[ 呂炳斌 ]——(2003-5-1) / 已閱30104次
試論基因技術發展對法律的挑戰
呂炳斌（復旦大學法學院）
[內容提要]:本文面對基因科技發展對人類原有的倫理、法律和社會問題提出的挑戰，介紹了人類基因組ELSI計劃以及一些重要問題，如基因濫用、基因隱私、改良基因、轉基因技術所涉及的倫理和法律問題，以拋磚引玉，與大家一起探討。
[關鍵詞]：基因 基因技術 倫理 法律 ELSI
一
人類基因組計劃是跨世紀的偉大工程。它不僅通過揭示人類生命活動的遺傳學基礎而帶動整個生命科學的發展，而且工業、農業、環境保護也將從中獲益匪淺。同時，人類基因計劃的研究對人類原有的社會、倫理和法律問題的沖擊也是空前的。
人類基因的計劃自1990年正式實施以來，已經取得了巨大的進展。人類基因組計劃大致分為兩個階段：第一階段是讀出人類基因組30億個核苷酸對組成的漫長序列（即基因組全部ATCG語言）；第二階段是讀懂這部認識人類自身的“天書”（即讀懂基因是全部由30億個ATGC符號組成的序列）。
人類基因組計劃的重要性引起了世界各國的關注,發達國家與發展中國家都紛紛踏入這一領域。在人類基因組計劃的研究中，充滿著合作與競爭。1993年7月，我國自然科學基金會正式決定將“中華民族基因組若干位點的研究”作為“人類基因組計劃”的一個部分列入國家重大項目。目前,各國又在基因組計劃和后基因組計劃領域開展激烈的競爭,如歐盟委員會對基因組研究的支持新舉措包括：設立一種新型的項目即“集成項目”，加強對基因基礎設施的支持。1
人類基因組計劃的快速發展使得人類的倫理和法律體系必須做一些必要的思考和適應。正如人類基因組計劃中國聯系人楊煥明教授所言，“我們的道義或倫理、個人生存心理、社會結構與行為等各方面都還沒有做好充分的準備，從人文角度來說，連人性、人文、人權、平等甚至社會結構都將被重新討論”。2自1985年開始提出“人類基因的研究”的設想，到1990年美國對這項研究正式啟動以來，在科學界、法學界、倫理學界和科學政策制定者中一直展開著激烈的爭論，如1987年在“Issues in Science and Technology”雜志第三類第三期上就同時發表了F.J Ayala, L Hood, D.Baltimove和W.ailbant等討論“人類基因組計劃”的數篇文章，這些文章集中反映了人類基因組計劃提出之初所暴露出來的社會、倫理、法律上的一些關鍵問題，長期以來，科學家、法學家、倫理學家也從未停止過此類爭議，包括中國在內的“國際測序俱樂部”——“人類基因組計劃”（HGP）也將5%左右的經費用于這方面的研究。
二
基因科技對人類社會法律倫理的挑戰是多方面的，從下文所列ELSI主要內容中我們就能感到其涉及之多，本文著重介紹以下方面。
首先是基因技術濫用的威脅。科學技術歷來是一把“雙刃劍”。正如核技術可以用于發電造福人類，也可以用于戰爭毀滅人類；基因科學也是如此，朝著正確的方向發展，可以造福人類，但一旦濫用，其后果真是不堪設想，可以威脅人類的生存，甚至毀滅了人類。防止和控制基因技術的濫用是法律必須解決的問題，目的是保證基因技術的安全使用。從目前我們所能預測的種種基因技術濫用看，主要有以下可能：克隆人（胚胎干細胞克隆具有更大爭議，本文克隆人不包括這一問題）、制造非人非獸的怪物，利用基因技術選擇優良人種，利用基因技術制造基因武器等等，這種行為往往受不正常的或非道德的目的驅使，社會能否容忍這些行為，我們的道德能否接受這些行為，值得思考。基因技術濫用后果極其嚴重，人類社會的一切都將受這破壞甚至遭受毀滅性后果。基因技術一旦濫用，人類的倫理和法律就會變得蒼白無力甚至不復存在，必須在濫用發生之前研究好其倫理、法律問題及對策，以防患于未然。