[ 孫俊強 ]——(2011-3-26) / 已閱27632次
從勞動法角度分析董事與公司的法律關系
孫俊強
(西北政法大學 西安 710122)
內容摘要 在現代公司中，公司的治理模式發(fā)生了變化，實現了公司所有與公司經營的分離，董事是由公司股東會在勞動力市場選聘。在這種治理模式中，董事組成董事會在公司的概括授權下經營管理公司，這種活動是董事運用自身的專業(yè)知識和專門技能作用于公司的生產資料實現的。董事經營管理公司的活動是具有勞動法意義的勞動，董事與公司之間的法律關系在這個過程中產生了。董事與公司之間的法律關系是勞動法律關系，而且是一種特殊的勞動法律關系。
關鍵字 公司治理模式 公司所有 公司經營 勞動法律關系
Keyword Corporate governance pattern Install Company Labor-law relationships
一、引言
在市場經濟迅速發(fā)展的情況下，公司規(guī)模逐漸擴大，傳統(tǒng)的公司治理模式——“股東會中心主義”不能適應公司的經營管理，所以，公司的治理模式轉向了“董事會中心主義”。 在這種公司的治理模式下，董事會在公司中起著舉足輕重的作用。董事是董事會的當然組成人員，行使著公司的經營管理權，在公司的概括授權下，經營管理公司的內外事務，他們在公司的地位是不言而喻的。這使得人們不斷研究董事與公司之間的法律關系（以下簡稱董事與公司的關系），從而正確處理董事與公司的利益糾紛。我們國家的公司法沒有明確規(guī)定董事與公司的關系，所以，學者們對于董事與公司的關系存在著爭議。我國公司法經過多次修正，公司的注冊資本降至3萬元，適應應了社會主義市場經濟的發(fā)展，因此，我國中小型公司的數量逐年上升。在這些公司中，股東由于缺乏經營管理公司的專業(yè)知識和專門技能，所以，在追求公司利益最大化的過程中，他們不能有效經營管理公司。與此同時，外部生存競爭日益強烈，大型公司的股東們開始在勞動力市場上尋找具有管理經營公司專業(yè)知識和專門技能的人員做公司的經營管理者——董事。所以，董事的身份也開始越來越職業(yè)化。在現實生活中，董事與公司因待遇問題引起的糾紛愈來愈多，特別是我國《勞動合同法》實施以來，人們對于公司董事是不是勞動法上勞動者，董事與公司的關系是不是勞動法律關系進行了探討 。這些對于我們正確認識董事與公司的關系有重要借鑒意義。
人們普遍認為，勞動者是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。對于“勞動者”這一概念的內涵及外延，我國的《勞動法》和《勞動合同法》都沒有給出具體的解釋或說明。《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”《勞動合同法》對前述規(guī)定略作補充、調整，其第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”從這兩部法律的適用范圍來看，只要與用人單位之間存在勞動關系的自然人，我們都可稱其為勞動者。 從我國現行的勞動法律規(guī)范來看，我國勞動法并沒有規(guī)定董事不是勞動者。
我國勞動法沒有對董事的勞動者身份做出明確的規(guī)定，加之，我國公司法沒有明確規(guī)定董事與公司的關系的性質，因此，學者們對董事是不是勞動法上的勞動者提出不同的主張。董事組成董事會，對外代表公司做出意思表示，進行法律活動，包括聘用勞動者，與其建立勞動法律關系的活動。董事的法律行為往往以公司名義做出，在經營管理公司的活動中，董事的法律人格被公司所吸收，人們會誤認為董事是公司的代理人或者代表人。這種觀點是從公司的外部關系認識董事與公司的關系。但是，董事與公司的內部關系是無法解釋的。我們認為董事與公司的關系是勞動法律關系，而且是一種特殊的勞動法律關系。這種特殊性是由于董事在公司的地位決定的。正確認識董事與公司的關系，有利于定性董事與公司的關系的性質，對于解決董事與公司的糾紛，特別是董事因待遇問題而與公司發(fā)生糾紛有重要意義。
二、董事與公司關系的概述
