[ 鄭坤山 ]——(2003-5-15) / 已閱46484次
操縱市場，即證券市場中的操縱行為，是指一個(gè)人或某一組織，有意識(shí)地利用資金、信息媒體等優(yōu)勢或行政權(quán)利或個(gè)人影響，背離自由競爭和供求關(guān)系而人為制造證券行情，制造市場假象，誘使一般投資者作出錯(cuò)誤的證券投資判斷、盲目跟從參與買賣，企圖獲取經(jīng)濟(jì)利益或避免損失，或雖未獲利但因此使投資公眾的利益受到損害的行為。操縱市場行為的表現(xiàn)形式較多，各國立法對(duì)它的劃分也不盡相同。通觀美國《證券交易法》、日本《證券交易法》第125條及臺(tái)灣《證券交易法》第155條的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種典型的表現(xiàn)形式：[1]
第一，虛買虛賣。又稱虛售、洗售或沖洗買賣，是指以影響證券市場行情、制造證券虛假價(jià)格為目的，人為地制造證券市場虛假繁榮的假象，從事證券所有權(quán)非真實(shí)轉(zhuǎn)移的證券交易行為。這是最古老的證券市場操縱形式，構(gòu)成要件為：其一、行為人有主觀故意；其二、客觀上行為人達(dá)成交易，但證券未交割，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)未轉(zhuǎn)移。
第二，相對(duì)委托（Matched Orders）。又稱合謀、對(duì)敲，是指行為人意圖影響證券市場行情，與他人通謀，雙方分別扮演賣方和買方角色，各自按照約定的交易券種、價(jià)格、數(shù)量，向相同或不同的證券經(jīng)紀(jì)商發(fā)出交易委托指令并達(dá)成交易的行為，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通謀的內(nèi)容達(dá)成交易。其構(gòu)成要件為：主觀上，雙方具有通謀的故意，具有制造證券市場假象、誘導(dǎo)投資公眾做出錯(cuò)誤的證券投資判斷、企圖獲取利益或避免損失的目的；客觀上，雙方具有通謀行為和委托事實(shí)，通常而言，交易雙方的委托在時(shí)間、價(jià)格、數(shù)量上雖不要求絕對(duì)一致，但要求具有相似性。[2]
第三，連續(xù)交易（Actual Purchases）。指意圖抬高或者壓低某種證券的交易價(jià)格，自行或以他人名義，連續(xù)買入或賣出該證券。連續(xù)交易有兩種形式：一是連續(xù)以高價(jià)買進(jìn)而抬高股價(jià)，二是連續(xù)以低價(jià)賣出而壓低股價(jià)。連續(xù)交易最重要的特征是操縱行為具有時(shí)間上的連續(xù)性與持續(xù)性。
第四，散布謠言（Touting）。指意圖影響證券價(jià)格，制造市場假象，惡意散布足以影響市場行情的謠言或不實(shí)材料，誘導(dǎo)投資公眾做出錯(cuò)誤的投資判斷，企圖獲取利益或避免損失的行為。其構(gòu)成要件是：主觀上，行為人須有惡意，即明知自己的行為會(huì)影響市場行情、制造市場假象而仍然為之；客觀上，行為人須有散布足以影響市場行情的謊言或不實(shí)資料的行為。
第五，聯(lián)合操縱（Pool Operation）。指兩個(gè)或兩個(gè)以上有較強(qiáng)實(shí)力的人聯(lián)合組成臨時(shí)性組織，共同運(yùn)用操縱手段操縱證券市場以謀取暴利的行為。它一般是在同一交易方向中統(tǒng)一步驟，不含合謀進(jìn)行相對(duì)交易。具體形式有二：一是聯(lián)合交易操縱（Trading Pool）；二是期權(quán)聯(lián)合操縱（Option Pool）。聯(lián)合操縱的構(gòu)成要件是：主觀上具有聯(lián)合操縱的故意，即行為人須存在共同故意；客觀上具有聯(lián)合操縱的行為，即行為人聯(lián)合運(yùn)用操縱手段操縱市場，至于聯(lián)合操縱的結(jié)果如何則不予考慮，聯(lián)合操縱實(shí)質(zhì)上是一種通謀行為。
除上述幾種操縱行為的基本形式外，還有其他一些操縱行為。我國國務(wù)院證券委1993年發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第8條規(guī)定：操縱市場行為包括：1.通過合謀或者集中資金操縱證券市場價(jià)格;2.以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易;3.為制造證券的虛假價(jià)格, 與他人串通, 進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣;4.出售或者要約出售其并不持有的證券, 擾亂證券市場秩序;5.以抬高或者壓低證券交易價(jià)格為目的, 連續(xù)交易某種證券;6.利用職務(wù)便得, 人為地壓低或者抬高證券價(jià)格;7.其他操縱市場的行為。
