[ 張喜亮 ]——(2011-6-19) / 已閱10890次
專職外部董事：完善中央企業(yè)董事會(huì)制度的一項(xiàng)創(chuàng)新
——學(xué)習(xí)國資委關(guān)于《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》
張喜亮
完善中央企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，根據(jù)國務(wù)院的授權(quán)在公司法的框架內(nèi)，國資委先后制定了《國有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》、《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)辦法（試行）》和《國有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)職工董事管理辦法（試行）》、《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)職工董事履行職責(zé)管理辦法》等文件。2009年10月13日國務(wù)院國資委又頒發(fā)了《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。這個(gè)文件的貫徹執(zhí)行是完善中央企業(yè)董事會(huì)制度深化中央企業(yè)改革的一項(xiàng)重大舉措。
一、外部董事的設(shè)置與作用
現(xiàn)代企業(yè)制度的形式要求就是實(shí)現(xiàn)董事會(huì)、經(jīng)理層和監(jiān)事會(huì)權(quán)力制衡的公司制法人治理。所謂法人治理就是強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立性，公司具有法律上的獨(dú)立人格，在市場中是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體，必須按照市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律在法律的范圍內(nèi)自主運(yùn)營。深化國有企業(yè)改革，中央提出了“產(chǎn)權(quán)明晰、政企分開”的總要求。經(jīng)過多年的探索，中央企業(yè)實(shí)現(xiàn)了法人治理的現(xiàn)代企業(yè)制度，實(shí)現(xiàn)了出資人和經(jīng)理層的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，我們稱之為“資營分離”。資營分離實(shí)際上是一種代理行為，怎樣才能保證經(jīng)理層不會(huì)背離出資人的目標(biāo)，減小企業(yè)的代理風(fēng)險(xiǎn)，控制代理成本，就成為公司治理中一個(gè)非常重要的問題。為了提高經(jīng)理層的效率，防止內(nèi)部人控制問題，創(chuàng)設(shè)外部董事制度是改變經(jīng)理層決策權(quán)力、實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制衡的一個(gè)有效途徑。對(duì)于一元制的公司，董事會(huì)承載著自我監(jiān)督的職能，自我監(jiān)督顯然是存在隱憂的，所以，必須在分工上有專門的董事承擔(dān)監(jiān)督之責(zé)，才能達(dá)到內(nèi)部權(quán)力制衡的目的，——外部董事制度應(yīng)運(yùn)而生。
借鑒了日本的模式我們制定了《公司法》，當(dāng)時(shí)還并沒有考慮到外部董事制度。1999年國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求在境外上市公司中設(shè)立外部董事制度。2001年8月中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)制要求所有上市公司必須按照《意見》的規(guī)定，建立外部董事制度；同時(shí)，2004年9月中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步肯定并完善了外部董事制度，《公司法》修正案中也明確規(guī)定了建立外部董事的內(nèi)容。國務(wù)院國資委成立以后，致力于中央企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，開展了董事會(huì)試點(diǎn)工作，制定了一系列央企董事會(huì)制度建設(shè)的規(guī)范，外部董事制度也被引人了董事會(huì)試點(diǎn)的中央企業(yè)。