人們對公司并不陌生，對于公司的研究越來越深入。公司本質上是股東投資設立的進行營利的工具。從這種意義上上講，如何使公司正常運轉，實現股東利益最大化成了一個問題。對于這個問題的研究引出了對公司治理的研究，從公司治理的研究又引出公司的治理模式。公司治理的模式有兩種，即“股東會中心主義”和“董事會中心主義”，而且“董事會中心主義”在世界范圍會成了主流。 在“董事會中心主義”的公司治理結構模式中，董事會在公司的經營管理權越來越大。無論是公司治理模式是“股東會中心主義”還是“董事會中心主義”，董事作為董事會的當然成員，經營管理公司的內外事務，并且影響著公司和公司股東的利益。學者們從不同角度對于董事與公司的關系進行研究，從國內外學者的研究來看，在我國關于董事與公司的關系主要有四種學說，即代理人關系說、受托人關系說、委任關系說和雙重關系說。
（一）、董事與公司關系的學說的簡介
1、代理人關系說。代理人關系說認為，董事是公司的代理人，與公司的關系完全適用法律關于代理關系的規(guī)定，董事只能在授權的范圍內開展公司的業(yè)務管理活動。代理人關系說是英美法的代表學說之一，但大陸法系的德國也采用此說。英國將董事在公司中的地位視為代理人地位，“公司本身不能由自己來進行活動……它只能通過董事進行活動。”“他們對在其職權范圍內單純作為公司代理人進行的活動，不承擔個人責任；在此種情況下，應該負責的是公司。”《德國民法典》第２６條第（２）款規(guī)定：“董事會在法定內和法定外代表社團；董事會具有法定代表人的地位。代表權的范圍可通過章程加以限制，其作用可以對抗第三人。”《德國股份公司法》將民法關于“董事會為公司代理人”的立法規(guī)定進一步加以明確和具體。該法第７８條（代表）的第（３）項中明確規(guī)定：“董事會成員可被授權單獨或者與另一名代理人共同代表公司。”該法第８２條（對代表權限和業(yè)務執(zhí)行權限的限制）之（２）規(guī)定：“在董事會成員與公司的關系中，他們有義務在有關股份公司的規(guī)定范圍內遵守由章程、監(jiān)事會、股東大會以及董事會和監(jiān)督事會的業(yè)務規(guī)章所確定的對于業(yè)務執(zhí)行權限的限制。”我國有的學者亦認為，董事在公司中處于代理人的地位，它以公司名義進行活動，而不承擔個人責任。
2、受托人關系說。受托人關系起源于英國早期的合股公司，是依據衡平法上的信托方式設立的歷史事實。傳統(tǒng)意義上的信托關系，是指董事是公司的財產受托人，而公司股東則既是公司財產委托人又是財產受益人，公司本身的獨立法律地位并不明確。這時公司董事作為受托人團體對公司財產享有法律上的所有權，并且負有相應的委托人義務，后來公司獨立法律人格得以確立，公司財產又歸公司所有而非懂事所有或董事會所有，判例法上把董事稱為受托人，主要是指董事對公司的義務而言，董事與公司的關系也非傳統(tǒng)意義上的信托關系。
3、委任關系說。受委任關系說見諸大陸法系國家，主要以日本和和我國臺灣地區(qū)的立法及學者學說為代表。《日本商法典》。該法第２５４條之１第③項規(guī)定：“公司與董事之間的關系，依照關于委任的規(guī)定。”在這一法律關系中，公司為委任人，董事為受任人，公司財產的管理與經營為委任標的。我國“臺灣公司法”參考日本商事立法規(guī)定：公司與董事間關系，除本法另有規(guī)定外，依民法關于委任之規(guī)定。臺灣學者鄭玉波認為，董事有報酬之關系，故這種委任“屬于一種有償的委任，因而其執(zhí)行職務，應以善良管理人為注意之義務”。我國大陸王保樹教授亦主張董事與公司的關系為委任關系，并認為，這種委任關系與其他委任契約有所不同，即它僅依股東大會的選任決議和董事答應任職而成立。董事根據委任關系，“可因其委任而取得對公司事務的經營決策和業(yè)務執(zhí)行權，董事可依其委任處理公司事務。”
4、雙重關系說。雙重關系說是指董事具有兩種身份，即對外是公司的代理人，對內是公司的受任人。因此，董事享有代理人和受托人的權利，承擔代理人和受托人的義務。在我國，張民安博士生則是這一學說的積極創(chuàng)導者。張民安博士認為，在大陸法系國家，代理關系存在于本人與第三人之間，而委任關系則存在于委任人與受任人之間。然而，董事作為公司的代表，在對外進行活動時，并不僅僅是董事與公司的關系，還必須要涉及到第三人的利益，董事就其行為應與公司一起對第三人承擔連帶法律責任。
(二)、董事與公司關系的評析