中國證監(jiān)會(huì)1996年5月29日發(fā)布的《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁操縱證券市場行為的通知》中規(guī)定如下：“禁止任何單位和個(gè)人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢操縱市場，影響證券市場價(jià)格，誘導(dǎo)投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場秩序。操縱市場行為包括：1.通過合謀或者集中資金操縱證券市場價(jià)格；2.以散布謠言、傳播虛假信息等手段影響證券發(fā)行、交易；3.為制造證券的虛假價(jià)格，與他人串通，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的虛買虛賣；4.以自己的不同帳戶在相同的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行價(jià)格和數(shù)量相近、方向相反的交易；5.出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；6.以抬高或者壓低證券交易價(jià)格為目的，連續(xù)交易某種證券；7.利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價(jià)格；8.證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及股評(píng)人士利用媒介及其他傳播手段制造和傳播虛假信息，擾亂市場正常運(yùn)行；9.上市公司買賣或與他人串通買賣本公司的股票；10.中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他操縱市場的行為。”該通知較為全面的規(guī)定了操縱市場的具體表現(xiàn)形式，且賦予了中國證監(jiān)會(huì)較大的認(rèn)定權(quán)。但其中沒有關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定。
《證券法》第71條則規(guī)定：禁止任何人以下列手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)：1.通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格；2.與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；3.以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；4.以其他方法操縱證券交易價(jià)格。
至于操縱市場的民事責(zé)任，《證券法》中沒有規(guī)定操縱市場的民事責(zé)任。1993年由國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第74條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)、第4項(xiàng)、第5項(xiàng)、第6項(xiàng)規(guī)定了單位和個(gè)人的操縱行為，第77條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”該規(guī)定過于簡單、過于原則，缺乏操作性，很難在實(shí)踐中有所作為。從比較法角度講，各國普遍要求操縱市場行為人須對(duì)善意相對(duì)交易人的損失負(fù)賠償之責(zé)。如日本《證券交易法》規(guī)定，從事虛假買賣，操縱市場行情者，應(yīng)當(dāng)依違法行為形成的價(jià)格，向在證券市場上買賣該有價(jià)證券者或辦理委托買賣所遭受損害者，負(fù)賠償責(zé)任，且美、日的證券法都規(guī)定，賠償請(qǐng)求權(quán)自請(qǐng)求權(quán)人知道違法行為時(shí)起1年內(nèi)，或自該行為發(fā)生時(shí)起3年內(nèi)有效。[1]
（四）虛假陳述及其民事責(zé)任
虛假陳述是指具有信息公開義務(wù)的市場主體及其所屬人員，違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對(duì)重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息，致使投資者在不明真相的情況下決策失誤、造成損失的不法行為。[2]它是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過程中的一種特殊的欺詐行為。[3]構(gòu)成要件如下：