所謂外部董事（Outside Director）也通常被稱為獨(dú)立董事（independent director），一般來說就是指獨(dú)立于公司股東且不在公司中內(nèi)部任職，并與公司或公司經(jīng)營管理者沒有業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系，對(duì)公司事務(wù)做出獨(dú)立判斷的董事。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，外部董事應(yīng)該界定為只在上市公司擔(dān)任外部董事之外不再擔(dān)任該公司任何其他職務(wù)，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨(dú)立做出客觀判斷的利害關(guān)系的董事。中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司外部董事是指：不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。實(shí)行單一董事會(huì)制度的英美等國都有設(shè)置外部董事。在中央企業(yè)設(shè)置“專職”外部董事，這是我國中央企業(yè)完善法人治理機(jī)構(gòu)的制度創(chuàng)新，是對(duì)走中國特色的社會(huì)主義國有企業(yè)發(fā)展道路的重大探索。
設(shè)立外部董事對(duì)于促進(jìn)中央企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)起到了一定的積極作用，但是，在現(xiàn)有的環(huán)境的條件下，兼職的外部董事保障國有企業(yè)健康發(fā)展的作用還是有一定局限性的。據(jù)調(diào)查情況看，一些企業(yè)的外部董事尚不能認(rèn)真履行職責(zé)：審議重大事項(xiàng)時(shí)態(tài)度不認(rèn)真的有之，不能按時(shí)參加董事會(huì)議的有之，很少參加董事會(huì)議的有之，幾乎不參加董事會(huì)決議的亦有之……。有鑒于此，國務(wù)院國資委制定《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》有其必要性，中央企業(yè)畢竟有其特殊性，這個(gè)《辦法》的實(shí)施對(duì)于促進(jìn)董事會(huì)試點(diǎn)的中央企業(yè)健康發(fā)展將起到積極的作用�！掇k法》第一條規(guī)定：“為適應(yīng)深化國有資產(chǎn)管理體制改革和中央企業(yè)改革發(fā)展的要求，建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)專職外部董事的管理，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《國有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》等有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定，制定本辦法�！�
二、專職外部董事關(guān)鍵在于“�！�
《辦法》全文七章二十五條，涉及了對(duì)專職外部董事管理的主要內(nèi)容，設(shè)置外部董事在董事會(huì)試點(diǎn)工作中至關(guān)重要，對(duì)規(guī)范中央企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、提高決策的科學(xué)性、防范重大風(fēng)險(xiǎn)有著重要的作用�！掇k法》只適用于國務(wù)院國資委履行出資人職責(zé)的董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)，也就是我們過去所說的國有獨(dú)資公司�！掇k法》沒有把適用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大到董事會(huì)試點(diǎn)的中央企業(yè)內(nèi)部的子公司。
從現(xiàn)有的法律、法規(guī)和政策文件來看，公司董事大體上可以分為這樣幾種類型：第一是股東董事，第二是外部董事或稱獨(dú)立董事，第三是董事會(huì)中的職工代表即職工董事�！掇k法》規(guī)定的“專職”外部董事，理論上說，屬于外部董事或獨(dú)立董事中的一種類型。但是，我們必須強(qiáng)調(diào)的是專職外部董事的關(guān)鍵就在于一個(gè)“�！弊�，這是與兼職外部董事的一個(gè)大不同。《辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱專職外部董事，是指國資委任命、聘用的在董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)專門擔(dān)任外部董事的人員。”《辦法》特別指出：“專職外部董事在任期內(nèi)，不在任職企業(yè)擔(dān)任其他職務(wù)，不在任職企業(yè)以外的其他單位任職�！边@就是專職外部董事與兼職外部董事的區(qū)別所在。兼職外部董事僅僅是不在董事任職企業(yè)內(nèi)部，也不在有利益相關(guān)的企業(yè)或單位任職，但是，不排除在其它的機(jī)構(gòu)或單位任職。一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家、高校教授、資深學(xué)者或社會(huì)名流等等，往往被企業(yè)聘為所謂外部董事，但是，他們一般都是在科研機(jī)構(gòu)、高等院校或服務(wù)組織中有自己的專門“職業(yè)”。