad"(境外消費)，是指從一締約方的國境向其他任何締約方的服務消費者提供服務。這種方式比較典型的例子是消費者為旅游或求學或看病的目的，進入服務提供國領土內。
3． 關于“commercial presence"（商業存在），是指一締約方的服務提供者通過在其他任何締約方境內的商業存在而提供服務。包括通過設立分支機構或代理機構，提供諸如銀行、法律咨詢或通信等服務。這是GATS中最重要的一種服務提供方式。國外的電信服務的提供者通過我國電信業的商業存在而提供的服務就屬“commercial presence”。事實上，服務的交易中有很大一部分要求服務者和消費者位于同一地點。關于commercial presence的規則與關于貨物貿易的關銳及其他邊境措施有很大不同。GATT（關貿總協定）只是在補貼和技術標準等和些領域才涉及敏感的國內政策問題。而GATS卻是從一開始就不得不處理外國服務提供者商業存在的開業權等國內政策問題。
4． 關于movement of natural persons（自然人流動），是指一締約方的自然人在其他任何締約方境內提供服務。說的確切些，就是允許外國公民進入本國領土內提供服務。如一國的醫生、藝術家、教授到另一國從事個體服務。實際上，第三種服務的提供方式commercial presence(商業存在)與第四種服務的提供方式movement of natural persons(自然人流動)是有密切聯系的。因為雖然commercial presence(商業存在)并不一定意味著需要有外國人參加，但是外國服務的提供者任用一些自己的人員，尤其是高級管理人員和一些技術專家是不可避免的。
中國加入WTO后，如何有步驟地推進中國服務業的對外開放，促進國際服務貿易的發展，是中國面臨的重大問題。在我國的入世談判的進程中，有關GATS中的電信的開放力度一直是談判的焦點。根據路透社1999年11月16日播發的美國貿易代表有關美聯社中簽署雙邊協議的文本摘要：
1． 關于電信服務方面：中國目前嚴格限制推銷電信服務和禁止外國在此領域投資。中國的承諾標志著首次同意開放其電信領域，可在電信業務方面進行廣泛服務和直接投資。中國因此將成為基本電信協議的成員。
2． 關于管理原則方面：中國同意履行包含在基本電信協議中的支持競爭的管理原則。并同意技術中立的安排計劃，這意味著外國供應商可利用他們所選擇的任何技術來提供電信服務。
3． 關于服務范圍方面：中國將逐步在兩年內取消所有的傳呼和增值服務的地載限制，六年內取消對國內電話線路的限制。約占中國電信往來75%的北京、上海、廣州的主要電信服務通道，將立即對所有電信服務商開放。
4． 關于投資方面：在目前情況下，中國不允許外國投資電信服務業。根據此協議，中國將允許所有電信服務領域中外投資的份額可占49％，增值電信業兩年后，傳呼服務三年后外商擁有的份額可達50%。從GATS的法律特征上看，GATS的宗旨和出發點是與GATT是相一致的。即通過逐輪談判，逐步取消一切限制進入服務業務市場的措施，給外國服務提供者國民待遇，普遍適用最惠國待遇的原則，最終實惠服務貿易的全面自由化。GATS最主要的法律特征是將成員的義務分為兩種：一種是普遍義務，如最惠國待遇、透明度、發展中國家的更多參與、經濟一體化、緊急保障措施、一般例外等，它們適用于服務業的各個部門，不論GATS成員是否開放這個領域或這些部門，都必須相互給予無條件最惠國待遇；另一種具體承諾的義務，如市場準入、國民待遇等，它們只適用于各成員方承諾開放的服務部門，而不適用未開放的部門。在整個經濟活動中，電信業作為國際服務貿易的一項主要內容，有其自身的特殊性，它不僅是一個獨立的行業，同時又為其他行業的經濟活動提供基本的傳輸手段。