我們用簡短的文字介紹我國學界關于董事與公司關系的四種主要學說，這四種學說從不同方面研究了董事與公司的關系，對于進一步研究董事與公司的關系有重要意義。但是這四種學說在不同程度上暴露出了不足。代理人關系說，說明了董事對外代表公司進行法律行為，保護與公司為法律活動第三人的權利，實現交易安全和效率，穩(wěn)定了經濟秩序。這種學說是從公司的外部關系認識董事與公司的關系，不能正確解釋，在公司內部，董事與公司的關系。而且，就這種學說的取向觀而言，董事法律地位如果直接使用民法關于代理人的法律規(guī)范，就有一種沖突和觀念修正問題。因為在現代社會中，在公司經營戰(zhàn)略、經營決策方面董事已占有十分重要的地位。董事構成董事會，雖依公司意思對公司進行經營管理，但為達到有效管理公司財產的目的，享有相當程度的自由裁量權，須依自己意思，有自己的決定權，因而其與公司代理人的地位截然不同 。受托人關系說，完全將董事與公司作為兩個獨立的法律主體，而忽略了董事是公司的重要組成人員，董事組成董事會經營管理公司的活動最終受到公司股東會的制約。董事會是以公司名義對外對內做出的法律行為，雖有自己的獨立意思，但是董事的這種獨立意思是以公司的概括授權為前提的。“信托制度作為起源于英美法的制度，要求信托人在管理和處分財產時，獨立地以自己而非委托人的名義與第三人形成法律關系，其按信托契約管理信托財產，法律嚴格禁止從事風險投資事務。而董事在管理公司事務時是以公司的名義進行的，他以追求利潤最大化為目標，不可避免地要從事高風險的投資事務與管理活動，顯然，信托關系說也無法解釋董事的地位。” 委任關系說，克服了代理人關系說的不足，對董事與公司的內部關系做出了一定的解釋。這種學說是著眼于董事與公司的內部關系來作出解釋的，卻忽視了董事是要代表公司對外進行法律行為的。因為在我國民商法觀念上，委任屬于委任人與受托人之間的內部關系，不具有對外關系的特征，而董事尤其是董事長既要處理公司內部重大事務，又要代表公司（以公司名義）對外為法律行為。所以將董事與公司的關系歸入委任說與現實相悖 。雙重關系說，是在前三種學說的基礎了發(fā)展而來的，對前面的三種學說做出修正，從而對于董事與公司內外部的關系做了一定的解釋。但是這種學說最大的缺陷是，導致董事與公司的關系復雜化，而且對于如何區(qū)分公司的內外部事務缺乏明確的標準。同時這種學說不利于董事對外代表公司進行法律行為，也不利于保護與公司為法律活動的第三人的權益。
從前面關于董事與公司的關系學說（以下簡成前四種學說）的簡單介紹以及對它們的評價分析中，我們看到了前四種學說的缺陷。但是我們認為前四種學說還存在以下幾個方面的不足。第一，前四種學說是基于民商法上的委托人和受托人之間的信任關系而建立的，具有很強的人合性。這種基于人身信任關系而產生的法律關系是不符合現代公司的發(fā)展。隨著市場經濟發(fā)展，公司的經營管理日益復雜化和專業(yè)化，需要具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員，但是，公司的大部分股東缺少這種知識和技能，而且也不愿或者不能從事公司的經營管理。為了實現有效地經營管理公司，適應日益激烈的外部生存競爭，公司的股東們開始在股東以外的人員中選聘那些具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員作為公司的經營管理者，從事經營管理公司的活動。所以那些具有人合性的法律關系，如委托關系和信托關系不再適合董事與公司的關系。第二，前四種學說將董事實施經營管理公司的活動看做工作成果的交付。事實上，我們都明白董事經營管理公司是一個長期的過程，是董事運用自身的專業(yè)知識和專門技能作用于公司的各種人力、物力資源等生產資料的過程，在公司股東會的最終制約和監(jiān)督下經營管理公司，實現公司股東投資設立公司的根本目標。但是前四種學說，無論是代理人關系說還是委任關系都忽視了董事經營管理公司的過程性。第三，前四種學說不能解釋這種法律關系，即職工董事和公司之間的法律關系與董事?lián)喂窘浝頃r，與公司之間的法律關系。我國現行公司法規(guī)定了職工董事制度，即公司全體勞動者通過民主程序選舉代表參與公司管理的民主參與機制。我國公司法規(guī)定公司規(guī)模小，人數少的公司設執(zhí)行董事1名，該董事可擔任公司經理。對于經理與公司的法律關系的性質暫且不論，就職工董事與公司的關系而言，職工董事與所在公司存在勞動法律關系，這是不容置疑的。但是前四種學說不能完全對所提及的法律關系做出正確解釋。第四，前四種學說不符合我國公司發(fā)展的現實情況。我國新公司法降低了公司的注冊資本，中小型公司數量增加。公司的經營管理和公司的經營決策日益復雜化和專門化，而且這些公司的股東由于缺乏經營管理公司的專業(yè)知識和專門技能，不愿或者不能從事公司的經營管理活動。加上，大型公司為了應對日益激烈國內外公司的競爭，公司的股東會開始在公司股東以外的人員中尋找具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員，去經營管理公司。在一般人看來董事是勞動者，而且是一種腦力勞動者，因為他們認為董事是管理者，在經營管理公司的過程中付出了勞動。董事們也認為自己與公司的關系屬于勞動法律關系。所以，董事的身份在我國發(fā)生了變化，董事日益職業(yè)化。