兼職外部董事對(duì)于完善現(xiàn)代企業(yè)董事會(huì)制度具有一定的作用，但是也有其局限性，這個(gè)局限就在于其“兼”而不“�！�。從知識(shí)結(jié)構(gòu)、業(yè)領(lǐng)域等方面來說，兼職外部董事可能也是比較“�！睒I(yè)的，但是，因其“職”的兼就可能造成對(duì)任董事的企業(yè)不夠“�！毙牧恕Ａ硗�，我們還知道，有的公司按照法律法規(guī)的規(guī)定不得不設(shè)立“外部董事”，于是，就把公司退下來的老領(lǐng)導(dǎo)、老同事、各種老關(guān)系者聘請(qǐng)回來擔(dān)任外部董事。這種的情況外部董事肯定是難以“獨(dú)立”表達(dá)意見的，更談不上“�！绷�。再者，這些外部董事在公司內(nèi)部享受著各種待遇，拿人錢財(cái)替人消災(zāi)、吃人嘴軟等世俗倫理作崇，其“獨(dú)立”作用也是很難得到保障的。我們無意否定外部董事的作用，但是，國務(wù)院國資委監(jiān)管的中央企業(yè)畢竟是具有其中國特色的具體情況和運(yùn)行規(guī)則，兼職的外部董事是難負(fù)其全部重任的。設(shè)置專職外部董事是貫徹國家對(duì)中央企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略保障中央企業(yè)健康和可持續(xù)發(fā)展的客觀要求。從源頭上說，專職外部董事是由國資委任命或聘用的，兼職外部董事一般是由公司根據(jù)法律法規(guī)和公司章程聘任的；專職外部董事僅限于在國資委監(jiān)管的董事會(huì)試點(diǎn)的中央企業(yè)，而不是泛用于其它國有企業(yè)；再者，專職外部董事是不在任何企事業(yè)單位有任職的，甚至也不應(yīng)當(dāng)有除任職董事的中央企業(yè)之外的任何企事業(yè)單位的虛任職務(wù)。對(duì)于專職外部董事要“專業(yè)、專管、專職、專用”，其薪酬由國資委專門支付，在制度設(shè)計(jì)上就考慮到了破除兼職外部董事作用的“局限”性。
《辦法》第四條規(guī)定了專職外部董事管理的原則：第一，社會(huì)認(rèn)可、出資人認(rèn)可；第二，專業(yè)、專管、專職、專用；第三，權(quán)利與責(zé)任統(tǒng)一、激勵(lì)與約束并重；第四，依法管理。《辦法》突出強(qiáng)調(diào)了“社會(huì)認(rèn)可”的原則，這是中央企業(yè)的性質(zhì)決定的，國資委監(jiān)管的中央企業(yè)不簡單是所謂“國有”企業(yè)，根據(jù)憲法的規(guī)定，歸根到底還是“全民所有制”的，這種全民所有的本質(zhì)屬性決定其所任用的專職外部董事必須得到“社會(huì)”的認(rèn)可。國資委接受國務(wù)院代表國家的授權(quán)肩負(fù)著監(jiān)管國有資產(chǎn)使命，所以，中央企業(yè)的專職外部董事也必須是國資委認(rèn)可的。所謂專業(yè)、專管、專用原則就是指專職外部董事應(yīng)具有較為豐富的專業(yè)知識(shí)和較強(qiáng)的專業(yè)能力，由專門機(jī)構(gòu)或部門統(tǒng)一管理，只擔(dān)任董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)的外部董事職務(wù)，不擔(dān)任其他職務(wù)，專職外部董事只向董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)派出。專職外部董事的選拔通過組織推薦等方式選擇符合條件的人員，根據(jù)董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)董事會(huì)結(jié)構(gòu)需求，由國資委任聘到中央企業(yè)，實(shí)行任期制，在同一企業(yè)任職時(shí)間最長不超過6年。
《辦法》規(guī)定：中央企業(yè)專職外部董事職務(wù)列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員職務(wù)名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行管理，在閱讀文件、參加相關(guān)會(huì)議和活動(dòng)等方面享有與中央企業(yè)負(fù)責(zé)人相同的政治待遇，選聘、評(píng)價(jià)、激勵(lì)、培訓(xùn)等由國資委負(fù)責(zé)。專職外部董事的日常管理和服務(wù)，由國資委委托有關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，受委托機(jī)構(gòu)設(shè)立專職外部董事工作部門，負(fù)責(zé)保障專職外部董事的辦公條件、建立履職臺(tái)帳、管理工作檔案、發(fā)放薪酬、辦理社會(huì)保險(xiǎn)、傳遞文件、組織黨員活動(dòng)等事項(xiàng)，并協(xié)助國資委有關(guān)廳局做好相關(guān)工作，建立專職外部董事報(bào)告工作制度。專職外部董事應(yīng)當(dāng)每半年向國資委報(bào)告一次工作，對(duì)于發(fā)生在任職單位的重大事項(xiàng)必須及時(shí)向國資委報(bào)告。《辦法》的一個(gè)重要的亮點(diǎn)還在于明確規(guī)定了專職外部董事的退出條件和程序，不能切實(shí)履行其職責(zé)的專職外部董事必須依照本《辦法》退出。
