[ 戚謙 ]——(2011-4-9) / 已閱19875次
★商業(yè)秘密保護專題★：
企業(yè)保護商業(yè)秘密的合理措施（上）
第一部分 保密協(xié)議
律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務律師事務所 戚謙
■戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護專題系列一：
商業(yè)秘密立法、構(gòu)成要件、侵權(quán)認定及法律責任
戚謙 河南成務律師事務所 13837159892
英國Ibas調(diào)查公司近日發(fā)布的一項調(diào)查報告披露，有三分之二的英國白領(lǐng)在離職的最后一天會將公司內(nèi)的一些重要文件偷偷帶走，包括電子郵件地址、公司的銷售計劃、公司推介計劃和客戶數(shù)據(jù)資料等。
企業(yè)在錄用一些關(guān)鍵崗位的人員時應簽訂商業(yè)秘密保護條款或協(xié)議，而商業(yè)秘密保護的措施可以選擇脫密措施或競業(yè)限制。《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。因此，用人單位為保護自己的商業(yè)秘密，可以通過合同或協(xié)議的方式約定勞動者保守商業(yè)秘密的措施和事項。
現(xiàn)代意義上的商業(yè)秘密，通常譯為trade secrets或者business secrets，包括技術(shù)上的或經(jīng)營上的秘密信息。我國《反不正當競爭法》第十六條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。世界貿(mào)易組織（WTO）的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）首次將商業(yè)秘密的法律保護國際化，其第七節(jié)規(guī)定“未披露的信息的保護”，即是對商業(yè)秘密的保護，其將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定為三個，即秘密性、具有商業(yè)價值以及采取了合理保密措施。
根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條五款的規(guī)定，技術(shù)信息和經(jīng)營信息包括：設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標的標底及標書內(nèi)容等信息。
國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第二條規(guī)定：本單位所擁有的技術(shù)秘密，是由單位研制開發(fā)或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術(shù)信息，包括但不限于設(shè)計圖紙（含草圖），試驗結(jié)果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計算機程序等等。技術(shù)信息可以是有特定的完整的技術(shù)內(nèi)容，構(gòu)成一項產(chǎn)品、工藝、材料及其改進的技術(shù)方案，也可以是某一產(chǎn)品、工藝、材料等技術(shù)或產(chǎn)品中的部分技術(shù)要素。
一、商業(yè)秘密的現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定
有關(guān)商業(yè)秘密，我國法律當中大部分只是一些原則性的規(guī)定，具體案件的處理依賴更多的還是一些司法解釋或行政規(guī)章。
1、《民法通則》（1987年1月1日）
2、《反不正當競爭法》（1993年9月2日）
3、《科學技術(shù)進步法》（1993年10月1日）
4、《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》（最高人民法院，1995年4月2日）
5、《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局，1995年11月23 日起實施，1998年12月3日修改。）
6、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》(1996年10月1日)
7、《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》(國家科委，1997年7月2日)
8、《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復》（國家工商行政管理局，1998年6月12日）
9、《刑法》（1997年10月1日）
10、《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》（勞動和社會保障部辦公廳 1999 年7月7日）
11、《合同法》（1999年10月1日）
12、《關(guān)于延長和修改兩國政府科學技術(shù)合作協(xié)定的協(xié)議》（中美，1991年4月12日簽 訂）
13、《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）
14、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(2001年11月10日簽訂)
15、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日起施行）
16、《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行）
17、《 最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》 （2007年4月5日起施行）
18、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）
二、構(gòu)成商業(yè)秘密必須具有的三個構(gòu)成要件，即秘密性、實用性、保密性：
1、有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，即“不為公眾所知悉”。
具有下列情形之一的，可以認定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉：
�。ㄒ唬┰撔畔槠渌鶎偌夹g(shù)或者經(jīng)濟領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；
�。ǘ┰撔畔H涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；
�。ㄈ┰撔畔⒁呀�(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
�。ㄋ模┰撔畔⒁淹ㄟ^公開的報告會、展覽等方式公開；
�。ㄎ澹┰撔畔钠渌_渠道可以獲得；
（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。
提示：上述第（六）項是一個兜底條款，也是認定有關(guān)信息是否具有“非公知性”的基本原則，依據(jù)這個原則，我們應清楚，所謂的“非公知性”并非要求絕對的從其他途徑無法獲得，而只是從其他途徑獲得需要付出一定的代價，存在一定困難即可。而對于那些已為社會公知公用的普通技術(shù)和經(jīng)營方法，則不在商業(yè)秘密之例。
2、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性：指有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢。
如果一項技術(shù)無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁任何競爭優(yōu)勢，它便沒有競爭價值。 商業(yè)秘密須具有現(xiàn)實的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應用的方案，而不應僅是原理性的或抽象的。如果產(chǎn)品的設(shè)計僅停留在構(gòu)思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實施的設(shè)計方案，是不能作為商業(yè)秘密予以法律保護的。
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