在研究董事與公司的關系的過程中，前四種學說是繼承發(fā)展的，但這種繼承發(fā)展是在民商事法律關系中徘徊，無法適應我國公司的發(fā)展現實。假設，董事與公司之間的法律關系是勞動法律關系，前四種學說暴露出來的問題能夠得到完好的解決，而且這種假設也適應了我國公司發(fā)展的現實。在前面分析中，我們發(fā)現董事與公司關系越來越傾向于勞動法律關系。但是董事與公司的關系是不是勞動法律關系，董事是不是勞動法上的勞動者，我們還需要繼續(xù)論證。
三、董事與公司的關系是一種勞動法律關系
人們在生產、生活中會形成各種社會關系，法律關系是這些關系中的一種。法律關系，是指法律規(guī)范所調整人們行為過程中所形成的一種特殊社會關系，即法律上的權利義務關系。生產勞動是人類社會存在和發(fā)展的基礎，在生產勞動的過程中人們會形成勞動關系。所謂勞動關系是指人們在從事勞動過程中發(fā)生的各種關系，在生產勞動過程中，人們一方面與自然界發(fā)生關系，另一方面人們彼此之間會發(fā)生一定的聯(lián)系。勞動法律關系只是人們在勞動過程中所結成的社會關系中的一種，所以，我們不能簡單地認為勞動關系就是勞動法律關系。勞動法律關系是指勞動法律規(guī)范所調整的人們在勞動過程中形式的一種特殊的社會關系，即勞動者和用人單位在實現勞動過程所形成的一種社會關系，這種社會關系是以勞動權利和勞動義務為內容的。一般認為勞動法律關系有如下的特征：（1）勞動法律關系的當事人一方是勞動者，另一方是用人單位；（2）勞動法律關系是在實現勞動過程中發(fā)生的社會關系；（3）勞動法律關系是具有人身關系屬性和財產關系屬性的社會關系；（4）勞動法律關系具有平等性和隸屬性的社會關系。據此，董事組成董事會，在公司的概括授權下經營管理公司，在這個過程中，董事與公司會發(fā)生各種關系，而法律關系只是這些關系中的一部分。我們要研究董事與公司的勞動法律關系，就要在這些法律關系中找出那些具有勞動法意義的因素。
（一）、公司董事的身份日益職業(yè)化
在經濟發(fā)展過程中，公司的治理模式也發(fā)生深刻的變化，即公司的治理模式由傳統(tǒng)的“股東會中心主義”轉向了現代的“董事會中心主義”。在此過程中，董事在公司的身份發(fā)生了變化——董事日趨職業(yè)化。也就是說，董事不再是公司股東會從公司的股東中選聘出來，作為公司的經營管理者。董事在公司的身份發(fā)生這樣的變化是有深刻原因的。段威博士對此作了如下的解釋 ：“現在公司經營規(guī)模日趨龐大，股東人數日益增多，動輒數十萬人上百萬人，甚至幾百萬人上千萬。在這些股東中，絕大多數是作為中小股東的自然人股東，他們的特點是：一方面，人數眾多，所在地域分散，所持股份在公司所占比例微乎其微，從而在公司中的影響也微乎其微，另一方面，他們并不具備經營管理現代化大型公司所必須的知識與技能，也缺乏對公司業(yè)務信息的基本了解。該特點進一步決定了，這些股東缺乏經營管理公司的凝聚力和原動力，以及經營管理公司的必要技能條件，因此要求這些股東參與公司的經營管理，并不現實，可能也不符合絕大多數股東的意愿。實際上，不僅作為中小股東的自然人無能力或不愿意參與公司的經營管理，法人等機構股東由于各種原因對參與公司日常的經營管理表示了反感。”簡單地說，在公司內部，公司規(guī)模日益擴大化，內部結構日益復雜化，經營決策日益專業(yè)化；在公司外部，經營節(jié)奏不斷加快，生存競爭日趨殘酷，經營影響日漸深遠；這些決定了公司經營管理權不能交給人數日益增多又缺乏經營管理才能的股東們，必須由公司經營決策者—-董事行使 。基于以上的原因，公司的治理模式由“股東會中心主義”轉向了“董事會中心主義”，公司所有和公司經營發(fā)生了分離，董事的人選也日趨從股東以外的具有經營管理公司的專業(yè)知識和專門技能的人員中選聘。