第一，行為主體——負(fù)有信息公開義務(wù)的單位或個(gè)人，其中既包括證券發(fā)行人，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，也包括律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，另外也包括了證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)等自律性組織。上述《1-9規(guī)定》第7條規(guī)定：“虛假陳述證券民事賠償案件的被告，應(yīng)當(dāng)是虛假陳述行為人，包括：（一）發(fā)起人、控股股東等實(shí)際控制人；（二）發(fā)行人或者上市公司；（三）證券承銷商；（四）證券上市推薦人；（五）會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)；（六）上述 （二）、（三）、（四）項(xiàng)所涉單位中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員以及（五）項(xiàng)中直接責(zé)任人；（七）其他作出虛假陳述的機(jī)構(gòu)或者自然人。”
第二，主觀方面——虛假陳述行為人有過錯(cuò)，包括故意和過失兩種情形。大多數(shù)行為人具有故意的主觀動(dòng)機(jī)，或是為了誘騙投資者，或是為了逃避監(jiān)管，故意對(duì)公司及證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)的有關(guān)重要事項(xiàng)作不實(shí)陳述，但也不排除行為人過失作虛假陳述的情況，雖然其主觀惡意較輕但仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
第三，客觀方面——行為人確實(shí)已有虛假陳述有關(guān)重要事項(xiàng)的行為。根據(jù)《1-9規(guī)定》第17條的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于重大事件，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《證券法》第59條、第60條、第61條、第62條、第72條及相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容確定。至于具體的行為表現(xiàn)，主要有以下幾種：其一、虛假記載，即信息披露義務(wù)人在披露信息時(shí)，將不存在的事實(shí)在信息披露文件中予以記載的行為；其二、誤導(dǎo)性陳述，即虛假行為人在披露信息文件中或者通過媒體，作出使投資人對(duì)其投資行為發(fā)生錯(cuò)誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述；其三、重大遺漏，即信息披露義務(wù)人在信息披露文件中未將應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)完全或者部分予以記載；其四、不正當(dāng)披露，即信息披露義務(wù)人未在適當(dāng)期限內(nèi)或者未以法定方式公開披露應(yīng)當(dāng)披露的信息。
第四，因果關(guān)系，即虛假陳述與投資者的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定，《1-9規(guī)定》從正反兩方面認(rèn)定，其第18條指出：“投資人具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；（二）投資人在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。”第19條：“被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；（三）明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資；（四）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致；（五）屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格的。”從上述對(duì)于因果關(guān)系的規(guī)定來看，其采用了過錯(cuò)推定原則，即：只要投資人買入的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券，而且是在虛假陳述實(shí)施日后、揭露日（或更正日）前買入并造成損失，人民法院即可判定侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，除非被告能夠舉出反證。
從上述第18條第2款和第19條第1款可知，只有當(dāng)投資者在實(shí)施虛假陳述行為與揭露或更正該虛假陳述行為之間的時(shí)間段內(nèi)購入并持續(xù)持有與該陳述直接相關(guān)的證券，投資者的損失才有可能被認(rèn)定與該虛假陳述有因果關(guān)系。換句話說，以下兩種情形被排除在民事賠償范圍之外：（一）投資者在虛假陳述實(shí)施之前購入某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實(shí)施日或以后至虛假陳述被揭露或更正之日之前，投資者賣出該證券的情形；（二）投資者在虛假陳述實(shí)施之前購入某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實(shí)施日或以后，投資者持續(xù)持有該證券至虛假陳述被揭露或更正之日的情形。[1]此處的立法缺陷不無遺憾。