三、專職外部董事制度還面臨著新問題需要做好具體工作
中央企業(yè)董事會(huì)試點(diǎn)工作中外部董事隊(duì)伍建設(shè)就出現(xiàn)了一些新的情況和問題，比如人才來源渠道問題，對(duì)外部董事的約束力的問題，隊(duì)伍不夠穩(wěn)定問題，作用的局限性問題，等等。針對(duì)兼職外部董事存在的這些情況和問題，《辦法》也明確規(guī)定了區(qū)別于兼職外部董事的專職外部董事的激勵(lì)和評(píng)價(jià)措施機(jī)制，專職外部董事的評(píng)價(jià)按照《董事會(huì)試點(diǎn)中央企業(yè)董事會(huì)、董事評(píng)價(jià)辦法（試行）》執(zhí)行，其薪酬標(biāo)準(zhǔn)由國資委制定，其受委托機(jī)構(gòu)每年根據(jù)專職外部董事薪酬管理辦法擬訂專職外部董事薪酬方案報(bào)國資委審核后兌現(xiàn)。專職外部董事管理的其他事項(xiàng)按照《國有獨(dú)資公司董事會(huì)試點(diǎn)企業(yè)外部董事管理辦法（試行）》。在實(shí)行專職外部董事管理制度的過程中，肯定還會(huì)有一些新的情況和問題出現(xiàn)，還需要做好細(xì)致的具體工作。
從《辦法》的規(guī)定來看，設(shè)置專職外部董事首先要搭建或“委托”一個(gè)機(jī)構(gòu)即專職外部董事管理機(jī)構(gòu)。如果是“搭建”一個(gè)機(jī)構(gòu)的話，這個(gè)機(jī)構(gòu)怎樣組建，與國資委是怎樣的關(guān)系？如果是“委托”一個(gè)機(jī)構(gòu)話，是國資委內(nèi)部的還是國資委外部的呢？這是需要認(rèn)真研究的的一個(gè)問題，因?yàn)榕c此相關(guān)的問題就是：專職獨(dú)立董事個(gè)人為這個(gè)單位是一個(gè)什么樣的關(guān)系問題。當(dāng)然，《辦法》里已經(jīng)明確規(guī)定是負(fù)責(zé)專職外部董事的“日常管理”并提供相關(guān)的服務(wù)，問題的關(guān)鍵是這些專職外部董事的勞動(dòng)關(guān)系歸屬在哪里？既然是專“職”，就存在著一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系的問題。專職外部董事由國資委任聘，理論上說，其勞動(dòng)關(guān)系的主體另一方就是“國資委”，國資委又是國務(wù)院的特設(shè)機(jī)構(gòu)類同于國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)工作人員依法是沒有資格擔(dān)任企業(yè)的董事的。從勞動(dòng)關(guān)系的屬性而言，專職外部董事的日常管理和發(fā)放薪酬等由國資委委托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，那么，其勞動(dòng)關(guān)系的主體一方應(yīng)當(dāng)是這個(gè)“委托機(jī)構(gòu)”，很顯然這也不現(xiàn)實(shí)。勞動(dòng)關(guān)系對(duì)于專職外部董事個(gè)人而言是相當(dāng)重要的，比如其身份問題、退出后的去向問題等等。專職外部董事的“�！保鉀Q了發(fā)揮對(duì)中央企業(yè)監(jiān)督管作用理的問題，但是，涉及外部董事個(gè)人的“職”的問題，也是不可忽視的�！掇k法》第五條的規(guī)定，在某種程度上似乎解決了這個(gè)問題：“專職外部董事的職務(wù)列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員職務(wù)名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行管理”。據(jù)反映，中央企業(yè)負(fù)責(zé)人也有關(guān)于自己身份的“行政性”和“企業(yè)性”的困惑。這個(gè)問題還需要進(jìn)一步通過制度設(shè)計(jì)加以完善。此外，盡管《辦法》附則中的第二十五條規(guī)定：“本辦法自公布之日起施行”，但是，就《辦法》本身來看還有一些工作并沒有完成，第十六條規(guī)定專職外部董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)由國資委制定；第十九條規(guī)定專職外部董事評(píng)價(jià)薪酬和中長期激勵(lì)辦法另行制定，《辦法》規(guī)定的專職外部董事社會(huì)認(rèn)可的原則如何操作，等等。所有這些涉及中央企業(yè)專職外部董事管理的基本的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)性的制度都有待較快制定和完善。
（2009.11.23供稿《國企》2010.第一期）
