[ 梅瑞琦 ]——(2003-5-16) / 已閱57856次
論無效合同的法律效果
梅瑞琦＊
法國舊法中，“無效”與“撤銷”具有不同含義，但法國民法典在使用這兩個概念時，并未加以區別。［１］德國民法則嚴格區分了無效與撤銷，將法律行為分為無效法律行為、效力未定法律行為與得撤銷法律行為。我國合同法沿襲了德國法的規定，將合同分為無效合同、效力未定合同與可撤銷合同。一般認為，無效法律行為，不需要透過其他行為，即不生效力，學說稱為當然無效。［２］無效合同系屬無效法律行為。無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當然自始不發生法律效力的合同。無效合同不發生法律效力，是指不發生該合同當事人所追求的法律效果，而不是不發生任何其他意義上的效果。當事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔締約過失上的責任，合同已履行的，當事人之間則發生返還財產的法律效果。我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應的規定，但是該規定尚存在不盡人意之處，有待進一步解釋與完善。
一、無效合同的訴訟時效問題
無效合同與合同無效并非同一含義。無效合同是合同的種類之一，而合同無效則為合同的法律效果。無效合同是合同無效的原因之一，除無效合同之外，可撤銷合同經撤銷之后，效力未定合同未經權利人追認，合同解除權人行使解除權，以及債權人行使撤銷權等都可發生合同無效的法律效果。我國合同法第52條雖然以“合同無效”進行表述，但其實際上就是關于無效合同的規定。無效合同是絕對無效［３］、當然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認為繼續性合同的解除不發生溯及無效的法律效果。雖然無效合同其無效為當然無效，但是合同是否有無效原因，當事人間有爭執時，主張合同無效的當事人，不妨提起無效確認之訴，請求法院予以確認。
關于無效合同的訴訟時效問題，我國法律沒有做出明確的規定。反觀國外立法例，則存在不同規定。法國民法典第2262條規定：“一切物權或債權的訴權，均經30年的時效而消滅，．．．．．．”，這一規定所確定的時效期限適用于對絕對無效行為的主張權利。［４］而意大利民法典第1422條則明確規定，契約因絕對無效行為而產生的訴權，不因時效經過而消滅。在我國民法學界，傳統見解認為主張無效法律行為的無效不應有期限的限制，認為無效法律行為可在任何時候主張無效。［５］傳統見解所持的理由為：因權利不行使經過相當時間而影響權利的存續或其行使的，或為除斥期間，或為消滅時效［６］其客體或為一定的形成權，或為一定的請求權，并不包含得主張或訴請確認法律行為無效的權利在內，從而權利人的永久地主張或訴請確認法律行為無效。并且，傳統見解認為法律行為之無效以絕對無效為原則，而具有絕對無效原因之法律行為影響公共利益，瑕疵程度最為嚴重，更須徹底的阻止法律行為效力發生，故不應限制當事人或第三人主張或訴請法院確認無效的時間。［７］但是新近的觀點認為，在此問題上應區分絕對無效與相對無效，認為在絕對無效的情形，法律行為的訂定違反私法自治生活的基本法律秩序，國家否認其效力，其目的在于維護一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上應盡量增加或提高法律行為被宣告為無效的機會。在相對無效的情形，法律行為雖具有無效的原因，但國家否認其效力，其目的在于維護個別的、特殊的利益或特定當事人的私人利益，因而為避免使無主張或訴請確認法律行為無效的他方當事人及第三人的法律關系長期處于不確定狀態，故而對主張無效應有一定期間的限制。［８］值得注意的是，該觀點認為，就瑕疵法律行為在效力上的處罰類型而言，絕對無效的法律行為較接近或類似固有的、典型的無效法律行為，而相對無效的法律行為則較接近或類似于可撤銷與效力未定法律行為。［９］因而，盡管傳統見解與新近觀點在絕對無效與相對無效的區分標準及其實益問題上存在分歧，［１０］但是皆認為無效法律行為為（或近似于）絕對無效的法律行為，認為主張無效或訴請法院確認無效都不應該存有時間上的限制，以達法律政策上維護公共利益的目的。
