[ 李健鵬 ]——(2011-10-12) / 已閱34392次
2、內容不具體明確，欠缺可操作性。（1）釋明權的適用范圍不明確。有關司法解釋關于法官釋明權的內容涉及舉證、擬制自認、變更訴訟請求等方面，但釋明權的具體適用范圍是什么，并無明確具體的規定。司法實踐中，法官是否應當將公開心證、訴訟風險告知、訴訟主體不適格等作為行使釋明權的事項，認識不統一，做法也各異。（2）釋明權行使的階段和具體時間不明確。法官行使釋明權是在庭前還是庭后，是只能在審理階段還是可以在立案甚至執行階段，哪些事項的釋明應當在哪個階段行使，都沒有明確規定。（3）行使釋明權的形式不明確。法官以何種形式行使釋明權，沒有具體規定。例如“向當事人說明舉證的要求及法律后果”，實踐中各地法院具體采用的形式各不相同，有的在舉證須知中說明，有的以口頭形式告知，有的則采用書面送達的形式。做法各異，缺乏統一規范的形式，不利于規范法官的司法行為，也不利于確保當事人請求法官行使釋明權的落實。
3、不當釋明的救濟機制缺失。法官釋明權制度賦予了法官在中立的立場上適度釋明從而保持雙方實質平等的職權。但職權就有被濫用的可能，亦有不作為的可能。如前所述，當前司法實踐中已經出現了過度釋明和消極釋明的突出問題。但目前關于法官不當行使釋明權應當承擔的法律責任和當事人可以采取的救濟措施均沒有明確規定，這實際已成為法官釋明權被不當行使甚至惡意利用的重大隱患。因此，必須建立法官釋明權制度的救濟機制，預防和克服釋明權的過度行使和消極行使，保障釋明權的適度行使和積極行使，以更好地保障當事人的權益。
三、構建我國法官釋明權制度的設想
在我國從職權主義民事訴訟模式向當事人主義民事訴訟模式的司法改革進程中，過度強調當事人的處分權，忽略甚至完全放開法官對訴訟程序的掌控，當事人將會盲目訴訟，無所適從，裁判的公正權威也將受到更大程度的質疑。因此，我國亟需建立規范完善的法官釋明權制度。
（一）完善法官釋明權制度的立法模式
大陸法系國家釋明權制度的立法模式，主要有以法德為代表和以日本為代表的兩種模式。法國、德國對釋明權的立法模式是，在民事訴訟法的總則作出原則性的規定，在審理程序中針對具體情形做出規定。日本對釋明權的立法模式是，直接在審理程序中結合具體情形做出具體規定，同時適當發揮判例的作用。
筆者認為，釋明權制度是實踐性很強的制度。釋明權的行使很不容易預先確立一個抽象的、一般化的標準來規定什么時候應該怎么處理。[24]因此，我國應當確立如下的立法模式：首先，在民事訴訟法中明確規定釋明權制度，在總則部分作出原則性的規定，在分則的具體審理程序中做出盡可能具體而詳盡的規定。其次，最高人民法院應當定期收集、整理和研究新情況新問題，發布規范的司法解釋，同時也可以根據具體案件適當發布司法解釋。當然，在立法模式外，最高人民法院還可以結合當前正在推行的案例指導制度的司法改革，定期編纂相應的判例來指導司法實踐。
（二）明確法官釋明權行使的原則
1、中立原則。“法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號，其原因在于法官是訴訟主宰者，法官中立是程序公正乃至訴訟公正實現過程中最基本的也是最重要的因素。”[25]法官無權也無義務為當事人提供單方的法律咨詢。即使人們在法官的指示中總是看到了對當事人的“建議”，但這種建議也只有當其客觀上不是意味著有利于一方當事人作為單方利益保護，而且也保護了另一方當事人利益時才合法。[26] 法官中立是實現司法公正的基礎，它要求法官在訴訟中保持獨立、超然的地位，對當事人不偏不倚、平等對待。法官中立，不僅應當作為法官行使釋明權時的內在道德要求，而且應當外化為釋明行為規范化的標準，要求法官在行為過程中嚴格遵守，以防止當事人或社會公眾對其公正性產生合理懷疑。因此，法官在行使釋明權時，需要對雙方當事人都釋明的，應當平等告知雙方并聽取雙方的意見；只需對一方釋明的，也應當告知對方當事人知悉，平衡雙方的攻擊防御能力。而不能喪失中立的偏袒一方當事人，在不該對其行使釋明權的時候釋明，在該給對方釋明的時候不釋明。