1997年2月15日，經過近三年的艱苦談判，WTO結束了關于基礎電信市場準入談判，共形成了55個開放承諾單，代表69個締約方的開放計劃。此次達成的《基礎電信基礎電信協議》是以取消政府壟斷，對外國服務及服務提供者開放市場為目的，這69個締約方承諾通過各種方式，在不同程度上向其他WTO成員的電信服務提供者開放市場。這樣《基礎電信協議》為本世紀電信市場的開放奠立了堅實的法律基礎。本文擬結合GATS的幾項主要原則，分析中國加入WTO后，中國電信業開放面臨的若干問題。
一、 最惠國待遇（Most-Favored-Nation Treatment Under the General Agreement on Trade in Service）
GATS第一條第一款規定：對于本協議的任何措施，每一締約方給予任何締約方的服務或服務提供者的待遇，應立即無條件地給予其他任何成員的相同服務和服務提供者。最惠國待遇是多邊貿易體制的基礎。根據GATS中的最惠國待遇的定義，可以看出GATS中的最惠國待遇不僅適用于服務產品，而且還包括服務的提供者，這一點與1994年關銳及貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade 1994,下稱GATT）所規定的最惠國待遇是不同的，GATT的最惠國待遇只及于其他成員方的產品，而不及于產品的提供者。由于服務貿易的特殊性使得服務與服務的提供者不可分離。因為沒有服務貿易的提供者不可能存在服務，所以只給予服務最惠國待遇，而不及于服務的提供者，是講不通的。但是GATS最惠國待遇的適用也有例外與豁免，也就是講WTO成員在特定情況下，經WTO允許可以對最惠國待遇實行暫時的例外，即暫時在某些特定服務領域，WTO成員間可不履行最惠國待遇義務。
目前，我國基本電信業務仍由專門經營電信業務的國有電信公司進行經營。2000年9月20日，國務院第31次常務會議通過的《中華人民共和國電信條例》，將電信業務以正式的法規形式確定為兩類，即：基礎電信業務和增值電信業務。基礎電信業務，是指提供公共網絡基礎設施、公共數據傳送和基本話音通信服務業務；增值電信業務是指利用公共網絡基礎設施提供的電信與信息服務業務。《條例》明確規定了經營基礎電信業務的主體為依法設立的專門從事基礎電信業務的公司，且公司中國有股權或股份不少于51%。但是該《條例》中關于外商投資的比例、開放步驟和進度等事宜仍未作出明確的規定。我認為，在中國入世后，應遵循最惠國待遇原則，按照市場準入的承諾，逐步放開基本電信服務市場。然而，最惠國待遇的適用會使中國電信業面臨嚴峻的挑戰，我們必須重視研究有關對策。
第一， 從中國信息業的發展狀況看，與發達國家相比存在很大的差距。一些發達國家的電信企業從資金、技術、管理和市場經驗以及實力都強于我國的電信業。例如美國在由工業經濟向信息經濟的轉變中處于世界領先地位，其信息業對美國經濟增長貢獻率為40%，而現實中中國電信業務總量在GDP中所占的份額還不到7%。
根據GATS最惠國待遇的要求，中國必須在電信服務上提供完全對等的價值交價，才能享受美國等發達國家的最惠國待遇。GATS的最惠國待遇的定義和要求，從理論上講似乎是公平的、對等的。但是對中國而言，由于電信服務業發展水平較低，在國際電信服務市場上不具有競爭力，在加入WTO后所形成局面是，只有發達國家的電信服務的提供者占領中國電信市場，尤其是中國的一些大城市，而中國電信服務的提供者欲去世占領發達國家的電信市場，我看是勉為其難。所以，要求中國電信服務業與發達國家電信提供完全對等的待遇是不公平的。