至于虛假陳述的民事責(zé)任，《1-9規(guī)定》第21條至第25條作了明確規(guī)定，其第21條：“ 發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對(duì)其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員對(duì)前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯(cuò)的，應(yīng)予免責(zé)。”第22條：“ 實(shí)際控制人操縱發(fā)行人或者上市公司違反證券法律規(guī)定，以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。 實(shí)際控制人違反證券法第四條、第五條以及第一百八十八條規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，由實(shí)際控制人承擔(dān)賠償責(zé)任。”第23條：“ 證券承銷商、證券上市推薦人對(duì)虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯(cuò)的，應(yīng)予免責(zé)。 負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員對(duì)證券承銷商、證券上市推薦人承擔(dān)的賠償責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任。其免責(zé)事由同前款規(guī)定。” 第24條：“專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人違反證券法第一百六十一條和第二百零二條的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯(cuò)的，應(yīng)予免責(zé)。”第25條：“本規(guī)定第七條第（七）項(xiàng)規(guī)定的其他作出虛假陳述行為的機(jī)構(gòu)或者自然人，違反證券法第五條、第七十二條、第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定，給投資人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”從上述規(guī)定可見，對(duì)于不同類型的被告，其所承擔(dān)的責(zé)任并不是完全相同的。針對(duì)上市公司（或發(fā)行人）、證券承銷商和上市推薦人、專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等不同對(duì)象，《1-9規(guī)定》對(duì)其歸責(zé)與免責(zé)作出了不同規(guī)定。總的來說分為三種：[1]
第一種是無過錯(cuò)責(zé)任，即只要侵權(quán)行為存在，被告即使能夠證明自己無過錯(cuò)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。此種責(zé)任最為嚴(yán)格，適用于發(fā)起人、發(fā)行人或上市公司，因?yàn)樯鲜鲋黧w在虛假陳述行為中一般而言是行為的主要發(fā)起或炮制者，同時(shí)其行為在民事案件受理之前已由有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)作出行政處罰或由人民法院作出刑事判決，因此無須再給予其辯解的權(quán)利。
第二種是過錯(cuò)推定責(zé)任，即首先推定被告是有過錯(cuò)的，但如果被告能夠提出證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)，即可予以免責(zé)，無須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此種責(zé)任相對(duì)較輕，適用于發(fā)行人、上市公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員，證券承銷商、上市推薦人及其負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人。上述主體在虛假陳述的行為中理應(yīng)負(fù)有不可推卸的責(zé)任，但限于其所作出相應(yīng)行為所依據(jù)的資料或者信息均來源于發(fā)行人或上市公司，也有受到欺詐或隱瞞的可能，從而造成在不知情的情況下作出錯(cuò)誤判斷，其行為的性質(zhì)與發(fā)行人或上市公司有可能不盡相同，因此，賦予上述主體有證明自己無過錯(cuò)的權(quán)利是十分必要的。
