[ 胡曉東 ]——(2003-5-26) / 已閱18185次
占有與所有權源析
---對國有資產的斷思
胡曉東*
引言
全國人大常委會法制工作委員會2002年1月28日印發了《中華人民共和國物權法》征求意見稿。該稿分總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來，該稿在學術界和社會上引起了廣泛的討論。學者們各抒己見。有學者認為：《物權法》是一部私法，它把目前混亂的財產關系明晰化，對以前的法律空白有所規定。有學者說：《物權法》在立法上的突破主要體現在經濟層面上，他為私營經濟提供了發展空間。有學者認為，《物權法》能夠調動所有的勞動者、所有的企業，去創造財富，愛護財富，積累財富。當然對意見稿存在的爭議會在所難免，尤令人注意的是，《物權法》如何說清楚國家所有權。①
文章基于如何在國有資產的處理模式中尋索一個妥善的方法，而對所有權及占有制度進行根源的溯析，試圖提出一些拙見陋說，以期方家見教。
古羅馬時代狀況的分析
現代民法意義上的所有權與占有無疑源于古羅馬時代。羅馬法學家們在處理法律事務的不斷積累中研習和探尋出適應于當時的許多法律概念，所有權與占有就是其中之一。如果說現代所有權可以從實質的和經濟的觀點加以界定的話，羅馬所有權卻只能從抽象的和相對的觀點加以界定，這種觀點把土地所有權同地域主權等量齊觀。②在羅馬法中，所有權是物權最重要的組成部分，是權利人得直接行使于自己物上的最完全的物權。與現代所不同的是，在羅馬人那里，所有權與所有權的標的是混合不分的。在羅馬法學家看來，所有權具有三個特性，即所謂絕對性、排他性和永續性，舍此不存在所有權的問題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權概念及分類是隨著羅馬的歷史發展而不斷演進的。既有詞法上的變遷，如家父權、用益權、所有權等，又有所有權類別上的演化�！缭缙谠夹螒B的所有權的絕對的和排他的權力及永久性，到后來出現的對所有權主要特性的限制乃至廢除；根據羅馬行省的實際狀況在所有權方面上的創制；市民法所有權和裁判官法所有權的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權在古羅馬時代并不是一個靜止的、永恒的、絕對的法律標準術語，而是動態的、開放的、不斷發展的概念框架。這一狀況對于現今所處的實際進行一些思考是不無裨益的。
在羅馬法中，占有是指占有人對某一物所擁有的排除任何第三人的事實控制權�！加幸辉~的拉丁文原意是對某物的實際控制權。……在那時的法律術語中，占有一詞用來指私人以各種方式對土地行使的廣泛的使用和利用的權利。因此，在這一概念形成之初可以說是專制貴族對屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權。也正是因為這些土地是占有的，不能作為私人所有權的客體，所以才有占有這一術語的產生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分物的實際意圖�！罢加小边@個詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實上的控制。如此理解的占有關系所體現的只是所有權的一般內容，因而，在一種更準確的、更能反映其蘊意的意義上，占有的確可以說是所有權的外部形象，或者說，如耶林所表述的，是所有權的事實狀態。①中國學者對占有的述解：羅馬人對于物的私有財產權是由對土地的自然占有開始的，但這種權利本身不是產生自然占有的原因，相反，倒是法律保護自然占有的結果�！加械母拍畈煌�，各自所包含的義務關系也就不同，但他們的本質卻又是相同的，都是指的對物享有事實上的管領力，而物權歸誰則是次要的。……根據占有的概念以及發生占有的各種實際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實是而并非權利。②從以上不同的表述可以對占有的概念及演進看出一些端倪。即占有同所有權一樣是不斷發展的，而且處在某一開放的狀態，時刻注意對新內容的擴延。