第二， 1999年的中美關于中國加入WTO談判取得最重要的成果就是，中國以發展國家的身份加入WTO，并承擔與身份相符的義務。這是中國入世的原則，這一原則實現意味著，中國作為發展中國家可以獨立管理自己的服務部門。根據GATS緒言第四段的規定，所有成員方為了符合國內政策的目標，有權對其境內所提供的服務制定和實施新規定，并考慮么在制定貿易法規時不同的國家存在著不同的發展程度，發展中國家可根據其特殊需要實施該項權利。
我們必須清楚地認識到，在基礎電信服務方面，如果一個已放寬市場準入的成員方，在其他成員方市場遇到關閉的情況時，可以提出最惠國待遇的登記免除。我們可以充分利用這一原則換取事實上的公平與互惠。
第三， 根據《電信條例》以及中美“關于加入WTO的雙邊協議”的規定，中國向外商開放基礎電信服務市場的方式是合資參股經營，即允許外商在中國基礎電信服務領域持有一定比例的股權。這一點與其他服務領域市場的開放是不同的，例如關于銀行業的開放，中國承諾，加入WTO后兩年，外資銀行可為中國企業辦理人民幣業務，加入WTO后五年全面開放。這樣必然會造成中資銀行優秀人才向外資銀行流動，儲戶大量流失等局面。而中國電信服務市場的開放是合作與競爭并存的模式，中國電信服務的提供者可以充分利用GATS最惠國待遇中的將服務擴展到服務的提供者這一特殊規定，選擇世界一流的電信技術、管理和人才參與中國電信的經營，逐步造就國際性的電信企業集團，取得市場與技術和管理“雙贏”的成果。
二、 市場準入（market access）
市場準入是指締約方以其承諾清單中所列舉的服務部門及其準入條件和限制為準，對其他締約方開放其本國的服務市場。市場準入是一種經過談判而承擔的義務，實施對象既包括服務也包括服務的提供者。市場準入是GATS中的關鍵性條款，而其中的承諾表示是各國在談判的基礎上達成開放市場的承諾。可以看出，GATS法律框架下的市場準入原則的實施與最惠國待遇的實施是不同的，市場準入是具體的承諾義務，而通過談判，適用于各成員在承諾表具體承諾范圍的服務部門，而最惠國待遇原則是一種普遍的義務，適用于所有服務部門。按照GATS第十六條第二款的規定，成員方對于承諾市場準入的服務，除了承諾表所規定的條件和限制外，不得再采取下列限制性措施：
1． 限制國外服務提供者的數量；
2． 限制服務貿易交易的金額；
3． 限制服務的數量；
4． 限制特定定行業雇用的人數；
5． 限制或要求服務提供者需要通過特定的法人實體或合營企業才可提供服務；
6． 對外國資本的參與限定其最高股權比例，或對個人的或累計的外國資本投資額進行限制的措施。
長期以來，中國電信服務領域一直實行統一經營、統一管理的模式。加入WTO后，GATS對中國電信服務市場的準入會提出更高的要求，中國電信服務業必須順應這一趨勢，但是在進一步開放電信服務市場的同時，必須注意到市場準入對中國電信業的管制可能帶來的消極影響。
第一， 中國電信業的市場準入應有一個漸進的過程。根據GATS逐步自由化的規定，服務貿易自由化的進程，應取決于各個成員方的國家政策目標，以及成員方包括它的整體和個別服務部門的發展水平，在逐步擴大市場準入程度方面應根據各國的發展情況給予適當的靈活性。
中國入世的身份是發展中國家，中國在電信服務領域的總體發展水平與歐美等發達國家相差甚遠。因此，中國有權根據逐步自由化的原則，來確定中國電信服務市場準入的規模、程度和時間，逐步地開放中國的電信服務市場。當時，我國在制定電信服務業開放談判方案時，對電信的開放把握了四條原則：
1． 只允許合資形式，并且中方必須絕對控股。這一點在 2000年9月20日實行的《電信條例》已明確下來，《條例》第十條第一項規定：經營基礎電信業務，為依法設立的專門從事基礎電信業務的公司，且公司中國有股權或者股份不少于是51%；