學者們認為，促使公司經營管理權逐漸從企業(yè)所有者向職業(yè)管理者轉移的根本原因是職業(yè)管理者具有的經營管理公司的才能。一方面，公司內外部環(huán)境對公司的經營管理者提出了很高的要求，另一方面，人數眾多，缺乏公司經營管理才能的股東又不適合擔當公司的經營管理重任，現實的選擇只能是選聘具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能人才放置于公司經營管理的核心位置，而董事自身良好的道德品質，優(yōu)秀的專業(yè)知識等優(yōu)勢也卻是決定了他們勝任這一角色 。同時，我們應該始終記住：公司的本質是公司股東投資設立的進行營利的工具，所以凡是有利于實現股東設立公司的目標的公司治理模式，應該為公司所采用。在現代公司的發(fā)展中，公司內部環(huán)境和外部環(huán)境的變化。為適應這種變化，公司不得不考慮從公司股東以外的人員中選聘具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員擔任公司的經營管理職務，即董事。伴隨著公司的治理模式轉向“董事會中心主義”，董事的身份越來越職業(yè)化了，董事日趨成為了勞動法上的勞動者的可能性增大了。
（二）、在董事與公司的關系中公司是用人單位
一般認為法律關系是由三個要素構成的，即法律關系主體、法律關系客體和法律關系內容。而且法律關系主體是法律關系的根本因素，決定著法律關系客體和法律關系內容。具體在勞動法律關系中，勞動法律關系的主體是用人單位和勞動者，決定著勞動法律關系的客體和內容。董事組成董事會，代表公司并授權公司的其他機構和人員，招聘勞動者，與勞動者建立勞動法律關系。而且董事會決定了公司的職工的勞動任務、勞動時間和勞動報酬等與勞動相關的事務。可以說，董事組成董事會代表了公司行使其勞動法上的權利，但是，這也給人們帶來了誤解：董事會是用人單位；同時也產生了疑慮：在選聘董事的過程中是誰來代表公司行使其用人權？所以，在論述董事與公司的關系是不是勞動法律關系，應該從董事和公司在法律關系中的地位入手，分清誰是用人單位，誰真正行使公司的人權。
用人單位，是指具有勞動權利能力和勞動行為能力，招聘勞動者為其提供勞動條件和勞動保護并向其支付勞動報酬的社會組織。用人單位是我國特有的概念，在國外與之相對應的是雇主。理論上認為某個法律主體要成為勞動法的用人單位必須具有用人權利能力和用人行為能力，即用人單位作為勞動力的使用者，必須能夠為勞動者實現勞動提供必要的條件。我們認為作為用人單位應該具備下面的條件 ：（1）勞動者編制和招工指標，（2）勞動者錄用基本條件，（3）工資總額和最低工資標準，（4）法定工作時間和勞動安全衛(wèi)生標準，（5）社會責任。簡單地說，某個社會組織是否是勞動法的用人單位，應該滿足一定的條件：一是擁有勞動生產資料和勞動場所；二是有能力承擔勞動法規(guī)定強制性義務。國外對于用人單位的規(guī)定是不同的 ，有的國家將用人單位規(guī)定為“直接或者間接代表雇主利益的任何人”，如《美國國家勞資關系法》和《美國公平勞動標準法》，有的國家將用人單位規(guī)定為“私營部門的法人和自然人”，如《伊拉克共和國勞動法》，有的國家將用人單位規(guī)定“無論自然人和法人”，如《盧旺達勞工法》，有的國家將用人單位規(guī)定為用人單位及用人單位的行政領導人，如挪威。相比之下,國際勞工組織的許多公約則更為簡潔：“雇主”一詞,除另有歧義外，包括任何公共當局、個人、公司或協(xié)會；該組織的許多論著和文章在對“雇主”進行進一步解釋時強調,“雇主”不一定就是企業(yè)主,為此,不論在市場經濟、計劃經濟還是部分社會化經濟條件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。應該說，國外及勞工組織將用人單位的范圍不擴大，包括任何法人和自然人。但是，在我們國家用人單位的范圍是有限的。根據我國現行的《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，我國的用人單位包括以下六種組織：企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)單位和社會團體組織，實際上我國的用人單位只有兩類，即法人和非法人社會組織，我國勞動法不認為自然人是勞動法上的用人單位。
