[ 林巖 ]——(2003-6-27) / 已閱47628次
罪刑法定原則在司法實(shí)踐中的反思
林 巖
罪刑法定原則作為現(xiàn)代刑法的一項(xiàng)基本原則已成公里，其現(xiàn)代意義上的司法淵源，最早可以追溯到1215年英王約翰簽署的《大憲章》第三十九條的規(guī)定，即“凡是自由民除經(jīng)貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪其法定保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索和逮捕。”這里就蘊(yùn)涵這罪刑法定的思想。到了17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級啟蒙思想家在他們的著作中針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權(quán)的黑暗現(xiàn)實(shí)，更加明確的提出了罪刑法定的主。之后被譽(yù)為“刑法之父”的貝卡利亞在其著名的《論犯罪與刑罰》中指出的“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義是刑罰”，這一觀點(diǎn)則至今仍為刑法學(xué)者頻頻引用。資產(chǎn)階級革命勝利以后，罪刑法定這一思想由學(xué)說轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑谫Y產(chǎn)階級憲法與刑法中得以確認(rèn)，成為世界各國刑法中最普遍的一項(xiàng)原則。
對于中國來說，罪刑法定是姍姍來遲的。1979年刑法中仍確立罪刑法定原則，相反卻在其第七十九條規(guī)定了有罪類推制度；直至1997年全國人大對79年刑法作了大規(guī)模的修訂，明文規(guī)定了罪刑法定是刑法的一項(xiàng)基本原則，即修訂《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”由此，學(xué)術(shù)界和司法界處處洋溢這贊譽(yù)之聲，罪刑法定的確立并加以適用對我國的法制建設(shè)來說無疑是具有里程碑式的意義的。
然而負(fù)重之驥難以猝然站立，在中國這頭雄獅的血管立流淌的從來就不是法治的血液。在人治的天空下，中國的政權(quán)機(jī)構(gòu)積淀下了太多命令高于法律的習(xí)慣，積重難返；中國的國民被千百年來的壓制所束縛，如臨深淵，如履薄冰，在這樣的時代背景下，罪行法定的貫徹實(shí)施便難上加難了。
而今，法治的車輪已經(jīng)滾過了21世紀(jì)的最初幾年，罪刑法定原則在中國政府強(qiáng)有力的鞭策下成效斐然，但存在的問題也令人觸目驚心。
要論述罪刑法定，就無法避開刑法的結(jié)構(gòu)問題。這是罪刑法定能否在一個國家得以有效實(shí)施，能否真正惠及國民的關(guān)鍵所在。
在現(xiàn)代法治國家中，罪與刑的結(jié)構(gòu)大致可以概括為四種：
一、罪狀設(shè)計嚴(yán)密，刑罰嚴(yán)厲（又嚴(yán)又厲）；
二、法網(wǎng)不嚴(yán)密，刑罰不嚴(yán)厲（不嚴(yán)不厲）；
三、法網(wǎng)嚴(yán)密而刑罰不嚴(yán)厲（嚴(yán)而不厲）；
四、刑罰嚴(yán)厲而法網(wǎng)不嚴(yán)密（厲而不嚴(yán)）；
結(jié)構(gòu)決定了功能，不同的刑法結(jié)構(gòu)具有不同的刑法功能。法網(wǎng)嚴(yán)密，有助于刑法保護(hù)社會功能的實(shí)現(xiàn)；刑罰寬緩，則有利于刑法保障人權(quán)功能的達(dá)成。因此，嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)是當(dāng)今世界刑法發(fā)展的走向，至今已為多數(shù)西方國家所采用。我國的刑法結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是厲而不嚴(yán)的。在我國現(xiàn)行刑法中，重刑（包括死刑和自由刑）所占的比例相當(dāng)大，在刑法分則中，幾乎每個犯罪形態(tài)（罪種）都能使罪犯的生命權(quán)遭受剝奪。死刑的泛濫使刑罰失卻了預(yù)防犯罪和教育罪犯的根本意圖，既失于人道，又不利于公民基本權(quán)利的保障。西方200多年的刑法發(fā)展史表明，刑罰趨緩是刑法演進(jìn)的規(guī)律，減弱刑罰的調(diào)控強(qiáng)度，實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化已然得到學(xué)界的共識。因此，在中國未來的刑事立法中，應(yīng)該適當(dāng)加大罰金在刑罰體系中比例，合理限制有期徒刑的適用范圍，特別是要削減死刑。