第三種是過錯(cuò)責(zé)任，即有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任，其舉證責(zé)任落于原告。此種責(zé)任適用于上述兩類主體以外的其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人。《規(guī)定》對(duì)于各種類型主體的歸責(zé)與免責(zé)事由的區(qū)分，較好地體現(xiàn)了法律的公平原則，即責(zé)任應(yīng)與過錯(cuò)相一致。
（五）欺詐客戶及其民事責(zé)任
欺詐客戶是指行為人在證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中利用其特殊地位，違背委托人、被代理人真實(shí)意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導(dǎo)客戶委托其代理進(jìn)行證券買賣而從中漁利的不法行為。可見它并非證券市場上的一般欺詐行為，而有自身的特定含義。其構(gòu)成要件包括：[2]
第一，行為主體是證券公司及其從業(yè)人員。從我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中規(guī)定的幾種具體欺詐客戶行為來看，證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，證券登記、清算機(jī)構(gòu)，發(fā)行人或者發(fā)行代理人均可成為行為主體，《證券法》第73條更是將證券公司及其從業(yè)人員明確界定為“損害客戶利益的欺詐行為”的主體。
第二，欺詐行為的侵害客體是證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員與委托其代理買賣證券的投資者之間的委托代理關(guān)系，它是行為人為牟取不當(dāng)利益針對(duì)與其有委托關(guān)系的投資者實(shí)施欺詐，或是誘導(dǎo)投資者委托其代理證券交易，從中獲利，因而，欺詐客戶行為所侵害的并非一般社會(huì)公眾投資者的普遍利益。
第三，行為人有主觀故意，且已實(shí)施欺詐投資者的行為。欺詐客戶的行為人有誘騙客戶買賣證券的主觀故意，這是此行為的核心要素和基本特征，以此區(qū)別于證券市場上有損客戶利益的其他不法行為。故意實(shí)施欺詐客戶行為必須具備兩個(gè)要素，一是投資者在券商的誘導(dǎo)下陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，作出不利于自己的投資決定；二是證券公司及其從業(yè)人員的誘導(dǎo)行為有充分的利己性。此外，此行為也應(yīng)已產(chǎn)生投資者損失之后果，如資金、交易費(fèi)用的損失，以及盈利機(jī)會(huì)的喪失等。
第四，欺詐客戶的客觀表現(xiàn)。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第10條規(guī)定：“……欺詐客戶行為包括：（一）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)將自營業(yè)務(wù)和代理業(yè)務(wù)混合操作；（二）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)違背代理人的指令為其買賣證券；（三）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)不按國家有關(guān)法規(guī)和證券交易場所業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定處理證券買賣委托；（四）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向被代理人提供證券買賣書面確認(rèn)文件；（五）證券登記、清算機(jī)構(gòu)不按國家有關(guān)法規(guī)和本機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定辦理清算、交割、過戶、登記手續(xù)；（六）證券登記、清算機(jī)構(gòu)擅自將顧客委托保管的證券用作抵押；（七）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)以多獲取傭金為目的, 誘導(dǎo)顧客進(jìn)行不必要的證券買賣, 或者在客戶的帳戶上翻炒證券；（八）發(fā)行人或者發(fā)行代理人將證券出售給投資者時(shí)未向其提供招募說明書；（九）證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)保證客戶的交易收益或者允諾賠償客戶的投資損失；（十）其他違背客戶真實(shí)意志, 損害客戶利益的行為。《證券法》第73條規(guī)定：“在證券交易中，禁止證券公司及其從業(yè)人員從事下列損害客戶利益的欺詐行為：（一）違背客戶的委托為其買賣證券；（二）不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；（三）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；（四）私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；（五）為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；（六）其他違背客戶真實(shí)意思表示，損害客戶利益的行為。”以上的有關(guān)規(guī)定，法院在審理案件時(shí)都可參照。