在我們國家，依據我國公司法規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，以其全部財產對公司的債務承擔責任。據此，公司是民事法律關系主體能夠從事一定的民事法律活動，包括招聘勞動者，實現其生產經營任務。公司是勞動法上的用人單位，享有勞動法上的權利承擔勞動法上的義務，具有招聘勞動者，使用勞動力的資格。公司擁有生產資料和固定的場所，它能夠為實現勞動提供必要的生產資料和生產條件，保障勞動者實現勞動的物質條件，保護了勞動者的人身安全。所以，公司的內部機構，如董事會不是勞動法上的用人單位，充其量代表公司行使其用人權。在董事與公司的關系中，公司是勞動法上的用人單位。當然，公司作為用人單位，必然是要行使用人權利的，但公司作為組織機構自己是不能做出意思表示的，需要其組成人員代為做出意思表示，從而進行有勞動法律規(guī)范意義的活動。在過去，由于公司的治理模式是“股東會中心主義”，股東們組成股東會行使公司的一切權利。但是經濟的發(fā)展和公司的變化導致了“股東會中心主義”的公司治理模式不再適應現代公司的發(fā)展，大多數國家公司的治理模式傾向于“董事會中心主義”。在這種治理模式中，公司的所有和公司的經營發(fā)生了分離。也就是說，公司的股東們?yōu)榱俗非笞陨砝孀畲蠡瑢⒐蓶|會的經營管理權讓渡出來，交給公司的經營管者——董事行使，而保留影響公司命運的重大事項的決定權。公司所有絕非通常意義中法律上的所有權，其毋寧說是關于股東在公司中的一種特殊的經濟上的“所有”地位，該地位在法律上表現為一系列權利的組合，具體表現為(1)全體股東經濟利益最大化是公司及其內部各機構的最高行為目標；(2)全體股東對涉及公司根本或存亡命運的事項擁有最終決定權；(3)股東依法享有某些特定的參與管理權、監(jiān)督權及受益權 。在現代公司中，股東們組成股東會不再行使公司全部的經營管理和經營決策權，他們將這些權利授予公司的最高管理層——董事會行使。董事們組成董事會經營管理公司，決策公司的經營方式，這些足以影響了股東設立公司的根本目標。選聘董事對于公司的股東們有重要的意義，因此，公司的股東們組成股東會保留了選聘董事的權利。在公司所有與公司經營所分離的過程中，雖然股東會讓渡出經營管理權，但是是關于公司命運的權利始終不能放棄。在選聘公司的董事過程中，公司的用人權是由且只能由公司的股東會行使。
在董事與公司的關系中，公司是作為用人單位行使勞動法上的權利，履行勞動法上的義務，承擔相應的法律責任。公司是組織，要進行意思表示并進行相應的法律活動，必須由一定的自然人代為行使。股東投資設立公司，本應由股東代為公司做出意思表示進相應的法律活動。但是，公司的發(fā)展形勢注定股東不愿或者不能從事公司的全部法律活動。所以，公司就要面向社會選聘股東以外的人員，作為公司董事經營管理公司內外事務。在現代社會，公司行使勞動法上的權利是由公司內部機構以公司名義行使的。組成公司內部機構的人員分為兩種：一是公司的經營決策者，如董事和監(jiān)事；二是公司勞動而公司經營決策者以外的人（簡稱一般勞動者）。所以公司的用人權有兩種：一是選聘公司經營決策者，如董事和監(jiān)事的權利，二是招聘一般勞動者的權利，包括公司的高級管理人員。相應的公司的用人權也由公司的不同機構行使。對于第一種用人權利，只能由股東組成股東會而行使，對于第二種用人權，由公司的董事會及公司授權的其他內部機構行使。在公司所有與公司經營相分離的情況下，董事由公司的股東會選聘產生。我國公司法規(guī)定,“股東會行使下列職權：……選舉和更換非由勞動者代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項……”。所以，在董事與公司的關系中，公司作為用人單位，由公司股東會代表公司行使選聘公司董事的權利。
（三）、董事經營管理公司的活動是勞動法上的勞動
一定的法律活動產生一定的法律關系，法律關系離不開人們的活動。前面，我們對勞動法律關系做了簡單的論述，從勞動法律關系的概念和特征中，我們看出，勞動法律關系是在勞動者以其自身的勞動力與用人單位的生產資料相結合在實現勞動的過程中發(fā)生。所以，對于勞動法律關系的理解離不開對勞動者的理解。在董事與公司的關系中，董事的職責就是經營管理公司，進行經營決策。事實上，我們都明白董事對于公司的經營管理具有長期性和復雜性，需要董事的專業(yè)知識和專門技能與公司的生產資料相結合。董事是不是勞動者，董事與公司的關系是不是勞動法律關系要從董事經營管理公司的活動是不是勞動法上的勞動入手。