然而，我國有論者認為，無效合同的無效主張或訴請法院確認無效應適用訴訟時效。該觀點認為無效合同制度與訴訟時效制度存在價值上的沖突，認為如果對主張合同無效的權利不加以時間上的限制，那么基于無效合同而產生的所有的法律關系就有可能永遠處于懸而未決的不安狀態，交易安全得不到保障，進而主張對于主張合同的權利，應該有一個期限的限制。［１１］本文對此不敢茍同。法律行為無效的主張或確認，其權利行使期間限制的目的在于調和二種互相沖突的法價值，即國家對法律行為效力的干預與交易安全之間的沖突。關于如何調和該價值沖突，我國臺灣學者有認為，應區分法律行為的絕對無效與相對無效進行分別處理，已如上述。而且，我國立法亦采相同做法。按照上述見解及相關法律規定，無效合同的無效為絕對無效，因其所違反的是公共利益，因而應強調國家對合同效力的干預，使其終局的、確定的不發生任何效力，而不應對主張無效或確認進行時間上的限制。
此外，訴訟時效適用的標的限于請求權，亦即要求他人作為或不作為的權利，［１２］該請求權為實體法上的請求權，而主張合同無效或確認無效的權利并非為實體法上的請求權。依法律規定，無效合同的無效是當然無效，并不以法院的確認為要件，但是當事人或者具有利害關系的第三人卻可能對合同是否具有無效原因存有爭議，不妨訴請法院確認無效。當事人或具有利害關系的第三人向法院提起確認之訴時，其所依據的權利并非為實體法上的請求權，而是民訴法上的請求權。需要澄清的是，民訴法上的請求權概念與實體法上的請求權概念是在不同的意義上使用的。德國著名學者卡爾?拉倫茨認為，“《民事訴訟法》上的請求權大多指，原告在訴訟中提出的權利主張．．．．．．原告只對于他所要求的給付才有實體法意義上的請求權。相反，在確認之訴中則無須把他作為《德國民法典》意義上的請求權來看待，因為在這樣的訴訟中，訴訟的標的是一切權利或法律關系。[13]盡管《民事訴訟法》在這里也稱在訴訟中提出請求，但實際上的意思是訴訟爭議標的。”［14］由此可見，主張或確認合同無效的權利因其不屬于實體法上的請求權而不能適用訴訟時效的規定。
再次，主張或確認合同無效的權利不適用訴訟時效的規定，并不一定必然地破壞交易安全。無效合同經主張或確認終局的、確定的歸于無效之后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。如果當事人一方已經將取得的財產轉讓給第三人的，則應區別第三人的善意與否，第三人為善意的，法律應保護其所取得的利益。關于無效合同的法律效果，我國合同法并未規定法律行為之無效，不得對抗善意第三人。但是，基于對善意第三人利益保護，理論上應作出一定的補充。
二、無效合同的對內法律效果
無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效，但并非不發生任何法律效果。無效合同經主張無效或訴請法院確認無效之后，依我國合同法第58條的規定，當事人因該無效合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。該條規定可以認為是無效合同的對內的法律效果。依據該條規定，我國學者一般認為無效合同經主張或確認無效之后，當事人之間應承擔返還財產和賠償損失的民事責任。
（一）返還財產
1、返還財產的性質