關(guān)于證券欺詐的民事責(zé)任，受欺詐行為損害的客戶以及受損的交易相對(duì)人均有權(quán)要求損害賠償。由于證券交易的特殊性，在追究行為人民事責(zé)任時(shí)，以賠償作為主要救濟(jì)途徑，一般不考慮恢復(fù)原狀，即撤銷欺詐所致的交易關(guān)系。[1]
四、證券民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制
關(guān)于證券民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，我們必須通過司法實(shí)踐逐步總結(jié)出一些方便投資者實(shí)現(xiàn)自己權(quán)益的制度，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候再通過立法加以確定。至于具體的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，筆者認(rèn)為應(yīng)注意以下幾方面：
（一） 和解先行
在證券民事賠償案件中，和解對(duì)投資者而言，可減少訴訟成本且能早日獲得利益；對(duì)上市公司而言，可以減少訴累壓力；對(duì)法院而言則可提高審判效率并起到維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用，嘉寶案和紅光案的和解結(jié)案就反映了這一點(diǎn)。在美國，據(jù)統(tǒng)計(jì)，證券民事賠償案件在一年內(nèi)結(jié)案的僅8％（通常被法院駁回），兩年內(nèi)駁回或和解的案件有26％，三年內(nèi)結(jié)案的僅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，這從一個(gè)側(cè)面反映出投資者維權(quán)成本之高昂，為了減輕訟累，美國法官也盡量鼓勵(lì)訴訟各方和解。從長遠(yuǎn)來看，證券民事賠償案件通過調(diào)解達(dá)成和解的途徑很多，除訴訟內(nèi)調(diào)解外，還有當(dāng)事人自我調(diào)解、社會(huì)調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁內(nèi)調(diào)解等方式，因此，證券民事賠償制度應(yīng)建立立體的調(diào)解框架。[2]這些應(yīng)該由法院及相關(guān)機(jī)構(gòu)在以后的實(shí)踐中不斷完善。《1-9規(guī)定》第4條規(guī)定：“ 人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵(lì)當(dāng)事人和解。”這一規(guī)定從某種意義上亦反映了和解先行的趨勢。
（二）完善現(xiàn)行訴訟機(jī)制
《1-9規(guī)定》第三章（第12條至第16條）對(duì)虛假陳述民事賠償?shù)脑V訟方式作出了原則性的規(guī)定，但其只是對(duì)我國《民事訴訟法》的簡單重復(fù)，沒有具體化的規(guī)定，更不用提有什么創(chuàng)新的舉措。比如其第14條規(guī)定：“ 共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。”其共同訴訟仍然是人數(shù)確定的訴訟。
從理論上講，證券糾紛的訴訟程序完全適用《民事訴訟法》的規(guī)定。由于證券糾紛中侵權(quán)的對(duì)象往往是眾多的投資者，因此采取共同訴訟或集團(tuán)訴訟的方式將較為普遍，人民法院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)這兩種訴訟方式的研究和指導(dǎo)，并有必要正確認(rèn)識(shí)集團(tuán)訴訟的積極性和必要性。我國著名法學(xué)家江平先生曾在一次論壇[3]中說過：“英美法比較靈活，……不僅更重視實(shí)用，亦重視商業(yè)里面的需要。應(yīng)該說，只要有商業(yè)的需要，它們就會(huì)在制度上有所規(guī)定。在大陸法和英美法兩個(gè)挑戰(zhàn)面前，往往英美法有時(shí)能更好解決問題。”他還舉例說：“就侵權(quán)行為法國民法典只規(guī)定了三條，德國民法典也只規(guī)定了十幾條，而參照美國侵權(quán)行為法重述，有九百多條，它們并沒有按照嚴(yán)格的體系被分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，但是在符合生活需要或者說人的生活關(guān)系中的需要的基礎(chǔ)上規(guī)定的，并不考慮它到底是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為。比如說惡意訴訟，在大陸法系你能說它是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為嗎？但在美國，法律上或判例中就有規(guī)定。所以從這個(gè)意義上說，我認(rèn)為我們應(yīng)該充分吸收英美法系上的對(duì)我們來說行之有效的制度。”筆者認(rèn)為，美國的集團(tuán)訴訟正是這樣一種我國在考慮證券民事賠償?shù)脑V訟機(jī)制時(shí)應(yīng)當(dāng)充分吸收的行之有效的制度。