2． 不允許外方參與具體運行管理，以保證中方對電信設備的控制；
3． 所有國際長途業務必須通過中方電信管理當局控制的上海、廣州和北京三個國際出入關口。也就是講，禁止外方參與國際出入關口的建設和經營管理。《電信管理條例》第65條也明確規定了在我國境內從事國際通信業務，必須通過國務院信息產業主管部門批準設立的國際通信出入口局進行，這樣我方可以保持對信息流的管理的控制；
4． 合資項目必須經過政府監管機構的嚴格審批，并且按照國際慣例，對電信業進行嚴格監管。在其他國家，即使是發達國家，都有專門的監管機構負責頻率的安排，并規定了許可證發放的嚴格條件，因此，我方完全可以借鑒并充分利用這些手段加強監管，并在審批過程中掌握合資企業批準的時間、地域、外資比例和經營范圍等問題。目前，有關中國電信服務領域的承諾減讓表尚未正式公布，但從中美、中歐關于中國加入WTO問題的雙邊協議中以及《電信管理條例》可以看出，中國電信服務的市場準入規模已成定局。然而，中國加入WTO后 ，經營電信服務的許可證制度將在這領域繼續存在，2000年9月25日頒布的《電信管理條例》規定：“經營電信業務必須依照本《條例》的規定取得國務院信息產業主管部門或省、自治區、直轄市電信管理機構頒發的電信業務經營許可證”。該《條例》對兩種許可證的申請條件、程序和受理機關作了嚴格的規定。因此，中國應根據國家安全、電信網絡安全、電信資源可持續利用、環境保護、電信市場的競爭狀況以及技術進步和市場的需要，確定并公布放開電信業務的種類目錄，從宏觀上把握好電信市場開放領域的先后順序，爭取獲得最為有利的權利與義務的平衡點。
第二， 有關外商投資服務貿易方面的立法應按GATS的規定作出全面的修改和調整。GATS規定了各國在其作出市場準入承諾的服務部門中，將不得采取前面提及的6項針對市場準入的限制性措施。盡管最近我國對現行的外商投資方面的法律作出較大的修改，但是與GATS的要求還相差一定距離，而且截止目前為止，我國有關服務業的一般性立法，仍然是一個空白。因此，應盡快制定一部統一的《服務業外商投資法》。
GATS“電信服務附錄”第六條規定，成員方應鼓勵和支持發展中國家之間的國際上、地區中及分地區的各個水平上通信合作，對最不發達國家應給予特殊的關切，以鼓勵外國電信服務提供者在技術轉讓、培訓和其他活動方面予以支持，幫助他們發展電信設施，并擴大他們的電信服務貿易。因此，雖然市場準入給中國電信業帶來不斷開放的壓力，但與此同時，壓力與機遇是并存的，中國可利用發達國家、發展中國家和不發達國家提供的市場準入機會，開發中國西部電信市場，參與國際分工，投資其他發展中國家和不發達國家的電信服務市場。
三、 透明度義務
服務貿易政策、法規、措施的透明度義務是指每一成員方應迅速將涉及或影響GATS實施的法律、法規和措施，最遲在其生效前予以公布，包括涉及影響服務貿易的國際協議。
GATS電信附件也要求根據GATS第三條，各簽約方必須承諾完全公開其關于接入和使用公眾電信傳輸網與業務的條件的相關信息。這些信息包括：服務的費率及服務的其它法規和條件；與公眾電信傳輸網及業務接口的技術規范；負責準備和采用這種影響接入和使用標準的實體的信息；適用于聯接終端設備的條件以及通知、注冊或許可證條件。
從目前電信市場結構、管理機構、電信法規和政策等多方面因素看，都與GATS的總體框架要求差距甚遠。這就要求我國通信主管部門盡快完善符合GATS的有關接入和使用公眾電信傳輸網以及電信服務條件的法律、法規和規章。