返還財產，是指合同當事人在合同被主張或確認無效之后，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已經接受財產的當事人則有返還財產的義務。關于返還財產的性質，理論上存有不同認識：［15］（1）返還財產屬于債權性質的不當得利請求權；（2）返還財產屬于物權性質的物上請求權；（3）返還財產雖然從性質上看主要是物權性質的物上請求權，但并不排斥根據不當得利返還。我國學者有認為，第二種觀點為我國目前的通說，因為物上請求權比不當得利請求權對原所有人更為有利。［16］本文認為，此種觀點雖有其可取之處，但仍不甚妥當。
無效合同的當事人依無效合同履行而轉移財產的，其債權行為及物權行為都歸于無效。無效合同的標的物仍然屬于給付一方，此時給付一方基于所有權請求受領方返還財產，于法有據。同時，依據不當得利理論，此時亦可發生所有物返還請求權與不當得利請求權的競合。在動產場合，可能發生所有物返還請求權與占有的不當得利請求權的競合，在不動產的場合，則可能發生所有物妨害除去請求權與登記的不當得利請求權的競合。占有為一種法律上地位，取得占有即取得受法律保護的利益，得發生占有的不當得利返還請求權。是就同一標的物的返還，得成立所有物返還請求權與占有的不當得利請求權的競合。非所有權人被登記為不動產的登記名義人，其理相同。［17］由此可見，無效合同的法律效果問題的處理上，物上請求權與不當得利請求權均可適用。但是，將“返還財產”的性質理解為物上請求權，較之不當得利請求權，可以對所有權人提供更好的保護（請注意：應為所有權人，而不是原所有權人，因為此時所有權并沒有發生有效的移轉。認為是原所有權人的觀點，可能是對不當得利請求權的誤解）。
但是，上述分析僅僅適用于返還原物情形，而不適用于返還價金情形。一般認為，價金由于其特殊性，自他方受領價金之時起，該價金就與受領人自己原本所有的金錢發生混同，而成為受領人所有財產。因此，價金給付方請求受領方返還價金，不是基于其對該價金所享有的所有物返還請求權，而是基于不當得利返還請求權。因而，我國通說認為返還財產的性質為物上請求權，并不妥當。我國通說為什么竟然會有如此淺顯的欠缺？筆者冒昧揣測，這或許是因為學者將（或許無意識）返還財產限于返還原物。［18］“返還財產”所返還的“財產”的內容是否僅限于無效合同的標的物，而不包括價金？本文認為不應作此理解。“財產”，依其外延從寬到窄依次有三種含義：一是指具有經濟內容的民事權利、義務的總體；二是指廣義上的物，不僅指有體物，而且包括無體物，法國民法持此觀點；三是指狹義上的物，以有體物為限，德國民法持此種觀點。［19］因此，對“財產”的含義無論采何種觀點，價金都應屬于“財產”。因而，“返還財產”應當包括價金的返還。此外，依照合同法第58條的規定，若認為價金不屬于“財產”，受領價金一方就沒有義務返還其受領的價金，而受領標的物一方卻仍有返還原物的義務，這顯然與理不合，有失公平。
通過上述分析，本文認為，返還原物的性質既可以為物上請求權，也可以為不當得利請求權，二者為競合關系。由于物上請求權較之不當得利請求權能更好的保護所有權人的利益，因而將返還原物適用物上請求權的規定，對于所有權人更為有利。返還價金則無法適用物上請求權的規定，而只能適用不當得利請求權的規定。
2、“返還財產”之不足
從比較法的角度來看，我國大陸合同法將無效法律行為（無效合同）的法律效果規定為“返還財產或折價補償”，為其他大陸法國家所未有，［20］與我國大陸合同法規定較為接近的是臺灣民法典關于無效法律行為所生的“回復原狀或損害賠償責任”的規定。但是，我國大陸合同法的此種規定卻存在問題。首先，“返還財產”中的“返還”用詞不當，與現實操作存在脫節。“返還財產”應當指受領方將其依據給付方的給付而取得的權利（或物）返還給給付方。在轉移動產所有權的場合，無效合同被主張或確認無效之后，買受人應返還該動產的占有。但是，在轉移不動產所有權場合，買受人如何“返還財產”則成為問題。若認為“財產”為狹義上的有體物，買受人“返還財產”應指返還不動產，但是僅此仍不足以維護出賣人的利益；如認為“財產”為權利，買受人“返還財產”應指返還不動產所有權。買受人如何“返還”不動產所有權，一般認為，出賣人人可以請求買受人涂銷登記，但是此時仍然認為涂銷登記為“返還”，則未免牽強。嚴格依據“返還”一詞的文意，應當指買受人將不動產所有權重新轉移登記與出賣人，而不應是涂銷登記。抵押合同亦存在類似問題。因此，如將涂銷登記是為財產的返還，須對“返還財產”作擴張解釋。