美國的集團(tuán)訴訟是從英美衡平法上發(fā)展而來的一種訴訟制度，經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的演變，集團(tuán)訴訟從形式到內(nèi)容都有了豐富和發(fā)展。美國的集團(tuán)訴訟是指一個(gè)或數(shù)個(gè)代表人，為了集團(tuán)成員全體的、共同的利益，代表全體集團(tuán)成員提起的訴訟。法院對(duì)集團(tuán)所作的判決，不僅對(duì)直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對(duì)那些沒有參加訴訟的主體，甚至對(duì)那些根本料想不到的主體，亦具有約束力。[1]美國1997年1月6日修改的《聯(lián)邦民事訴訟條例》第23條第1款規(guī)定了集團(tuán)訴訟的四項(xiàng)條件：（1）集團(tuán)一方人數(shù)眾多，以至于全體成員的合并在實(shí)際上是不可能的；（2）該集團(tuán)有共同的法律或事實(shí)問題；（3）代表當(dāng)事人的請(qǐng)求或共同抗辯是在集團(tuán)中有代表性的請(qǐng)求或抗辯；（4）代表人能公正和充分維護(hù)集團(tuán)成員的利益。[2]
我國的代表人訴訟制度與美國的集團(tuán)訴訟相比，在以集團(tuán)名義起訴的許可性和判決的擴(kuò)展性上有相似之處，但仍然有很大的差別，這些差別主要表現(xiàn)在：第一、我國《民事訴訟法》第55條明確規(guī)定，權(quán)利人只有向人民法院進(jìn)行登記后才能參加到代表人訴訟中來。否則，他必須重新提起訴訟。因此，我國的代表人訴訟是人數(shù)確定的訴訟。而在美國，集團(tuán)訴訟中權(quán)利人如果在法院公告期間內(nèi)沒有明確向法院申明退出該集團(tuán)，那么就視為參加了該訴訟，不必另行起訴，其采用的默示承認(rèn)原則。因此，集團(tuán)訴訟的適用范圍較我國的代表人訴訟要大。第二、判決擴(kuò)張的方法不同。美國集團(tuán)訴訟判決是直接將判決擴(kuò)張適用于未明示把自己排除于集團(tuán)之外的成員；而我國代表人訴訟判決則是對(duì)未登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力，即在權(quán)利人獨(dú)立提起訴訟后，人民法院裁定適用對(duì)代表人訴訟的判決和裁定。第三、我國代表人訴訟是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人商定；而美國集團(tuán)訴訟則是以默示方法消極認(rèn)可訴訟代表人的地位。[3]
正是以上三方面的差別，使得我國代表人訴訟制度在解決證券市場糾紛時(shí)存在以下缺陷：首先，由于權(quán)利人必須到法院進(jìn)行登記才能參加到代表人訴訟中來，而證券市場中中小投資者眾多，讓受害人到法院登記并選定代表人會(huì)增加訴訟的復(fù)雜性，亦增加了當(dāng)事人的訴訟成本。而且在敗訴的情況下，也要承擔(dān)律師費(fèi)用，使得許多中小投資者實(shí)際上不可能行使訴權(quán)。而集團(tuán)訴訟中，集團(tuán)成員人數(shù)不確定時(shí)，判決仍然對(duì)不確定的集團(tuán)成員生效。如果集團(tuán)一方獲得勝訴判決只可能存在多余的利益無法分配的情況；如獲敗訴判決，集團(tuán)一方的訴訟費(fèi)用一般有律師承擔(dān)。美國集團(tuán)訴訟代理律師一般采勝訴取酬制度，如勝訴，律師可從賠償中獲得較高的酬金，如敗訴，則由律師自己承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，就單個(gè)投資者來說，其因證券違法行為所遭受的損失并非很大，其本身訴訟動(dòng)力已經(jīng)很小，如果還給其訴訟增加障礙，就無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生。其次，由于判決擴(kuò)張方法上的限制，一些權(quán)利人在沒有及時(shí)進(jìn)行登記而被排除在先前的代表人訴訟中，無法直接獲得判決的適用，為維護(hù)自己的權(quán)利只有再次提起訴訟。這樣必然給當(dāng)事人增加了訴訟成本，既不利于有效保護(hù)受害人的合法權(quán)利，也無法發(fā)揮代表人訴訟嚴(yán)厲制裁違法行為的功能。第三，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴(yán)格限制，使得我國代表人訴訟出現(xiàn)的可能性相對(duì)要小，更多的情形是受害人息事寧人。[1]正是鑒于這幾方面的缺陷，筆者認(rèn)為我國有必要吸收集團(tuán)訴訟中的合理因素，完善我國現(xiàn)行的證券訴訟機(jī)制。