第一，關于公眾電信傳輸網的接入與使用，是GATS電信服務附錄中規定的特殊義務。按照GATS電信附件第五條的規定，每一成員方應確保按合理的和非歧視原則和條件，給予其他成員方的服務提供者接入和使用公眾電信傳輸網及其它服務，所提供的服務包括在它的承擔義務計劃表中。
從目前中國電信業服務市場看，國家對電信服務市場的開放決心已經確定，但是國家對公眾電信傳輸網仍實行統一管理，而且控制必要的基礎電信設施及網絡的仍然是中國電信公司。關于網絡統管、服務放開，能不能行得通？筆者認為：首先，電信服務離不開傳輸，而傳輸的載體是網絡，離開了網絡，電信服務是無法進行的。如果沒有競爭的是基礎網絡，不可能有競爭的電信服務。電信業中真正稀缺的東西是傳輸技術，所謂競爭，就是競爭性地利用稀缺的東西，沒有稀缺，就沒有競爭的必要；其次，如果基礎網絡由一家主導電信業務的經營者統管，一定會造成尋租的競爭。因為電信的服務提供者都要進入這個基礎網，這樣必然形成電信服務競爭的越激烈，通信網絡的壟斷地位就越高。盡管《電信條例》規定了“主導的電信業務經營者不得拒絕其他電信業務經營者和專用網運營單位提出互聯互通的要求”。但是如果它拒絕了，你能拿它怎樣，罰款不能解決問題，責令停業整頓，就意味著停止電信服務，那是絕不可能的。因此，中國電信服務業只有在實行數網并存的情況下，才能形成電信服務的提供者在多個網絡中進行選擇和競爭的局面。但是有人提出數網并存會導致重復建設。我認為這要辯證地去看，重復建設是否會給社會造成損失？如果不重復建設是否給社會也造成損失？你不能說重復建設不好，關鍵的問題是：重復建設是競爭的需要。在電信服務業競爭的體制下，競爭可以使電信資費下降，資費降低后又擴大電信的需求，然后可以加快投資的回報。因此，只要重復建設投資的成本低于預期的競爭降價效果，它對社會都是有利而無害的。
第三， 關于電信資費問題，是接受電信服務的消費者都普遍關心的問題。中國電信資費一直實行的是以行業平均成本為基礎的定價原則，并兼顧市場、普遍服務和促進技術進步等因素。但基本是信業務的資費標準仍由國務院信息產業主管部門提出方案，經征求國務院價格主管部門意見，報國務院批準后公布施行。然而，電信行業的平均成本究竟是什么，又有誰去仔細研究過。無論是中國電信、中國移動還是中國聯通，都在制定自己的放號方案和規劃，但是對于電信服務的使用者而言，電話不能不裝，手機不能不賣，但是如果價格便宜，我就多打電話，很貴，就少打電話。因此，中國電信服務的第二次消費（話務量）一直沒有上升的趨勢。我們再回頭研究一下行業的平均成本，比如我們很仔細地投資，花錢很小心，并且有很強的監督，這個平均成本就可能很低。但是如果在壟斷情況下，沒有競爭機制，它的價格線不但沒有往下降的機制，反而還有往上走的趨勢。我認為，中國加入WTO后，電信資費用問題應逐步由電信服務的提供者按照市場需求和價值規律自己確定，國家應取消政府定價，可以規定是一個指導價。政府指導價的確定也應采取聽證會的形式，廣泛聽取電信服務使用者和提供者的意見。但是資費的確定不得違反中國法律、法規，不得進行不正當競爭。
第四， 關于電信設備進網問題，我國一直實行許可證制度。電信設備獲得型號認證，應符合以下條件：1、符合國家或行業技術標準；2、具有完善的產品質量保證體系；3、符合國家產業政策和有關規定。未獲得進網許可證的電信終端設備，不得進網使用。終端設備的進網許可問題，在加入WTO后仍應繼續使用，但應進一步規范。國家信息產業部門和國家質量監督部門，應不定期的對已獲得進網許可證的電認設備進行質量抽查，確保獲得進網許可證的電信設備的質量穩定、可靠。
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