其次，我國合同法關于“返還財產”的規定有時對標的物給付方不甚公平。依我國合同法第58條規定，無效合同經主張或確認無效之后，給付標的物的一方有權要求受領方返還標的物；受領人不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。事實上，一般而言，標的物交付時的價值會高于合同被確認無效時的價值。在標的物價值下降的情形，受領方仍需返還原物與給付方。依照合同法第58條后款規定，受領方對標的物價值的下降如存有過錯的，則應當賠償給付方因此所受的損失。然而，如果受領人不知合同存有無效原因，相信其已經終局地取得標的物而使用、消費，即使因而導致標的物價值下降，甚至毀損滅失，并不能認為其存有過失。此時，依照合同法第58條的規定，受領人只需返還標的物，而無須對標的物損耗的價值進行補償。因為折價補償只能在不能返還財產或者沒有必要返還財產的情形才可適用，而此時受領方已經將標的物返還給給付方，從而沒有折價補償適用的余地。這對于標的物給付一方顯然不公平。因此，如要避免上述不公平發生，須對“不能返還”作擴張解釋，將上述情形視為不能返還財產。
我國學者認為，“返還財產”，其目的在于恢復到無效合同訂立之前的狀態，借以消除無效合同所造成的不應有的后果。［21］但是，從上述分析可以看出，我國合同法第58條關于“返還財產”的規定，若要達此目的，非借助于“返還財產”及“不能返還”的擴張解釋不可。我國有學者似乎也已經認識到此一問題所在，提出返還財產應適用恢復原狀的原則，并且認為損害賠償方法（從該學者的表述來看，其所指的損害賠償應指折價補償）的采用也體現了恢復原狀的原則［22］。本文認為此種觀點深值贊同。在我國合同法第58條現有規定存有欠缺時，對返還財產及折價補償適用恢復原狀的原則，實不失為一有效的解決辦法。而且，關于合同解除之后發生溯及力時的法律效果，我國合同法第97條規定當事人可以要求恢復原狀，而沒有規定“返還財產”。然而，無效合同的法律效果與合同解除發生溯及力時的法律效果極為相似。我國合同法將前者規定為“返還財產”，而將后者規定為“恢復原狀”，在二者并不存在實質性的區分理由的情形，這不能不認為是立法上的疏漏。
（二）恢復原狀
一般而言，無效合同的無效為自始無效，即其無效溯及至法律行為之當時。因而，無效合同經主張或確認無效之后，在當事人之間發生恢復原狀的義務。恢復原狀，按照德國民法條文（第249條第一句）上的原意，是指加害人或債務人負有義務，必須制造一種宛如造成損害之原因事實從來沒有發生過，被害人或債權人現時或將來所應處之狀態。［23］恢復原狀是以民事損害賠償責任的最高指導原則“損害補償理念”為基礎，推演出的損害賠償的基本方法。
1、恢復原狀的范圍
關于恢復原狀的性質，我國臺灣著名學者史尚寬先生認為，恢復原狀不同于不當得利請求權，不當得利制度，以使受益人返還不當利益為目的，常以受益人之利益或財產狀態（現存利益）為準據，以定返還義務之范圍，而恢復原狀義務則以恢復給付之原狀為目的，常以權利人損失或財產狀態為準據，以定其范圍，相對人因給付受有利益與否，在所不問。［24］因而認為恢復原狀義務的性質為法律所規定的特殊義務。［25］關于恢復原狀的范圍，我國學者見解不一，有認為恢復原狀是指應恢復到訂約前的狀況，有認為應恢復至受領時的狀態，有認為應恢復至如未訂立合同給付人于無效合同經主張或確認無效時所應有的狀態。