2、公開原則。公開審判制度是我國民事訴訟的一項基本制度。法官行使釋明權，可能會對當事人的訴訟權利和實體權利產生重大影響，因此必須公開進行。堅持公開原則，可以有效防止釋明權的濫用，增強透明度，使其置于當事人的監督之下，在陽光下司法。這就要求法官行使釋明權時，不能暗箱操作，必須對雙方當事人公開。只有一方當事人在場時的釋明，事后應當告知對方當事人，如立案階段的釋明。
3、適度原則。“法院進行釋明在某一程度內是義務，在該程度以上成為權限，再過一定限度時則為違法，可以構成這種訴訟行為的理論結構。如果不就釋明權的行使設定某種限制，辯論原則就有名存實亡的危險。”[27]由此可見，法官行使釋明權必須適度，既不能過度釋明，也不能消極釋明，否則既可能造成雙方當事人對抗的實質不平衡，也可能影響裁判的公正。法官釋明后，當事人仍維持原有的主張、陳述和觀點，則不能反復釋明，而應尊重當事人的處分權。對于應當釋明的事項，如舉證責任、公開心證等，法官要及時、積極的釋明，不能消極釋明更不能不釋明，否則既有剝奪當事人訴訟權利之嫌，更違反了訴訟程序，影響了裁判的公正和權威。
4、探求當事人真意原則。當事人從其認識和認定的事實的角度進行陳述，法官則要判斷和查明事實，并從法的角度將符合法律構成要件的事實提煉出來作出裁判。由于當事人所處角度的不同，加之法律知識和訴訟能力的欠缺，當事人的訴訟主張和陳述可能不清楚、不充分、不適當，或者對相應的法律觀點與法官不一致。在此情況下，法官要從法的角度查清案件事實、正確適用法律、作出裁判，就應當通過行使釋明權探知當事人的真正意圖，引導當事人正確從事訴訟行為，而不能按照自己單方面的意志進行釋明。
（三）明確法官釋明權的適用范圍
1、對訴訟請求不明確、不適當的釋明。當事人由于自身法律認知水平的有限，可能提出的訴訟請求模糊不清或者不適當，這既影響了法官探知當事人真意，也影響了其對自己合法權益的保護，更使對方當事人難以進行有針對性的答辯。此時，法官應當通過曉喻或發問的方式促使當事人清晰完整的表達其訴訟請求，或者對不適當的訴訟請求進行變更。
2、對訴訟行為不當的釋明。這里的訴訟行為不當，主要包括訴訟主體不適格、陳述事實存在瑕疵、法庭辯論偏離主題等情形。當事人不具備訴訟主體資格而提起訴訟，如未成年人受到人身損害，其法定代理人以自己的名義提起損害賠償之訴，法官則應當提醒其變更訴訟主體。當事人陳述事實不清楚、不完整，如在侵權之訴中忽略了侵害行為和損害結果之間的因果關系，法官就應當通過釋明提醒和引導當事人針對因果關系進行陳述，以便查清事實。當事人在法庭辯論中偏離主題，在與爭點無關的問題上糾纏不清，法官可以適時制止，并提醒當事人圍繞爭點進行辯論。
3、對舉證的釋明。《證據規定》明確了舉證不能將承擔的敗訴風險歸屬于當事人，但當事人往往因認知水平等因素不知怎樣通過舉證證明來將訴訟外的自然事實轉化為法律事實。[28]通俗來說，就是當事人提供的證據材料不充分但自以為已經足夠，或者當事人提供的證據資料根本無法證實其主張而其自以為可以證實等等。這些情況下，法官應當通過發問的方式指導當事人正確、充分、有效地舉證。此外，當事人基于對法律的認知水平有限，可能對舉證責任的分配、逾期舉證的后果、特定情形下可以申請法院調取證據的權利均不清楚，法官則應當通過釋明告知和引導當事人舉證。
4、對公開心證的釋明。心證是指法官在事實認定時內心確信的程度和狀況，僅是法官對事實的認定和看法，不包括對案件的法律見解。[29]法官在庭審中公開內心事實認定形成的過程、理由和確信讓當事人知悉，可以促使當事人更有針對性的陳述事實、提供新證據、進行辯論，既有利于法官全面準確的認定事實，也有利于增強裁判的權威和公正性，更有利于達到“勝敗皆服”的良好效果。法官在宣判時公開心證，可使當事人充分了解裁判理由，既能發揮息訴服判的效能，又能使當事人為上訴作有針對性的準備。
5、對法律觀點的釋明。法律觀點釋明“是在法形成訴訟中保障當事人參與法的適用過程的手段”。[30] 如果當事人根本不懂法律適用，無法提出自己的法律觀點，或者當事人的法律適用觀點與法官不一致，而法官又不向當事人釋明，這就等于剝奪了當事人參與法的適用過程的權利，就會形成法律適用的突襲性裁判。因此，法官在庭審階段應當向當事人釋明其法律適用的觀點，便于當事人在知悉法官法律觀點的基礎上有針對性地闡述自己的觀點或修正自己認識上的偏差，亦有利于保障和實現裁判法律適用的準確性。法官在宣判時再次釋明法律適用問題，使當事人正確理解裁判進而理性接受裁判，有利于預防和減少涉訴信訪。