下面簡要談談幾種常見的可能的基因技術濫用及其后果：克隆人是社會上關注較多的問題，一些基因技術擁有者有可能扮演上帝造人的角色，克隆人在現在看來仍然是不可思議的，很難被公眾接受，這種技術面臨著極大的道德譴責。克隆人將對人類傳統人生價值觀提出以下三方面的挑戰：“我的意識”、生死觀和命運觀。3這些都將從深層次對人類原有的倫理道德體系提出挑戰。通過基因技術制造怪物將破壞人類原有的生態平衡，克隆動物對生物多樣性產生威脅，一些動物的天性將會被人為的改變，整個生物界發展何去何從不得而知。正如專家指出：人類基因組計劃的雄心太大,鑒于自然科學是“雙刃劍”,我們考慮到它帶來的好處的同時,不得不考慮:這些消息落在生物恐怖主義者或者其他人類公敵手中怎么辦?這些信息的錯用和濫用有怎么辦?4
關于人類后代擁有改良基因的權利問題也引起了人們的關注。分子遺傳學及其相關技術的發展使我們不得不思考“人是什么”這個問題。“基因和生殖工程，正如它的批評者們反復強調的，嚴重危及到人的本質以及與其相關的人道、人性問題”。5干預胚胎的發育引起了最嚴重的恐慌——人在開始按照自己的想法塑造自己了。基因技術的完善和發展將很容易從遺傳學角度來控制自己了。“我們并沒有把幾十億元的用于揭開我們自身生物學之謎的研究經費花費在滿足唯美的好奇心上，而是寄希望于改造我們的生命。”6應該說，基因治療某種程度上也是一種對基因的改良，國際人類基因組組織(HUGO)倫理委員會委員 K. Berg教授給基因治療定義如下:基因治療(gene therapy)是指通過遺傳物質或使之表達,重構或糾正缺失或異常的遺傳功能或干擾引起疾病的過程來糾正或預防疾。7
另一種擁有改良基因的手段就是干預胚胎，“人們爭議最多的是嬰兒出生之前進行胎兒遺傳學測試的現象越來越多，倘若測試結果不利于受測試者，那么墮胎就是唯一種有效的醫療措施”8，通過干預胚胎可能對優生學帶來新的挑戰，“德國卻對某些項目在優生方面的成分表示極為憂慮，......鑒于德國在20世紀優生學歷史上扮演的角色，這樣的反映自然是可以理解的。”9。基因突變使線蟲的存活期延長了一倍，如果一旦有一天，人類達到了破解整個基因組的水平，人類的優化將成為倫理上最為爭議的問題，通過基因技術可以賦予人類更高的智慧，更強健的體魄，更強的疾病抵抗力或者更長的壽命，但同時了存在著未經證實的風險。但是如果其安全性得到證實，人類會廣泛采用這種技術嗎？如果會，人類的倫理和法律又面臨著更大的挑戰。
再次，基因歧視與平等理念問題也值得探討。隨著基因技術的發展，人類社會多了一種新的歧視——基因歧視。正如美國賓西法尼亞州立大學生物倫理學中心伊納·羅伊指出：“如果我們有能力像借助指紋一樣使用遺傳材料去可靠的鑒定一個人的身份，那么我們同樣有理由根據基因對某些人加以歧視”。10人類中每一個個體分享著99.9%的相同基因組成，每個個體只存在1%的差別，而這1%卻可能導致優劣的價值判斷，引起基因歧視。所謂基因歧視，按照Natowicz的說法，是指單獨基于個人基因構造與正常基因組的不同，而歧視該個人或其他家庭成員。11基因歧視主要由致病基因引起，所謂致病基因，即人體攜帶的對某種疾病具有易感染性的基因，中國“人類基因組計劃”重大項目秘書長、人類基因組計劃中國聯系人楊煥明教授，“人類所有疾病都直接，間接與基因有關”。從某種程度上說，基因歧視問題與基因隱私權問題密切相關，但基因隱私權更多地從法律角度上通過賦予權利的構想來保障人對自身基因所擁有的權利，基因歧視則上升為社會問題，是一種社會現象，基因歧視問題的解決，要依靠法律，也要依靠“平等”的理念。人類平等原則確定由來之久，面對基因科技挑戰，這一原則必須加以重新解釋和鞏固，我們大家都不希望看到因為基因而產生的歧視，雖然這一歧視由于高科技引發，但這卻是一場重大的社會退步。