［26］本文認為，上述第一種觀點在一定程度上混淆了債權行為與物權行為，當事人訂立合同，并不一定就已經完成了標的物的交付，因而也就并未發生損害。而且，訂約前標的物的價值（價格）可能高于給付（受領）時的價格，因而一律認為恢復原狀應恢復到合同訂立前的狀況，顯有未妥。至于第二種觀點與第三種觀點的分歧在于前者采恢復原有狀況觀點，而后者采恢復應有狀況觀點。恢復原有狀況，對于損害事故發生后的權益變動狀況并不考慮，從而就損害事故發生時點而言，雖有如損害事故未曾發生一樣，離開該一時點，則仍有損害事故已經發生的感覺。恢復應有狀況，對于損害事故發生后的權益變動一并考慮，從而損害事故終結時，有如損害事故未曾發生一樣。因而，基于全部賠償損害的理念及恢復原狀的性質，應以恢復應有狀況較為妥當。［27］無效合同經主張或確認無效后，如果原物存在應以原物返還，如果不能返還（如出賣物已經毀損或再行出賣給第三人）或沒有必要返還，如對方給付的是勞務、無形財產或者其他不能返還的利益等，則應依受領時的價額償還；原物有孳息的，應當予以返還，其返還不能的孳息，應折價補償；如果原物有損壞，應予修復后返還，或付給相當的補償；如果給付的是金錢，則除了返還本金之外，還應附加自受領之日起的利息。
2、恢復原狀的危險負擔
法國學者認為，合同無效的溯及力原則“貌似簡單”，操作起來卻會引出許多復雜問題。［28］本文認為，無效合同的法律后果的復雜之處主要在于恢復原狀的危險負擔問題。我國臺灣有學者認為，恢復原狀的危險的關鍵問題在于，無效合同的恢復原狀關系中危險分配的規則，在現行法上，是否與合同有效時法律所確定的規則大異其趣，或應相當程度與之相契合。是否有相同處理的必要，事關立法政策上的價值判斷。并且認為，當事人的利害關系，在契約有效時發生的契約關系，與恢復原狀關系，縱不可謂有天壤之別，亦有本質上的差異。［29］對此，本文持相同觀點，認為無效合同的恢復原狀的危險負擔問題應有其自身的規則，如果危險可歸責于合同一方當事人的，則應由該當事人承擔危險；如果危險皆不可歸責于任何一方的，則應由較接近危險的一方承擔危險。
以買賣合同為例，買賣合同經主張或確認無效后，出賣人當然應當向對方返還已收取的價款，買受人也應當向出賣人返還已經交付的標的物。但是，如果標的物已經滅失而返還不能的，該危險應由誰承擔？如果買受人不知道也不應當知道合同有無效原因，其相信自己已經終局取得標的物而使用、消費，甚至因而毀損滅失，此時買受人雖然對標的物的滅失不存有過失，但是標的物是因可歸責［30］于買受人的事由滅失的，因而買受人仍應折價補償。如果標的物的滅失是由于物的瑕疵引起的，則應由出賣人承擔該危險。
具有爭議的是，標的物因不可歸責于雙方當事人的事由（如不可抗力）滅失時的危險應由誰來承擔。對此問題，法國最高法院認為（第一民事庭1967年12月6日判決）標的物的買受人有權主張合同無效并要求出賣人返還價款，而出賣人無權要求買受人予以補償。這是因為，在上述情形，依合同無效的溯及力原則，合同標的物的所有權被視為自始未轉移，因此，根據法國民法所規定的“標的物風險責任隨所有權的轉移而轉移”的原則，標的物滅失的意外風險應由出賣人承擔。［31］由此看來，法國法院對此問題的處理似乎采用了合同有效時法律所確定的原則。德國民法的做法與法國法院的上述做法相似。德國民法第350條規定，在解除合同的情況下，因交付買賣物而轉移至買方的買賣物意外滅失的風險應由賣方承擔。但是此規定遭到了德國學者的批判。［32］臺灣民法第259條第6款規定，應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，指不能返還者，應償還其價額。對于此款規定，臺灣通說認為，標的物毀損、滅失是否由于受領人的過失，并非所問。［33］本文贊同臺灣通說的觀點。依我國合同法第58條規定，不能返還或沒有必要返還的，應折價補償。此條規定亦應作與臺灣通說相同的解釋，即使買受人對標的物的毀損滅失無有過失，亦應折價補償，因為出賣人較買受人更為遠離風險，如規定該風險由出賣人承擔，對其顯然不公，而且有違社會一般觀念。［34］