所有權與占有就猶如空間扭向平行的螺旋線，從任何一個平面剖開都會存在交錯，但從空間的三維體系中就會明晰的看出他們的平行性及共進性。正是由于所有權與占有之間的錯綜復雜的關聯，在對他們進行分析是必然要依據所要參考的目標。文章的意圖在于對當前的國有資產問題作些思索，因此把分析的對象圈在羅馬法中對公有物及共有物的的法律適用上，尤其是對公有物及共有物的所有權與占有的法律界定和調節。
首先對公有物及共有物的概念作些分析。羅馬法中這兩者的含義大不相同，公有物是非交易物下的細類，共有物則是可交易物的細類。
非交易物有分神法物和人法物。③神法物是經過法定程序，由議會、元老院或皇帝許可，用來供奉神靈享用之物。神法物都受國家特殊司法保護的，凡進行破壞者必須受到嚴刑制裁。④不可交易物的“人法物”在羅馬法文獻中又區分為“共用物”、“公有物”和“團體物”。……“共用物”是那些被認為不易由個人獲取或實行經濟管理的物品；因而它們不由法來調整，而是放任由大家使用，個人在享用它們時造成的侵犯是人身侵犯，以“侵辱之訴”加以懲處�！肮形铩本推渥陨矶允且撰@取的和易對其實行經濟管理的，但是出于公共福利的目的，它們被實證法保留給公民普遍使用。……所謂“團體物”也是這樣的情況，它們為某一共同體的居民所共同使用�！穹ㄎ锖腿朔ǖ姆墙灰孜�，由于不用于經濟目的，不歸任何人所有；法學家們稱它們“為非財產物”。國家對它們行使的保護，在我們看來，是在行使主權，這是與所有權平行的概念，因而產生某些相似的效力。⑤
交易物是指能夠依照私法上的買賣而取得轉讓之物。⑥交易物之下又有不同的分類，其它就不多述，據對共有的闡述對共有物作以剖析。數人可以對同一物擁有所有權，或者用通俗的話來說，物可以歸數人所有或由數人共有。這種關系構成共同所有權或共有。⑦由此可推知，共有物為由數人共有且可依照私法上的買賣發生轉讓的物，盡管其轉讓受到一定條件的限制。實際上，羅馬法的共有制度可以歸結為這樣一種觀念：每個共有者對整個物享有所有權，而且同一切所有主一樣，他對該物獨立地行使權利；但是，每個人行使權利的范圍不應超過表現為他的權利范圍的份額。如果這是不可能的，則禁止單個共有人行使權利，并且需要得到普遍的合作�？傊黧w是多元的，對物的單獨權利是多元的（它們被視為對物統一權利的部分），物是單一的。⑧
其次，對公有物及共有物的所有權與占有之間關系的分析。從公有物的定義及對非交易物的保護方式可以看出，羅馬法中由于公有物概念的相對狹窄，對其所有權方面的闡釋不詳，只在便于保護而由國家行使與所有權平行的主權。①由此可以分析，羅馬法對于公有物沒有個人所有權的設立，對其占有也未作法律認可。但對公有物可以由國家認可組織或團體使用�！创嬖谟靡鏅�。由共有物的概念可得出，共有物的所有權由共有人同等的共享，每個共有者可以獨立地行使權利，但相互間受到制約。況且，共有物是交易物，不但使得其上設有個人所有權，還使所有權與占有產生分離成為可能。由于團體物與共有物在現代意義上存在一定的近似性，所以對團體物稍作分析。團體物由某一共同體的居民使用，而不是由公民普遍使用。所以盡管團體物的保護也是基于主權，但是其上存在著主權的特定主體——某一共同體。進而會產生由這一共同體或者共同體中的某以特定團體占有的事實。
再次，對羅馬法中土地所有權及其占有的分析。所有權的基本形式是土地所有權，其他的形式是在土地所有權的演進中逐漸形成，土地的所有權在羅馬法中是漸次變化的歷程。