五、結(jié)語
證券市場投資者作為民事主體享有法定訴權(quán)，只要其起訴符合民事訴訟法第108條規(guī)定的四個(gè)條件，屬于人民法院管轄，人民法院就應(yīng)當(dāng)受理。因此，對(duì)這類案件的受理，人民法院應(yīng)當(dāng)采取積極的態(tài)度。至于人民法院在審理過程中可能遇到的技術(shù)困難，可以通過及時(shí)下達(dá)批復(fù)、頒布司法解釋文件予以解決。即使是當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求在法律上不能得到支持，也應(yīng)通過審理作出結(jié)論。而不應(yīng)像實(shí)踐中的有關(guān)案例，以“法律沒有具體規(guī)定”為由而不予受理或駁回起訴。上述對(duì)建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)問題進(jìn)行了探討，但鑒于中國證券市場發(fā)展、發(fā)育狀況及目前立法、司法的實(shí)踐水平等，使本文對(duì)許多重大問題未能涉及，如對(duì)投資者遭受損失的事由——合理風(fēng)險(xiǎn)（如系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)）與違法違規(guī)行為之關(guān)系——的分析、損害的具體計(jì)算方法等；對(duì)有些問題尚須進(jìn)行深層研究，如各種證券禁止行為的歸責(zé)原則、歸責(zé)主體、因果關(guān)系的認(rèn)定、訴訟時(shí)效，及證券賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)機(jī)制等。這些均有待筆者今后的不懈努力。
證券業(yè)屬于金融服務(wù)業(yè)的范疇，在WTO有關(guān)的法律框架中服從于烏拉圭回合談判達(dá)成的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。該協(xié)定是一個(gè)全球性的服務(wù)貿(mào)易規(guī)定，對(duì)金融服務(wù)業(yè)主要有五項(xiàng)基本原則：市場準(zhǔn)入原則，國民待遇原則，最惠國待遇原則，透明度原則和發(fā)展中國家的特殊待遇原則，即逐步自由化原則。這些原則的核心內(nèi)容就是市場開放和平等競爭。[2]建立與完善我國證券民事賠償制度，充分保護(hù)投資者是合法權(quán)益，對(duì)于我國證券市場的對(duì)外開放、吸引境外投資者及確保公正、有效、透明的市場具有重要的意義。我們應(yīng)當(dāng)在不斷完善司法實(shí)踐、總結(jié)各方經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，逐步建立與完善我國證券民事賠償制度。
當(dāng)然，除了完善民事賠償法律制度，在法律層面上下功夫外，我們還要在公民道德、公眾平等意識(shí)等思想層面上下功夫，正如我們國家這幾年來，不僅提倡“依法治國”，還提倡“以德治國”；也正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家厲以寧所說的那樣，“市場經(jīng)濟(jì)除了需要市場調(diào)節(jié)、政府調(diào)節(jié)外，也需要道德調(diào)節(jié)”。只有法律與道德雙管齊下，我們才能建立一個(gè)逐步完善、良性循環(huán)的市場環(huán)境和生活土壤。[3]涓滴而泉涌，一步一腳印，我終相信我國證券市場乃至整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)一定會(huì)日趨繁榮、不斷完善。
* 鄭坤山，中國政法大學(xué)法學(xué)院2000級(jí)本科生
[1] 郭鋒：《證券市場亟待建立民事賠償機(jī)制》，載自：www.qrqgs.com。
[2] 詳情可參閱李俊峰：《最高法關(guān)于證券市場虛假陳述案件的司法解釋的兩大缺陷》，載自：www.qrqgs.com。
[3] 《南方周末》，2003年3月27日B16版。
[4] 詳情可參閱《中華人民共和國證券法》第十一章關(guān)于“法律責(zé)任”的規(guī)定。
[5] 王家福、梁慧星：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第225頁。
[6] 此處的“證券法”是指包括《證券法》在內(nèi)的規(guī)制證券相關(guān)活動(dòng)的法律法規(guī)等的總稱，即為廣義的“證券法”，以下同。
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