在急劇發展的現代社會，標的物價格可能隨著市場的波動而有較大的變化。如果標的物在交付時的價格為10萬元，返還時僅為5萬元，標的物價格的下降純粹是由于不可歸責于買受人的市場波動而引起，該5萬元損失的價格風險應由買受人承擔還是出賣人承擔？我國學者有認為，返還財產為所有物返還的，返還范圍應為受領給付時的價值額。［35］依此觀點，標的物在交付之后返還之前的價格（價值）風險應由買受人承擔。本文認為此種觀點是值得商榷的。在上例中，如果標的物的價格由10萬元上漲到20萬元，依上述觀點，買受人返還標的物與出賣人時，要求其返還10萬元的價金外，仍可以要求10萬元的價差，這顯然與常情不符，難以理解的。同樣，在標的物價格下降情形，標的物的價額風險亦應由出賣人承擔。標的物因市場波動而引起的價格風險并不能歸責于買受人，而且，此時無論標的物處于買受人控制還是出賣人控制之下，該價格風險都會發生（不考慮再行出賣情形），因而買受人雖然占有標的物，但其實際上并不比出賣人更為接近該價格風險。依照恢復應有狀況觀點及“自承損失原則”［36］，該價格風險應由出賣人自行承擔。
或有論者認為，標的物毀損滅失的危險負擔應根據合同的具體無效原因進行不同的處理，如一方詐欺、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，實施詐欺、脅迫的一方應承擔該標的物毀損滅失的危險。本文認為，標的物毀損滅失的危險負擔不能取決于一方的詐欺、脅迫行為，而應取決于該危險的發生是否具有可歸責于詐欺、脅迫一方的事由。如受領人受詐欺的情形，出賣人故意捏造（走私）車具有高速行駛的特殊性能，買受人信以為真，后因車不具有此性能而發生車禍，此時，縱然依買受人通常情形下的注意能力，必不至于高速駕駛，而具有具體輕過失，該標的物毀損滅失的危險仍應由出賣人承擔。但是，如果標的物的毀損滅失與詐欺無關，則不應由詐欺方承擔該危險。如果買受人受詐欺，以高價買下一膺品古董文物，后因發生不可抗力而毀損滅失，此時，標的物的毀損滅失與出賣人的詐欺行為并無關聯，而且詐欺規范所保護目的，并不在于使被詐欺一方免于因而所生的不利益，因而買受人仍應自行承擔該危險。［37］但是，此時買受人可依合同法第58條后句規定，要求具有過錯的詐欺方賠償其因合同無效所受到的損失。
3、恢復原狀的排除
我國合同法第59條規定，當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。該條規定實際上排除了特定情形下當事人之間恢復原狀的適用。但是，該條規定卻存在問題。關于“惡意串通”的內容，我國學者存在不同的認識。一種觀點認為“惡意串通”實質上就是通謀，它既可能是當事人通謀后以真實意思表示為之，也可能是當事人通謀后為虛偽表示。［38］另一種觀點則認為在惡意串通行為中當事人所表達的意思是真實的。［39］從“惡意串通”的文義來看，應不限于當事人所表達的意思為真實，也應包括當事人通謀后為虛偽表示的情形。但是，依無效合同的立法政策，無效合同因當事人違反國家利益、社會利益，因而不問當事人的意思如何，法律強制規定其為自始、確定無效。但是根據合同法第52條第２項的文義，該項規定對于當事人通謀后為真實意思表示行為，損害第三人利益的情形也有適用的余地，這顯然是與無效合同的立法政策相違背的。因此，在現行法框架下，我們應對此項規定做出目的性限縮［40］解釋，認為惡意串通為真意表示，損害第三人利益時的“第三人”并非指個別的私人，而是泛指一般的人，對“第三人”的利益損害，將直接導致對社會利益的損害。但是，此時由于當事人損害的是一般人的利益，因而很難將其取得的財產返還給“第三人”。在當事人惡意串通為虛偽意思表示時，也存在類似問題。如債務人與受讓人通謀為虛偽意思表示，侵害債權人的債權情形，此時，債權人顯然是債務人與受讓人之外的第三人，依該條規定，受讓人自債務人取得的財產應返還債權人，這顯然是不合理的。因此，應對該條規定的“第三人利益”做出一定的限制，即僅限于第三人被損害的利益與當事人因無效合同取得的財產具有同一性，或者當事人取得的財產原本就應屬于第三人。