正如馬克思所指出的，羅馬共和國的歷史，是由土地所有權的歷史構成的。最初，只有羅馬國家才享有土地所有權，而公民個人只能享有普通的占有，直到奴隸制經濟關系發達起來以后，土地國有制才逐漸為個人的土地私有制所代替。②
典型的早期土地----“劃界地”有著神圣的邊界，就象城邦有自己的城墻和城界一樣。最后，根據羅馬人的觀念，所有權應當免除土地稅，因為在早期人看來這種稅具有為使用和占有支付補償的性質，而應當接受這種補償的人相反應該是所有主。當時，位于意大利域內的土地，即位于意大利或位于意大利以外但被授予了意大利權的其他城市的土地，享受這種豁免；相反，位于行省的土地卻不想受這種豁免。因此，行省土地的所有主不是占有人，而是國家，也就是說，對于帝國行省的土地來說，所有主是皇帝，對于元老院行省的土地來說，所有主為羅馬人民，這是由奧古斯都確定的劃分。轉讓所有權的真正方式即市民法方式因而不能適用于行省土地。③顯然，盡管羅馬法中土地所有權制度發生了許多變化，但是對于土地上的所有權與占有共存乃至分離的狀況一直存在于羅馬法中。由此可以看出羅馬人在處理抽象的國家財產與實體的行為人利益方面，有著許多值得借鑒之處。
最后，分析占有與所有權并列時它們之間的關系。當占有與所有權并列時，它們的關系處于三種狀態。其一，根本不能發生個人所有權。即占有的對象要么只存在與所有權平行的主權；要么其所有權屬于抽象的國家或某意特定的共同體，不能發生轉讓。但是，占有可以轉讓。其二，占有是取得所有權的前提。羅馬法根據物的不同規定了不同的取得實效，使得占有與所有權在法定的前提下歸于統一。但在前提成就之前，兩者處于并列和分離狀態。其三，占有是同恢復所有權的訴訟聯系起來的。即所有權處于法律未定的狀態，或者所有權人與占有人之間對爭訴的標的存在不同認識，因而使得兩者處于并列狀態。羅馬法對這一情況的處理是，在所有權未得以法定判決時，先保護實際的占有。
這一制度與當今中國所處的實況的關聯及對其的鑒用
研究歷史的一般訴求有三：求證歷史；闡釋歷史及探尋歷史形成的原因；尋求對現實問題的參考性求解。人類對問題的解決方式不管是空想的、幻想的，還是應世、適用的，無不來源于自身意識的經驗及社會生活的經驗。所謂超驗也是在一種現象上的抽象、完善、縝密化，故而對現在所面臨的一些問題進行思考時，終須從類似的歷史解答中找出經過一定程度上變異的方法來運用。
年初公布了《物權法》的征求意見稿，年末《中華人民共和國民法（草案）》也已面世。由此可見，民法典的出臺仿佛要頃刻間呼之欲出，學界和實物界對此亦喜亦憂。民法典的訂立是必然的趨勢，但在立法中有必要思慮如何在國情和世界通則之間尋求相對和諧的處理方式。羅馬法是古羅馬人在繼承古希臘人的哲學的基礎上，融合羅馬人的務實精神而形成的留傳與世的、西方價值、文化的綜合體的法律瑰寶。當十八、十九世紀西方文明攜著炮艦幾乎廣布這藍色星球時，各種非西方文明往往是被動的接收這一強勢文明。但是原有的本土文明與外來的強勢文明間的博奕卻從未消失，二十世紀民族國家的興起更進一步使得這一博奕朝多向性發展。法律作為文明的支流也蓋末能外。中國自十九世紀中葉磨難百年，經過被動的接收、自覺的研習、應時的選擇幾段歷程，在二十世紀中葉建立了來源于西方但與不同于西方傳統價值文化的制度體系。此間不乏原有本土文明與外來文明的博奕。法律的進程隱見于這一歷程之中。此后的半個世紀，喜悲苦樂國人自知。在此新世紀之初，面臨新的社會轉型，制度體系需要重新整合。原有制度的延伸性存在、固有本土文明的潛在影響、各種外來文明的變異及新生都是在整合時必須通盤考慮的因素。
歷史流傳下來的官工、官商一體，現存的全民所有制，世界貿易規則中的所有權明晰和所有權與占有的分離。在對現在國有資產合理處理模式的構建中，這三個因素是需縝密考慮的。在分析之前，先就傳統的官工、官商一體做些觀點表述。必須使官與工及商明確分離，雙方任何人都不得兼任相對方的職務；但要使得工及商能夠公開平等的進入行政體系，同時使官員亦能平等進入工商體系。此處所述及的國有資產以國有企業為主要闡述對象，對于國有事業單位及集體所有企業宜另作細析。在對羅馬法有關公有物及共有物的所有權、占有的初述的基礎上，從國有土地、國有有體物（除土地以外）、國有權利三個層面思考國有資產。
