[ 郝蓬 ]——(2000-11-5) / 已閱16027次
互聯網域名搶注的法律思考
郝蓬
當今，互聯網上搶注域名的大戰硝煙四起，愈演愈烈。與此同時，一場反搶注的爭奪戰也隨即拉開了帷幕。憑借著先用權、優先權、知名度等理由，一些企業和個人開始在世界各地通過訴訟或仲裁手段索要自己被搶注的域名并連連獲勝。獲勝的依據大多是將域名作為一種名稱權來對待，借用了專利權和商標權保護的優先權、先用權、馳名標識保護權和專用權等原則，將域名作一種類同商標在互聯網領域使用的延伸予以保護，由此判別搶注敗訴。
但是，不可否認，互聯網上的域名作為一種新的知識產權保護領域，無論是在國內還是在國際上，都正處于探索階段，尚無成型和成熟的先例可循。所以，簡單的借用專利權和商標權的保護是否可行，實在值得思考。其原因在于：域名作為一種新經濟時代獨特的知識產權，其自身的特點使之與其他既有知識產權迥然有異：首先，域名具有全球或地區范圍內的絕對排斥性特點。某一域名一經注冊，全球或地區范圍內的任何人便休想染指。其次，這種絕對排斥性具有廣泛性。一經注冊，任何行業、任何領域都無一能幸免。第三，域名只具有轉讓性，而不具有許可使用性。第四，網絡無國界的特性使得域名保護的國內法管轄往往鞭長莫及。第五，由于不同的國家、民族、文化的差異，對域名的文意理解存在著很大的沖突，而不像商標權、專利權可以通過確權文書進行明示和公定。典型的即如當前美國的CNN訴美亞在線一案。
所以，域名自身的這些特點與商標權和專利權是完全不同的。那么，對于域名搶注是否侵權的判斷標準就應完全適用一種新的方式，而不能簡單的將域名視為既有知識產權在互聯網上的延伸，漠視其特性。用現有的一些原則和方法去處理此類糾紛，往往會帶來新的問題，并至少表現在下述的三個方面：
第一、由于域名的無國界、無行業絕對排斥性，當判定一個域名歸屬某人或某企業所有時，同時就意味著剝奪了其他同名的人或企業對該域名的享用權。這在以人名注冊的例子中最為明顯。例如張三以自己是名人為由奪回了被搶注的域名，這就意味著其他未提出訴訟且不是名人的張三們在面臨名稱權同樣被侵害的情況下，權益得不到保護。因為很難設想他們同樣可以用訴訟方式再從名人張三手中奪回域名。這樣，名人張三就利用自身的優勢改變了法的平等性原則的適用———執法者們在護法的同時又破壞了法律。
第二、仍然是由于域名的絕對性特點，如果一家馳名企業注冊了一域名，遇上其他行業的同名企業訟爭，或是同名的不同行業的兩家馳名企業同時訟爭同一被搶注的域名，域名又該判給誰呢？
第三、就域名注冊的效力而言，由于其后綴的不同，同名域名具有不同的后綴代表不同的名稱已是不爭的事實。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后綴，理論上完全同等的，并無效力先后和大小優劣的問題。只不過是人為的心理作用，人們在認識上刻意將不同后綴劃分出了三六九等。那么，當某類知名人士或企業僅提出對．COM后綴的爭訴時，人們有理由產生疑問：他們是出于維護自身權益而戰，還是出于爭奪潛在的經濟利益而斗？否則，為何只爭訟高標值后綴的域名，而其他后綴的同名域名同樣是屬于侵權之列的，卻為何放棄爭訟？由于訟爭的出發點不同，判定結果的依據就應有差異：出于維護權益而訴，至少屬于目的正當，值得考慮保護；而如是為爭奪利益而訟，實則屬于實施了以合法手段形式掩蓋非法目的的不正當手段，應當警惕。反過來講，如果起訴者不管三七二十一，將同名域名的所有后綴一網打盡的起訴的話，則無論出于何目的，同樣具有不正當爭奪的濫訴之嫌。因為這就好像名人張三同時將所有叫章三、張山、章山等等音同字不同的人們起訴侵犯了其名稱權一樣，難道應該獲得保護嗎？
就以上種種問題，本文僅就國內注冊域名搶注侵權的判斷標準問題，談談以下幾點看法：
一、優先權、先用權的判斷標準是否完全適用？
域名注冊的原則是“先注先得”，互聯網上的域名由于其無國界，無行業限制的絕對排斥性特點，當某類人或企業以自身在商標權、專利權領域已獲得保護提出優先權、先用權延伸保護申請時，如果對這種申請一概承認，則存在下述幾點問題：
1、商標權、專利權具有使用權的地域限制性特點，這是與網絡域名無地域性使用權根本不同的。在知識產權保護領域中的這種不加區分的“直通車”式的延伸保護是否合理？依據又何在呢？