但是，當事人依合同法第52條第2款規定之外的無效合同所為的給付，可否排除恢復原狀的適用，我國合同法并未著有明文。在羅馬法上，給付人的給付具有污辱性時，雖無法律上的原因，法院亦可否認其訴權。這一古老的原則，在許多國家里被頒布為法律，［41］或者被法院所適用［42］，在雙方當事人都為不道德或違法的目的所激勵，而為不法行為時，否定其對于依據無效合同而給付的利益的請求返還的權利。關于否定恢復原狀請求權的立法理由，早期的德國判例學說采所謂的懲罰說，認為不得請求返還，是對從事不法行為當事人的懲罰。此說已為德國多數學者所拋棄，取而代之的是拒絕保護說。該說認為當事人因其違反法律禁止規定及背于公序良俗的行為，而將自己置諸法律規范之外，無保護的必要。但是，我國臺灣學者王澤鑒先生認為，法律應公平衡量當事人利益，予以適當必要的保護不能因請求救濟者本身不清白，即一概拒絕保護。［43］德國學者海因?克茨亦認為，同意或者駁回恢復原狀的訴訟請求，并非取決于原告能否主張其所有權，而是取決于能否更好的推進被違反的法律的目的或在不道德交易中被壓抑的公共利益，阻止公民不再簽訂這樣的合同。［44］雖然上述學者為恢復原狀的排除提出了一個標準，但是將該標準加以具體化，仍是學界與實務界的重大難題。
（三）賠償損失
無效合同經主張或確認無效之后，依我國合同法第58條后句規定，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。我國有學者認為，有過錯的當事人所承擔的責任是締約上的過失責任，應適用合同法上關于締約過失上的責任的規定。［45］本文認為此種觀點并未考慮賠償損失的排除適用的情形。一般而言，法律上主體在法律行為成立前所投注的生活資源，如有損失自己承擔，此原則簡稱“自承損失原則”。但是，該原則亦存有例外，損失如有可歸責于他人的情形，則可將損失轉嫁于他人。締約上的過失責任即為“自承損失原則”例外的典型。由此可見，締約上的過失責任的適用是有一定條件的，即有可歸責于他人的事由［46］。因此，無效合同中有過錯的一方當事人應當賠償無過錯一方在締約合同過程中所受到的損失。但問題在于，雙方都有過錯時，應當如何處理。我國合同法規定，此時雙方當事人應當各自承擔相應的責任。對于該規定，本文認為應根據具體情形作不同的理解。在一般情形，雙方都有過錯的，應根據與有過失的原則進行處理，雙方當事人應當對自己給對方造成的損失承擔相應的責任。在雙方當事人都明知其所從事的行為違反法律或公共利益的，顯然此時雙方對于合同的無效都存有過錯，盡管雙方都給對方造成了一定的損失，但是依據法律規定的目的，應排除雙方賠償損失的請求，［47］即在此場合，應無締約上的過失責任適用的余地。此時，“......雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”應理解為有過錯的雙方各自承擔自己的損失。
三、無效合同的對外法律效果