科學告訴我們，其實,有時候情況比較復雜,被認為致病的基因在一定情況下對機體可能起到保護作用，12如在非洲，許多人患有鐮形細胞癥，這是基因引起的；但是非洲又有致病的惡性瘧疾，可引起鐮形細胞癥的基因的攜帶者卻比不具此基因的人健康，更能抵御惡性瘧疾，這樣，這種“致病基因”在這里變成了“御病基因”。又，根據阿德里納的分類，基因缺陷依據患病概率可以分為三類。一是肯定型：發病與基因缺陷之間關系明確，只要該個體某一單一特定的基因有缺陷，就有重大發病概率，只不過時間有早晚而已，如亨廷頓舞蹈病。二是不定型：基因缺陷與發病概率之間并不十分明確，如雖然科學證明某些基因缺陷存在會導致患乳癌、心臟病等，但究竟是否真的發生不能確定，因為這種基因必須在特定的生活條件和外在情況下與其他基因配合才能發生病變。三是否定型：即基因缺陷肯定不會引發病變，只不過會遺傳給后代，如血友病（hemophilia）、杜興化肌肉萎縮癥（Duchenne Muschlar Dytrophy）、鐮刀型貧血病等。13到目前為止，第一種類型的基因缺陷在已經發現致病基因中只是極少數，而其他兩種類型的基因雖然有缺陷，但離發病還有一端距離，即使是可能發生病變的基因缺陷，其發病的概率也與其他諸多因素有關，未必一定很高。14
另外，基因隱私權和知情權問題也一直困擾著人們。基因歧視是一種新的歧視，基因隱私問題是一個新的隱私問題。基因載有人體大量信息，有些是權利人所不愿公開的，一旦公開，可能會給他的工作，生活乃至生存造成不良后果，所以，基因隱私權之所以特殊，就是因為它已和人類生存問題聯系在一起了。工作單位可能為了某種利益的考慮而察看員工基因信息，一旦發現致病基因或缺陷基因，可能會開除員工，以減少醫療費等一大筆開支，同樣情況，保險公司可能會因為某人攜帶致病基因或缺陷基因而拒絕其投保，另外，基因隱私的泄露，為權利人身邊其他人所知，可能導致公眾對它的歧視，這就造成了對他社會地位的貶抑。一般認為，隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權15。隱私權是一種具體的人格權,包括隱私隱瞞權、隱私利用權、隱私維護權、隱私支配權這四項權利。16故而，基因隱私權是自然人就其自身特有的有關自身的，一般與公共利益無關的基因圖譜及其他基因信息及其物質載體進行控制的一種人格權，主要是權利人對自己的基因信息的隱瞞權，也包含其對基因信息的利用權、維護權、支配權等。基因隱私權的建立有助于保護個體基因信息，維護其不可侵犯性，同時也賦予權利主體合理利用或準許他人查看，利用自己隱私的權利。落實到具體操作上,DNA樣本及其信息的使用,應避免認出當事人,辦法是匿名,加樣本加以編碼,使之不能被追蹤,這樣就即提供了人口學和臨床資料,有保護了隱私。17
基因知情權是與基因隱私權有沖突的一項權利。根據知情權主體可以將基因知情權分為基因隱私主體對自己基因信息的知情權和除基因隱私權主體之外的社會公眾對某人基因隱私要求知情的權利。基因隱私權與基因知情權的沖突在所難免，應當根據上海市社科院法學研究所倪正茂研究員提倡的“社會效益第一原則”18等原則來處理其關系，一般而言：基因隱私權是相對的；基因知情權是有條件的，必須出于在社會公共利益的目的。