法網(wǎng)不嚴(yán)是我國刑法中罪刑法定舉步唯艱的核心問題。現(xiàn)在，中國已經(jīng)加入WTO，但是我國現(xiàn)行的犯罪形態(tài)卻未得以有效的調(diào)整和革新。如而今賄賂外國公職人員的犯罪問題在我國日益嚴(yán)重，而在我國的制定法中，卻仍未增設(shè)賄賂外國公職人員的罪種，在司法實(shí)踐中如果要嚴(yán)格遵循的罪刑法定，對這種犯罪類型，定罪便無從談起；而要對之予以定罪，有罪類推的幽魂便惟有死灰復(fù)燃了。這無疑將使我國的司法實(shí)踐陷入尷尬之地。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的提高，各類新型犯罪層出不窮，對之增加與之相應(yīng)的罪種，便成了重中之重。
法網(wǎng)疏漏，最大的疏漏在于缺乏違憲審查機(jī)構(gòu)。違憲是最嚴(yán)重、最具社會危害性的犯罪，憲法獨(dú)特的法律地位使它與其他部門法有著千絲萬縷的聯(lián)系，違憲案件一旦出現(xiàn)，將會牽一發(fā)而動全身，使部門法上的具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。
但書是中國刑法所特有的，歷來為法學(xué)界所稱道。但是但書將社會危害性較為輕微的違法行為排除在犯罪之外，這雖然節(jié)省了我國有限的司法資源，使之能集中力量應(yīng)對各類嚴(yán)重的違法犯罪行為，卻也無疑是中國刑法呈現(xiàn)不嚴(yán)狀態(tài)的一個重要原因。因?yàn)樯鐣：π詫儆谥饔^方面的構(gòu)成要件，它的衡量的顯然是沒有一個方之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。這必然會導(dǎo)致國民對怎樣的行為才能構(gòu)成犯罪產(chǎn)生一個摸棱兩可的概念，使法律出現(xiàn)一個非人權(quán)的盲點(diǎn)，這是和罪刑法定的初衷格格不入的。在下表中：
年份 全國刑事案件發(fā)案數(shù) 治安案件發(fā)案數(shù)
86 547115 1115858
87 750439 1234910
88 827594 1401144
89 1971910 1847625
90 22161997 1965663
91 2365709 2414065
92 1582659 2965737
93 1616979 3351016
94 1660734 3289760
95 1690407 3300972
96 1600916 3363636
97 1613629 3227669
（單位：件）
87年—89年這十年間全國的治安違法案件的數(shù)量幾乎都是刑事發(fā)案案件的兩倍，而兩者之間的分界線無非是一個摸棱兩可的“社會危害程度”，那么我們有理由懷疑在這種中國特有的脫離法院判決的治安處罰中存在著漏洞，而在這個疏漏的法網(wǎng)中究竟有多少漏網(wǎng)之魚更是無法想象的。一個社會擁有多種可以長期剝奪公民自由權(quán)利的制裁方式并且存在著諸多說不清道不明的暗箱操作將使得法律面前人人平等的基本精神變得曖昧。這對罪刑法定原則來說無意是一個絕大的諷刺。下面我們就從我國的另一種制裁方式——勞動教養(yǎng)制度——進(jìn)一步分析其中存在的有違罪刑法定的問題。
我國的勞動教養(yǎng)制度是從50年代開始建立和發(fā)展起來的。那是一個高度政治化的年代，新生的國家政權(quán)嗷嗷待哺，社會各項(xiàng)事業(yè)百廢待興，面對大亂初定之后人心思動的社會現(xiàn)狀，我國不健全的法制心有余而力不足。于是勞動教養(yǎng)制度應(yīng)運(yùn)而生并在當(dāng)時特定的歷史背景下對社會的安定起到了積極的作用。但在法制逐漸健全的今天，它已經(jīng)與社會現(xiàn)實(shí)相背離，尤其是黨的十五大及九屆全國二次會議后，依法治國作為我國的一項(xiàng)基本國策得以確立，1979年修訂的《刑法》提出的罪刑法定原則更是使勞教制度存在的合理性受到巨大的挑戰(zhàn)。
勞動教養(yǎng)制度與罪刑法定原則最大的沖突在于勞動教養(yǎng)制度對勞教人員的強(qiáng)制性限制人身自由上。根據(jù)1979年《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的補(bǔ)充決定》：勞動教養(yǎng)的期限是1年至3年，必要時可延長1年。而我國先行《刑法》第三十條明文規(guī)定：管制的期限為三個月以上兩年以下。這樣，不夠刑事處罰的違法人員所受到的同樣是強(qiáng)制性限制人身自由的處罰,實(shí)際上比構(gòu)成刑罰的違法人員還要重。在實(shí)踐中常出現(xiàn)主犯被判處管制或拘役，從犯因夠不上刑罰而被勞動教養(yǎng)，但從犯被限制自由的期限卻比主犯常的情況，這種行政處無疑已經(jīng)成為一種變相的“刑罰”。勞教未經(jīng)法院審理而由公安機(jī)關(guān)一手包辦，是完全不符合刑罰的基本原則的。因此，勞動教養(yǎng)制度的徹底廢除迫在眉睫。我們不能再而立之年還緊咬著孩童時代的奶嘴過活而對在適應(yīng)我們的健康系統(tǒng)的面包喝牛奶視而不見。在今后的立法中，應(yīng)該以國家制定法的形式通過對勞動教養(yǎng)的立法，并且將其納入法院的審查范圍，在罪刑法定前提下是勞教人員得到公平平等對待。