2、遵守共同的游戲規則是社會公平存在的根本，尤其是在域名注冊保護這一全新的領域，域名的巨大價值和利益性，正是通過嚴格維護程序正義這一原則來保障和實現的。否則，人們完全可以通過無限制的擴容域名來個皆大歡喜，使之價值不在，而沒有必要費盡心機的將域名后綴做出限期制，同時又將域名的具體表現形式做出詳盡的標定。
3、域名注冊者的優先權和先用權是否可以因之受到限制和排斥了嗎？
4、單純的從域名廣泛性價值而言，提出訟爭者往往僅僅具有某一行業或領域的局部知名度，其利益和價值的實現范圍是有限的。但是，當其以保護局部權益為由獲得了全球性或全行業性擴大化的保護和利益實現時，這種以小搏大的“搏弈法則”在司法領域受到保護是否合理？
二、“惡意搶注”和“是否引起混淆”的標準是否完全適用？
當前國內司法領域判斷域名搶注侵權標準主要是要滿足三個要素：“是否惡意、是否會引起混淆、當事方能否對其域名作出合理解釋（見2000年10月23日《中國網友報》第24版）。”在商標權、專利權領域，這一標準基本上完全適用的，因其具有著地域性、時效性等特點。但是相對于域名的無行業廣泛應用性而言，以“惡意”和“是否引起混淆”難免捉襟見肘：
1、“惡意”的標準是什么？是以域名下網頁所載內容為準？還是以某人或企業的知名度為準？亦或是以優先權、先用權為準？如果以域名下網頁所載的內容為準，在不存在違反基本的公序良俗的情況下，網頁內容可以是無限制的，為何要以一種后權利的提出否認先權利的存在？如果是以知名度為標準，顯然既不合理，又有悖于法的平等性原則，同時易導致私權的濫用。例如張三以自己是名人提出訴爭，當知名度作為一種是否保護的判別標準時，張三便奪回了“自己的”域名。但是當某一天名人張三突然改名李四，并廣布天下時，這位原先的名人張三，現在的名人李四，是否同樣可以以侵權為借口，索奪已注冊的“李四”域名呢？那么先前已奪回的“張三”這個域名應歸誰所有呢？
另外，由于．COM、．NET、．ORG等域名分類后綴的存在，當索要域名的申請者提出訟爭時，如何判別相同使用效力不同后綴域名究竟哪一個應當視為侵權？同時，在申請者提出訟爭時，是否應首先對申請者的因域名后綴差異，有選擇的提出訴爭的現象先做出是否含有“惡意”的判別？
2、“引起混淆”的標準是什么？
當我們不以“以偏蓋全”的用“惡意”來審別域名時，“混淆”的概念是否可以做出判別標準？首先，什么是“混淆”域名？究其實是一種名稱權，對個人而言就是姓名權。普遍意義上講，除卻專利商標領域外，這一權利并不具有獨占的使用性。你可叫張三，我也可叫張三，只要在同等情況下任何善意第三人能作出合理的判斷區分，便不存在沖突發生的可能。其次，域名下網頁的內容可否做判別“混淆”的標準？域名的無地域行業的限制特點，便得以網頁內容做為判別“混淆”的標準產生困難。當唱歌的張三和跳舞的張三都要求以此獲得保護時，如何辦？另外，非名人張三權利豈不遭到了剝奪？這類沖突如何解決？如果以公眾的認識作為“混淆”判別的標準，那么，多大范圍內的公眾認知可做標準？
1）以專用和通用為標準，劃分域名的專用權和限用權。
那么，域名保護是否就無章可循了呢？顯然不是。以國內注冊域名保護為例，在適當借鑒既有知識產權保護原則下，我們應當適用一些新的判別保護的標準。這些標準即是：通過對域名名稱的專用和通用的區別，來賦予對搶注域名的專有權保護和限用權保護。
所謂名稱專用，即指具獨創性，新穎性的名稱，這類名稱的出現凝聚和體現了創造者的智力勞動。所謂通用，即為公眾普遍知曉的詞匯。舉例來講，“聯想”、“長城”一詞即為通用詞，只有當其專指計算機等科技領域時，才具有專門的指代馳名公司的含義。而“新浪”、“網易”則應屬于專用詞匯，因其這類詞屬于為專門目的而新造的，因推廣而為公眾所知。所以當一位小學生老師在向學生講解“聯想”一詞時，首先只會講這是一個可作為名詞用、動詞用的含意豐富的詞，當其專指科技公司時，才具專用；而講解“新浪”、“網易”時，恐怕老師們的解釋只有一個：這是科技公司的專用名稱。
區分域名名稱的專用和通用后，我們就可以對域名名稱給予不同的保護，對專用名稱域名，應給予排斥性的專用有權保護。即任何人未經原所有人許可，使用注冊該專用域名，即應判別為非法，域名應物歸原主。而對通用名稱的域名，我們應當只給予限用權的保護。即當搶注者將域名指向用于與通用者同行業的競爭時，應視為侵權和不當競爭，此時通用者可提出訴爭，要求歸還被搶注的域名，并應限制該域名使用權在通用者行業領域內。
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