另一個值得研究的問題是轉基因生物的安全問題。現代轉基因技術的發展日新月異，具有影響人類生產生活等方面的潛力，它與國民經濟關系十分密切，可以廣泛應用于工業、農業、醫學、食品、國防等領域，并且醞釀著新的突破。可以肯定，它將在21世紀整個人類世界大放異彩，成為新技術革命的重大組分。19轉基因生物就是利用分子生物學手段，將某些生物的基因轉移到其他生物物種中去，使其出現原物種不具有的性狀或產物，轉基因生物安全問題包括兩個方面：一是轉基因生物對人類、對生態存在的安全問題，另一方面指轉基因食品安全問題。在考察轉基因技術的功與過是，主要涉及到轉基因技術對生物的多樣性問題，轉基因的逃逸現象和轉基因作物的育種問題。20轉基因植物是否會破壞自然生態環境，是否會打破原有生物種群的生態平衡，這些都值得疑慮，轉基因動物方面的問題在前文“基因濫用”中已有涉及，如何防止某些社會恐怖分了制造出各種匪夷所思的“怪物”？轉基因食品安全問題也是社會關注熱點。所謂轉基因食物，指人類通過轉基因技術獲得的某種程度上更符合人類需要的的食品。1998年8月，英國阿伯丁的羅威特研究所教授普茲泰發現老鼠食用轉基因土豆之后免疫系統受到破壞，普茲泰進一步推論：消費者所食用的轉基因食物也存在安全性問題，這一消息引起了眾多轉基因食物消費者的驚慌。關于轉基因植物的安全性評價上，經和組織（OECD）1993年提出了實質等同性原則。即如果認為轉基因植物生產的產品與傳統產品具有實質等同性，則可以認為是安全的，反之，則應進行嚴格的安全性評價。在進行實質等同性評價時，一般考慮兩個素，即有毒物質和過敏源，必須確保轉入的外援基因或基因產物符合一般的安全標準不至于對人類產生威脅。而對轉基因食物的安全性問題，法律該如何選擇？歐盟從1998年起就已經規定，食品零售商就應該在標簽上標明是否含有轉基因成分，充分賦予消費者自由選擇的權利。在中國，國產的轉基因食品還不多，但很多進口食品中都可能含有轉基因成份，有關專家指出，基因工程的很多東西我們可能已經接觸到了，只是不知道罷了，所以，我們一方面要普及相關知識，使消費者知道“轉基因食品”，另一方面也應該加強立法，確保轉基因生物技術的安全使用和帶來良好效果。關于基因技術發展和生態平衡問題,南方與北方的觀點大相徑。“人們一直說北方的生態意識強，但這次推動制定基因技術公約，即所謂生物安全紀要談判的確實南方。確實，再生物技術的時代，南方代表了具有普遍意義的生物安全倫理觀和生物倫理觀。”21為了基因技術的安全使用，各國有必要在立場上取得一致。法國在2001年重審了轉基因植物政策,對于轉基因農產品的開發,將堅持積極研究和慎重發展的政策,以確保在順利進行轉基因技術研究的同時,保護法國消費者的健康利益和生態環境。22
最后，簡要談一下一個重要的問題即基因專利問題。基因是一種有限的資源，人體共有約4萬個基因，人類基因組只有一套。誰占有較多的基因，誰就會在基因的商業開發上占優勢。對基因的占有方式是“基因專利”，正是基因專利保證了擁有者對基因應用領域的高度壟斷。首先必須確立基因是否具有可專利性？基因的可專利性問題的焦點是基因究竟屬于科學發現還是屬于發明創造的爭論。對此前人提出了幾條解決途徑。如，如歐盟《關于生物技術發明的法律保護指令》就體現了基因不是發現，而是發明這條思路23；基因是科學發現，但具備特定條件的科學發現仍可獲得專利保護；淡化發明與發現的區分，嚴格專利性審查標準；24等等。確立了基因專利保護后又要研究具體的操作規則,應該說,這一領域還有大量的工作要做,面臨加入WTO,基因工程領域急切呼吁自主的知識產權,我國基因專利保護體系建立迫在眉睫。
三
可以說,人類基因組計劃引發的倫理法律問題大討論是有其必然性的,人類基因組計劃一開始就建立了一個子計劃：ELSI（ethical legal and social issues），ELSI可以說是世界上最大的生命倫理學計劃。25根據北京師范大學科學技術哲學教研室主任李建全教授介紹,ELSI主要內容包括：
1、 基因信息利用的公平性問題：保險公司、雇主、法庭、學校、收容所、法律實施部門以及軍隊應當使用它嗎？應當怎樣使用它？
2、 隱私和保密問題：誰擁有和控制基因信息？