“嚴(yán)打”這一刑事政策的存在也是對罪刑法定踐踏。“嚴(yán)打”是黨和國家根據(jù)我國社會治安的具體情況和實(shí)際斗爭的需要而制定的。它是我國政法工作相當(dāng)長時期以來采取的一項(xiàng)打擊嚴(yán)重分子的指導(dǎo)方針，在特定的歷史時期里對犯罪起過良好的震懾作用。但隨著我國刑法和刑事訴訟法的頒布，對嚴(yán)打這種階段性的刑事政策，法學(xué)界頗有微詞。
根據(jù)國務(wù)院近年來頒布的各項(xiàng)行政命令，“嚴(yán)打”方針是指依法從重從快打擊嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的方針。這一方針包含三個基本的內(nèi)涵：１、“嚴(yán)打”針對的對象是極少數(shù)的嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子；２、“嚴(yán)打”是從重懲處，嚴(yán)厲制裁；３、“嚴(yán)打”是從快辦案。
但凡重癥，需用緩藥慢攻方可確保無虞，如果一位以猛藥趨之，雖可立竿見影，但其后遺癥也許會讓我們耗費(fèi)更多的精力去善后。“嚴(yán)打”是在犯罪高潮期才取得階段性舉措，他也無異于一劑猛藥。根據(jù)“嚴(yán)打”的基本內(nèi)涵，“嚴(yán)打”是從重懲處，這本身就違背了刑罰的基本原則。在司法實(shí)踐中，很容易會造成一個人沒有達(dá)到刑罰的程度，但不幸的是他處于嚴(yán)打期間，司法機(jī)關(guān)依據(jù)“嚴(yán)打”指示，不得不有罪類推之予以定罪，輕罪重罰；“嚴(yán)打”要從快辦案，這更加不可取。我國刑事訴訟法規(guī)定，對被告的定罪必須通過一定的審判調(diào)查程序。程序正義是最大的正義，如果一味的要求快，倉促草率斷案，這無疑會使被告的申訴權(quán)無法得到有效的保障。從快辦案是一個司法效率問題，是任何司法行為的價值觀，而不應(yīng)該將之納入“嚴(yán)打”這一刑事政策中來。
在“嚴(yán)打”時間中，由于為我國歷來政策高于法律的人治思想所累，很容易出現(xiàn)嚴(yán)打?qū)ο髷U(kuò)大化的問題。這樣一來，一大批本來構(gòu)不成刑罰或構(gòu)不成更重的刑罰的違法人員因“從重”的政策精神而獲罪，或多受牢獄之災(zāi)；而且在某些地方，地方政府甚至以在嚴(yán)打期間所打擊的犯罪數(shù)量來衡量下一級政府政績的得失，于是不可避免的出現(xiàn)了給地方下打擊罪犯的指標(biāo)的情況，這將使得無辜的人災(zāi)“政績”的光環(huán)下被蒙上不百之冤的情況。
罪刑法定原則無法災(zāi)我國受到立竿見影的效果，中國的司法制度難辭其疚。我國憲法及有關(guān)組織法規(guī)定法院須接受地方政法委的領(lǐng)導(dǎo)，并又向人大匯報的義務(wù)。法院的審判須接受同級政法委的直接領(lǐng)導(dǎo)，這使得干涉司法公正的情況屢見不鮮，某個領(lǐng)導(dǎo)的條子出現(xiàn)在法官的審判席上的情況便不足為奇了。長此以往，司法獨(dú)立何在？罪刑法定何在？公民利益的保障何在？法院須向同級人大匯報，看似對審判的監(jiān)督，值得欣慰，但法院是嚴(yán)格依照法律的有關(guān)規(guī)定對案件予以判決的，試想如果法院的審判一旦遭到人大質(zhì)疑，這怎能不使法院陷入兩難之地？人大監(jiān)督法院的方式應(yīng)該要求其依照法律審判案件，它對法院的質(zhì)疑權(quán)只能針對法官而不是案件的判決本身。人大可以對個別法官的枉法行使其罷免權(quán)獲彈劾權(quán)，這樣，既能有效監(jiān)督法院的枉法行為，又無傷于法院的司法公正。
在法院內(nèi)部，審判委員會的存在使審判權(quán)陷入行政化的邊緣。罪刑法定的貫徹在很大程度上在于能否確保庭審法官的獨(dú)立裁判權(quán)。法官在審理案件時嚴(yán)格依照法律精神以事實(shí)為準(zhǔn)繩予以判決。而在我國的審判體系中，審判委員會卻有權(quán)要求庭審法官違背其意志作出判決，這種行政命令式的判決是無法確保罪刑法定的。試想如果審理案件的是一批法官，而作出判決決定的又是另一批法官，審者不判，判者不審，這無疑是中國司法界最大的黑色幽默。
反思的目的在于促進(jìn)，我們渴盼著罪刑法定真正到來的那一天！