雖然我國合同法第59條規定當事人惡意串通，損害第三人利益，因此取得的財產，應當返還給第三人，但是該規定并不能認為是關于無效合同對第三人的法律效果，而只能認為是無效合同中當事人之間恢復原狀的排除適用，因為當事人基于無效合同所取得的財產原本就應屬于第三人。無效合同的對外法律效果是指無效合同經主張或確認無效后，其效力可否對抗第三人的問題。依傳統見解，合同的無效可否對抗第三人，取決于該合同屬于絕對無效還是相對無效。絕對無效，任何人均得主張，并得對任何人主張之；相對無效則不得依其無效對抗善意第三人。［48］但是，新近的觀點對此提出批判，認為傳統理論將可否對抗善意第三人作為區分絕對無效與相對無效的標準，似有顛倒因果關系的嫌疑。至于無效為絕對無效或相對無效，應為其法律性質的問題，而絕對無效或相對無效的法律行為，究竟是否得對抗善意第三人，乃屬無效的法律效果問題。［49］新近的觀點與法規范所保護的目的緊密結合，將得否對抗善意第三人的問題從絕對無效與相對無效中剝離出來，從而與物權公示公信原則相銜接，實為一有力學說。依新近的觀點，無效合同雖然屬于絕對無效，但仍然存在不得對抗善意第三人的問題。
關于無效合同對于第三人的法律效果，法國學者佛魯爾和沃倍爾并未根據第三人的善意與否，而是根據無效主張人的不同進行區分。甲將某物出賣給乙，乙又將之轉賣給丙，如果經甲請求，甲乙之間的合同無效，則乙丙之間的合同也應歸于無效。如果請求確認無效的是乙而不是甲，則甲乙間合同無效不能使丙失去權利，即不能導致乙丙間的合同無效，因為乙作為出賣人，對買受人丙承擔有“追奪擔保責任”，其無權以自己的行為使丙失去權利。［50］德國民法則根據第三人的善意與否區別對待。德國民法對善意第三人的保護，并未設有特別的規定，而委由一般規定解決，所謂一般規定，最主要的是善意取得的規定。我國臺灣民法第87條第1項則明文規定：“表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。”我國臺灣有學者認為，第87條但書的真正意義在于信賴保護，善意第三人無待善意取得的特別規定，即可取得與適用善意取得規定相同的法律地位，并且認為該但書的規定，在欠缺善意取得明文規定是，有適用實益。［51］
我國合同法及民法通則對此未設有特別規定，因此本文認為在此情形下，善意第三人如符合善意取得的規定的，應當可以依善意取得規定保護自己取得的權利。但是，如果完全依據善意取得制度對善意第三人進行保護，可能會發生對善意第三人利益保護不周延的情形。首先，我國通說認為，善意取得的適用的客體僅限于物權，因此如果善意第三人從無效合同一方當事人取得的權利為物權之外的權利（如未證券化的債權），善意第三人也就無法依善意取得制度保護其利益。其次，善意取得制度僅限于標的物轉讓的交易場合，因而對于此場合之外的交易中的善意第三人無法提供保護。如無效合同的標的為債權，善意第三人向受讓人支付的，則其無法通過善意取得制度獲得保護。因而在此情形下，我們是否應該突破善意取得制度的界限，從而善意第三人提供周延的保護就成為問題。
善意取得制度，是民法上基于保護交易安全的理念而設計的一項制度。但是，在現在社會中，善意取得制度已經無法滿足保護交易安全的需要。因此，我們有必要透過善意取得制度，以其背后的“公信原則”作為保護善意第三人的基礎。無效合同雖然自始無效，但是受讓人依據“合同”從轉讓人處受領給付標的，在“合同”經主張或確認無效之前，其實際上對給付標的充分享有“權利”，尤其是受讓人善意的相信其已經終局的、確定的取得權利。因而，受讓人再行轉讓其“權利”的行為不同于純粹的無權處分行為。［52］而且在此情形，因受讓人取得的權利較無權處分場合更具有法律上的外觀，自當對善意第三人提供更為妥當的保護。此外，在善意第三人信賴受讓人享有的債權為真實有效的債權，而為清償的，為保護交易安全及權利外觀起見，亦應對其提供同樣的保護，此亦為“公信原則”之表現。［53］因此，在無效合同場合，善意第三人即使不能依據善意取得的規定獲得保護，亦應當依據“公示公信原則”保有其取得的利益。
＊ 武漢大學法學院2001級碩士研究生，主要研究方向：民商法，430072
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