（四）限定法官釋明權的行使階段
1、立案階段。我國民事訴訟實行的是立案實質審查制度，因此在立案階段，法官有必要就訴訟主體是否適格、案件的主管和管轄、訴訟請求是否明確適當、雙方享有的訴訟權利和履行的訴訟義務、承擔的訴訟風險等進行釋明。
2、審前階段。審前程序具有交換固定證據、形成爭點等功能，因此在審前階段，法官也應當進行必要的釋明。一是舉證指導，具體包括告知舉證責任的分配，指定的舉證期限，當事人可申請法院調取證據的情形，以及逾期舉證的法律后果等等。二是形成爭點，通過證據交換，引導和協助雙方當事人歸納確定爭議焦點。
3、庭審階段。庭審的重點就是通過法庭調查、法庭辯論和當事人陳述這三個階段的質證、認證、辯論和陳述，來認定事實、適用法律，作出裁判，因此庭審階段是法官行使釋明權的最重要的階段。在法庭調查階段，法官主要通過曉喻或發問的方式輔助當事人清晰明確的陳述案件事實，提出能證實其主張的證據，闡述證據與主張之間的關系。在法庭辯論階段，法官可以適時提醒當事人緊緊圍繞爭議焦點進行辯論，并可以公開心證和法律觀點，使當事人及時修正認識上的偏差或有針對性的陳述事實、提供新證據、闡述自己的法律見解。在最后陳述階段，法官可以進行一些補充性的發問，進一步掌握當事人的真意，并盡可能促成和解。
4、宣判階段。法官在宣判時應當公開心證，明示判決的理由和依據，但司法實踐中一般只宣布和送達裁判文書。筆者認為，法官只宣布和送達裁判文書，當事人可能基于自身認知水平的有限無法理解裁判的理由和依據，或者當事人雖已理解但認為無法接受。因此法官應當做耐心細致的釋明工作，以通俗易懂、宜于當事人理解和接受的語言詳細釋明裁判理由和依據，達到“勝敗皆明”的效果。
5、執行階段。執行階段涉及當事人的勝訴權益能否得以實現，當事人在執行程序中亦有諸多的訴訟權利和義務，因此法官在執行階段也應當行使釋明權。法官應當告知告知申請執行人勝訴權益無法實現的風險，告知被執行人申請異議權等訴訟權利、不履行義務的法律后果等等。
（五）規范法官釋明權的行使方式
大陸法系各國對釋明權的行使方式規定均不一致。德國規定了發問、曉喻和過議三種方式。日本只明確規定了發問。我國臺灣地區規定了發問和曉喻兩種。我國關于法官釋明權的行使方式，在《證據規定》中規定了告知、提醒詢問和說明三種，在《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》規定了解釋、說明、提示等方式。由此可以看出，我國對法官釋明權行使方式的規定還不統一和準確。筆者認為，在構建法官釋明權制度中，應當規范釋明權行使的方式，明確發問、曉諭和公開心證三種方式。曉諭一般用來指導當事人舉證，在實際作用上要比發問小一些。發問更能體現公權力的性質，便于法官查清案件事實，探求當事人的真意，作出公正裁判。發問和曉諭只是很初步的釋明，公開心證和法律見解甚至與當事人討論法律問題，才是釋明的應達之處。[31]公開心證，即法官以釋明的方式向當事人公開自己內心對案件事實的看法和法律觀點，使當事人了解法官形成心證的過程和可能發生的結果，從而避免當事人遭受 “突襲性裁判”。在審判實踐中，人民法院已進行了有益的探索和大膽的實踐。如前文所談到的山東昌邑市人民法院全面推行判前提示判后釋疑制度，要求法官在判決前后均要向當事人雙方闡述認定證據的邏輯推理過程以及判決結論形成的理由。
（六）明確法官行使釋明權的效力
法官行使釋明權后，當事人可能有接受和不接受兩種情形。釋明權由法官行使，但是否接受屬于當事人的處分權。當事人接受，則其會按照法官的釋明去為訴訟行為或者進行解釋說明。當事人不接受，基于當事人的完全處分權，法官則應當針對當事人的訴訟請求依法裁判。也就是說，如果當事人不愿接受法官的釋明，對訴訟請求不補充或變更，對證據資料不進行補充，仍按自己的理解去為訴訟行為，法官則只能在當事人請求的范圍內裁判。如果當事人的訴訟請求沒有法律依據，法官應依法予以駁回。
（七）建立法官釋明權制度的救濟機制
法官釋明權具有自由裁量的因素，因此在司法實踐中，法官不可避免的會出現因知識能力不足等客觀因素或職業道德等主觀因素而不當行使釋明權，從而給當事人帶來實體利益上的損害。因此，只有對法官釋明權的行使建立相應的救濟機制，才能在充分發揮法官釋明權價值功能的同時，預防和補救不當行使釋明權可能引發的不利后果和已經發生的不利后果，才能真正確保司法公正。筆者認為，建立法官釋明權救濟機制，可以從賦予當事人訴訟權利和追究法官責任兩方面入手。