勞動，是一個使用范圍十分廣泛的概念，其含義往往因適用范圍不同而有所差異。馬克思在《資本論》中，在分析勞動過程時，對勞動的一般定義做過精辟揭示，即：勞動是勞動力的使用（消費），“是制造使用價值的有目的的活動”，“是人以自身的活動來引起的、調整和控制人和自然之間的物質變換過程”。據此可以認為，一般意義的勞動，是指人們在物質生產和和精神生產過程中，通過使用（消費）勞動力，運用勞動資料作用于勞動對象，創(chuàng)造使用價值以滿足人們需要的有目的的活動。最簡明的表述，勞動即勞動力的使用。勞動法意義上的勞動除具有一般含義外，還有其特定的內涵。其中包括1、從主體看，它是以勞動者（雇員）身份所從事的勞動。凡不在勞動者之列的人所從事的，或者雖在勞動者之列卻以勞動者以外身份所從事的勞動。2、從目的看，它是作為一種謀生手段的職業(yè)勞動。即，為獲取報酬作為其生活主要來源，而且相對固定在一定勞動崗位上所從事的勞動。3，從性質看，它是履行勞動法律義務的勞動。也就是說，它是為了向用人單位履行勞動法規(guī)、集體勞動合同和勞動合同為依據的法律義務。4、從形式看，它是用人單位的集體勞動。這是指各個勞動者由用人單位組織起來并在用人單位指揮或指派下，以用人單位的名義共同勞動。在這里，勞動者的勞動受到用人單位內部規(guī)則的約束，受用人單位意志的支配。綜上所述，勞動法意義上的勞動，專指勞動者為謀生而從事的，履行勞動法規(guī)、集體合同和勞動合同所規(guī)定義務的集體勞動。
勞動法上的勞動，是在用人單位的安排管理下，勞動者運用自身的勞動力作用于用人單位的生產資料的過程。我們認為，董事經營管理公司的活動是勞動法上的勞動。在董事與公司的關系中，公司是用人單位，公司選聘董事的權利是公司股東會以公司名義行使的，具體而言，公司股東組成股東會代表公司或者以公司的名義選聘董事作為公司的經營管理者。董事在公司的概括授權下，運用自身的經營管理公司專業(yè)知識和專門技能，作用于公司的物力和人力資源等生產資料經營管理公司，使公司正常運轉，實現公司利益最大化。公司的內部和外部環(huán)境發(fā)生了變化，公司的經營管理權從股東轉移給董事，董事日益成為一種職業(yè)，是勞動者謀生的手段。在我國，公司的股東由于自身條件條件的限制，不能有效經營管理公司，加之外部的生存激烈競爭促使公司開始在股東以外的人員中尋求具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員管理經營公司。我國是人口大國，有著豐富的人力資源，在市場經濟條件下，勞動力作為一種特殊的商品進入市場，形成勞動力市場。在勞動力市場上，存在大批具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員。我國勞動力市場供過于求是一個不爭的事實。這些因素導致董事日益職業(yè)化，董事越來越成為勞動者謀生的手段。所以，我國的董事成為一種職業(yè)，勞動者謀生的手段之一。董事組成董事會經營管理公司的權限來自于公司股東會的授予。這種授權只能是概括性的授權，董事經營管理公司中有極大的裁量權。這滿足了公司正常運行的需要。但是，董事經營管理公司的權限要受到一定的限制，公司法和公司章程對此作了規(guī)定。董事行使公司的經營管理權不是獨立的依靠自己的意思行使，而是組成董事會集體行使，而且對于公司有重大影響的事務還需股東會批準。為了適應公司內外部環(huán)境變化和公司正常運轉，董事會的權利日益擴大。但是，股東投資設立公司的根本目標是追求公司利益和自身利益最大化，則必然會制約董事會的權利，而且公司也設立監(jiān)事機構來監(jiān)督公司董事經營管理公司的活動。所以，公司董事由股東會選聘，組成董事會在股東會授權監(jiān)督和監(jiān)事會的監(jiān)督下實施經營管理公司的活動。這種活動是具有勞動法意義的勞動。
總之，公司的股東組成股東會，代表公司選聘董事作為公司的經營管理者，并且監(jiān)督董事會的行為，牢牢握住決定公司命運事項的權利。董事組成董事會根據股東會的概括授權在公司章程和公司法規(guī)定的權限內經營管理公司，并且接受股東會和監(jiān)事會的監(jiān)督。董事經營管理公司的過程是董事將自身的專業(yè)知識和專門技能作用于公司的生產資料的過程。因此我們認為，董事經營管理公司實質是勞動法上的勞動。
（四）、在董事與公司的關系中董事是勞動者