3、 由個體基因差異而引起的心理影響和傷害問題：一個人的基因缺陷如何影響社會上其他人對該人的看法？
4、 遺傳檢測和人口普查涉及的問題：父母有權讓他們未成年的孩子檢測成年才可能出現的疾病嗎？醫療團體的檢測和解釋可信嗎？在沒有治療方法的情況下應該檢測嗎？
5、 生殖問題：包括知情同意程序、決策中遺傳信息的運用和生殖權利問題，醫療衛生人員是否恰當的告訴了當事人父母基因工程的風險和局限？胎兒基因檢測怎樣才是可信的和有用的？
6、 基因治療問題：什么是正常的基因？什么是殘疾或缺陷？殘疾或缺陷是有什么決定的？殘疾是疾病嗎？需要治療和預防它們嗎？尋求醫治貶低了現在受殘疾影響的個人嗎？
7、 基因改進問題：包括利用基因治療方法提供一些父母想讓孩子得利，但并不涉及疾病的治療或預防的特征問題，這又提出了怎樣的安全和倫理觀念？如果基因改進普遍化，基因庫的多樣性是否受到影響？
8、 基因技術運用中的公平性問題：誰有權擁有這些昂貴的技術？誰來支付使用這些技術的人類費用？
9、 臨床問題：包括衛生服務提供者、父母和一般公眾的教育問題，檢測過程中質量控制的標準和標準的執行問題，如何對基因檢測作出精確、可信和有用的評價？
10、 產品的商業化問題：包括知識產權和數據庫的利用問題，誰擁有基因和其他DNA片段？
11、 與人類責任有關的概念和哲學蘊含問題，包括自由意志和基因決定論、疾病、健康等概念問題，人們的特殊行為方式是由他們的基因決定的嗎？人們總能控制他們的行為嗎？那些基因差異可以看作是可以被接受的？
ELSI計劃在1998年至2003年的研究重點是：審查與人類基因組序列完成有關的問題以及關于人類基因差異的研究問題；審查把基因技術和信息應用達到衛生保健和公眾保健中提出的問題；檢查把基因組學和基因環境相互作用的知識應運到非臨床情況的問題；探索新的基因知識與哲學、神學、倫理學如何相互影響的問題；探索種族的、文化傳統和社會經濟學的因素如何影響基因信息的使用、理解和解釋問題，基因服務的利用問題，以及政策發展問題，等等。26
值得指出，倫理問題上,應該研究基因科技對社會倫理的挑戰和影響,也要研究科學家的倫理責任,所謂科學家的倫理責任,指“遵循科學本身的倫理規范，對科學社會后果的倫理評價”。27評價與高科技發展有關的倫理框架仍然是：不傷害人(non-maleficence)，尊重人(respect)，有益于人(beneficence)，公正對待人(justice)，以及人與人之間的互助團結(solidarity)。這五項基本原則體現了人類及其社會的本性、價值和尊嚴。28另外，倫理問題還可分成實質倫理問題和程序倫理問題，比如在基因治療領域就涉及到知情同意這一程序上的問題。
有專家在一次研討會上明確提出下列四點：在法律上確認基因隱私權，在法律上確認基因專利權，在法律上禁止基因歧視行為，在法律上處罰基因濫用行為等29；這些建議很具有可行性，我們的法律體系應該盡快跟上科技潮流。
另外，還有由生物多樣性的基因多樣性及其倫理問題，基因治療技術引出的醫學倫理問題，如多基因復雜病疾遺傳服務倫理問題以及現在剛剛出現的干細胞研究涉及的倫理法律問題等，以及最近興起的胚胎干細胞倫理道德問題，這些問題都需要我們大家的關注。我們即要研究基因技術發展的社會影響和涉及的倫理道德問題，但作為現代法制社會的法學學者，我們更大的任務是作好研究工作，適時調整我們的法律，使法律、社會倫理、科技發展之間關系達到平衡和協調，從而達到科技進步與社會和諧發展的目的。
1 劉輝.歐盟加強對基因組研究的支持[J].全球科技經濟了望.2000(3):12.
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