1、賦予當事人異議權和上訴權，以權利制約權力。當事人的異議權是指在當事人認為法官行使釋明權不當時，主張釋明無效的權利。在法官行使釋明權的過程中，一方當事人認為法官過度釋明而偏袒另一方當事人，可能影響案件公正審理時，可以當場提出異議，主張釋明無效，并以此為由申請回避，法院應當依照回避制度的審查程序予以處理，對當事人的異議和法院的決定都應當記入筆錄。但是，由于當事人法律知識的不足和訴訟經驗的欠缺，未能即時發現法官的不當釋明，在訴訟終結后才發現或認為釋明權行使不當。這時，當事人可以行使上訴權。對于當事人以法官不當釋明作為上訴理由的，二審法院經查證屬實，可以程序違法為由發回重審。
2、追究法官不當釋明的法律責任。在必須行使釋明權的情況下，法官有進行釋明的職責，不能怠于行使或不行使；同時，法官行使釋明權要在辯論主義和處分主義的原則下行使，不能過度行使。因此，在規范法官行使釋明權范圍這一事前控制預防的前提下，還應從制度上規定法官因怠于行使、不行使或過度行使釋明權而應承擔的法律責任，做好事后救濟。對于具體承擔的法律責任，筆者認為，具體應根據行為的性質和造成的結果而確定。在必須行使釋明權的情形下，法官怠于行使應視為失職，法官因不行使而對裁判產生結果影響，導致當事人敗訴的，當事人可經上訴后發回重審。在過度釋明的情況下，應認定釋明行為和在釋明基礎上作出的裁判無效，其次，法官應賠償因過度釋明而給一方當事人的損害。“法官超出釋明之范圍，為不應釋明之釋明，有故意或過失致當事人遭受損失的，該當事人可以請求損害賠償。”[32]
結 論
綜上所述，釋明權制度作為法官在民事訴訟過程中擁有的一項重要的訴訟指揮權，對于保障民事訴訟目的得以實現、促進實質正義、提高訴訟效率、促進法院與當事人之間的交流與溝通以及解決纏訴纏訪“司法頑癥”等方面具有十分重要的意義和價值。但我國法官釋明權的制度構建、理論研究和司法實踐均相對滯后，并存在諸多問題和弊端。
因此，筆者認為需要從以下幾個方面來構建我國規范完善的法官釋明權制度:首先在借鑒法德模式的基礎上結合中國的國情，建立有中國特色的釋明權制度立法模式；其次，具體規定法官釋明權制度的架構體系，即明確法官行使釋明權應遵循中立、公開、有限和探求當事人真意原則，法官釋明權應在界定的適用范圍和階段行使，規范法官行使釋明權的方式，明確法官行使釋明權的效力，并建立法官釋明權制度的救濟機制。
本文的上述研究，由于能力和資料有限，尚不深入，需要在以后的工作學習中不斷加以完善。同時，法官釋明權這一論題更有待于民事訴論法實務界與學術界人士的共同探索與精誠努力，逐步推進法官釋明權制度的確立和完善。
注 釋
[1] 白綠鉉：《論現代民事訴訟法的基本法理》，中外法學1999年第1期，第45頁。
[2] 謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》（2000年版），中國法制出版社2001年7月第1版，譯者前言第36—37頁。
[3] 蔡虹：《釋明權：基礎透視與制度構建》，法學評論2005年第1期，第107頁。
[4] 【德】奧特馬•堯厄尼希著，周翠譯：《民事訴訟法》，法律出版社，2003年7月第1版，第129—133頁。
[5] 【日】谷口安平著，王亞新、劉榮軍等譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版，第114頁。
[6] 江偉、劉敏，《論民事訴訟模式的轉移與法官的釋明權》，訴訟法論叢2001年00期，第347頁。
[7] 蔡虹：《釋明權：基礎透視與制度構建》，法學評論2005年第1期，第112頁。
[8] 劉榮軍著，《程序保障的理論視角》，第233頁。
[9] 謝可訓，《試論我國現行民事訴訟模式下的釋明權》，《訴訟法論叢》第9卷第36頁。
[10] 張衛平，《程序公正實現中的沖突與平衡》，成都出版社1993年版，第29頁。
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