國有土地
基于現實的制度-公有制下的全民所有制，必然使得國有土地與羅馬法中的非交易物（尤其是公有物）有這某種類同性。為此，在其上設立不可轉讓的所有權，或者說是國家主權，但同時設立受國家法律保護得占有，使得對國有土地的所有權與占有處在二元狀態和分離狀態。這類國有資產中，占有與所有權并列，不發生占有向所有權的轉化可能。
國有有體物
當然羅馬法中，土地是屬于有體物的，為了分析的方便將土地單列出來陳述。因而此處所說的國有有體物是除土地以外的具有實體存在，并且是可以憑人們觸覺而認識的，對人有用、能滿足人的需要的東西，其所有主為國家。該類國有資產兼跨羅馬法中團體物與共有物的相關特征。其上的所有權由于主體的某種特定及物的轉移特性，立法時宜設立所有權的轉讓許可。在該類國有資產上出現占有與所有權并可列時，法律上宜設定占有為取得所有權的前提。依據物的不同設立取得時效。但是必須加以說明的是，這類國有資產的所有者及占有者為特定的法人主體，或者由法人的全體職員共有，而非具體的個人所有或占有。
國有權利
該種資產是抽象的，所以可以說不存在占有與所有的分離，或者說只存在所有權狀態。其上的所有權是可以轉讓的。
文章于結尾處對于國有企業的股權問題稍作探討。國企股份制改革已歷經數載，其間所產生的各種需要人們思考和協調的現象、問題已日益地顯現在民眾與經濟、法律界人士的視野。前幾年為新聞所熟知的褚時健，及一批五十九現象而形成的對國有財產的非法處理。導致他們一批人晚節不保，同時又給國有財產帶來嚴重損失。從01年由于上市公司的國有股減持方案的預設開始，股市出現長期、大幅度的下跌，嚴重傷害金融融資市場穩定，重挫市場投資者的信心。02年又出現了仰融的華晨系經濟大廈的解體，華晨系第一人——仰融也被列入批捕的名單。同年健力寶的李經緯也由于涉險在產權的漩渦中尋求某種方式，已達到與自認為和貢獻相符的報酬。最終，廣東省人大常委會以“涉嫌貪污”之名做出罷免李經緯九屆全國人大代表資格的決定。以上這些問題、現象存在著共同性——即國有股份制企業中的股權如何處理。各類人物的悲劇和市場的低迷使得不得不對國企股份制的改革的突破給予足夠重視。如何在國有資產及企業家個人回報上尋求雙贏得的模式？如何使得約束和激勵機制同時有效的運轉？如何對一個企業的領兵人的創新及實干給予合理的保護？如何使原本就是股市遺留問題的國有股問題穩妥解決且不使股市出現大幅度的震蕩？這些問題的根源終會聚焦于“股權”之上。企業的股權是國有資產與非國有資產之間不可以截斷的流動通道。國有股權應該從立法的層面上使其可以合法轉讓，但應根據其具體的物質形態分別從所有權和占有上來界定。對有些物只能轉讓占有，所有權永久固化。對一些物必須使其所有權在經歷了合法過程后能夠轉讓。從占有和所有權的空間平行又交融的狀態中是應該可以探尋一些模式使得問題有效解決的。
*胡曉東 男 法學研究生E-mail:huge70@netsoffice.com
① 21世紀環球報道總第54期
② 羅馬法教科書pa195
③ 羅馬法pa153
④ 羅馬法教科書pa195-pa197
⑤ 羅馬法中國法與民法法典化pa235
① 羅馬法教科書pa270
② 羅馬法pa173-174
③ 羅馬法教科書pa185
④ 羅馬法pa146-147，該教材中神法物與人法物為不可交易的細類，與羅馬法教科書中所述不同，取兩者雖詞名不同，但是所表含義實質相同,并以羅馬法教科書為準。
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