勞動者是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。英美法系和大陸法系對于勞動者的界定有不同的標準。英美法法系從控制、整體性、工作供給和損益四個方面界定勞動者。大陸法系從從屬性的角度界定勞動者。我國受大陸法系影響比較濃厚，因此，我國的勞動法學界是以大陸法系標準界定勞動者的。理論界關于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及，主要觀點有：1、認為法律上的勞動者概念有廣義、狹義之分，廣義是指具有勞動權利能力和勞動行為能力，但并不一定已參與勞動關系的自然人；狹義僅指勞動者。勞動者亦有廣、狹義之分，廣義指具有勞動權利能力和勞動行為能力并且已參與勞動關系，但不一定為勞動法律關系的自然人，此即一般法律意義上的勞動者；狹義僅指具有勞動權利能力和勞動行為能力、并且已依法參與勞動法律關系的自然人，此即勞動法意義上的勞動者。2、認為勞動法中的勞動者是與勞動力使用者相對應的一方主體，是按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。3、認為勞動法意義上的勞動者，是指在現代產業(yè)社會中受雇于他人，以工資報酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者。4、認為我國勞動法對勞動者界定標準不明確，理論研究也不足，建議采用日本法上所采取的“使用從屬性”作為認定勞動者身份的標準。從學界所給予的勞動者定義中不難看出，不同觀點所體現的勞動者范圍不盡相同，有的定義只限于勞動關系或勞動法律關系中的勞動者，有的定義則涵蓋了勞動力市場上的勞動者；有的定義只限于合格勞動者，有的定義則涵蓋了合格和不合格勞動者。對于勞動關系中的勞動者，都采用的是大陸法系的“人格從屬性”標準，其定義中都含有“管理”一詞，即只有提供了無自主勞動的自然人，才是勞動關系中的勞動者 。對于勞動者的法律概念，我國的《勞動法》和《勞動合同法》都沒有給出具體的解釋或說明。《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”《勞動合同法》對前述規(guī)定略作補充、調整，其第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。” 從這兩部法律的適用范圍來看，只要與用人單位之間存在勞動關系的自然人，我們都可稱其為勞動者。
結合勞動法學上勞動者的理論和我國勞動法律規(guī)范中關于勞動者的規(guī)定，我們認為董事是勞動法上的勞動者，運用自身的經營管理公司專業(yè)知識和專門技能實現公司交付的勞動，即經營管理公司。董事組成董事會在公司的概括授權下，對公司進行經營管理，制定公司的經營計劃方案，這是一個長期復雜的過程。董事們運用自身的經營管理公司專業(yè)知識和專門技能作用于公司的人力物力等生產資料，實現公司的生產任務，其本身就是勞動法上的勞動。他們的具體勞動表現為：在外部，董事們在董事會上對公司的經營管理和經營決策作出決定，并授權公司的其他人員以公司的名義做出一定的法律活動。董事代表公司做出意思表示，進行相應的法律活動時，其人格為公司所吸收。在內部，董事對公司的經營管理活動受到公司其他機構的監(jiān)督，如股東會和監(jiān)事會。在現代公司中，實現了公司所有與公司經營的分離，公司的治理模式是“董事會中心主義”。在這種公司治理模式下，股東掌握著決定公司重大事項的決定權，如選聘公司的經營決策者和決定公司是否解散等。公司股東絕大多數不具有專門經營公司的知識，所以，公司將經營管理公司權授予公司的決策者，即董事。公司經營與公司所有一樣，亦非一種內容明確、界定清晰的法律權利，是一種特殊的經濟上的地位——對內組織管理公司運營、對外代表公司開展業(yè)務，其在法律上表現為處于公司經營地位的人依法享有的標明并保障其公司經營地位的具體法律權利。公司經營具體表現為在公司內部，董事排他性地享有公司業(yè)務經營管理權；對公司外部，董事唯一性地享有公司業(yè)務經營代表權 。在這種公司治理模式下，董事所從事的與經營管理公司、制定公司的經營計劃方案等相關的法律活動從屬于公司。董事組成董事會在公司的日常經營管理和經營決策享有極大的裁量權，而他們的權限最終來源于公司股東會的授予，受到公司股東會的制約。我國人口眾多，具有強勢的人力資源。勞動力作為一種特殊的商品，在市場經濟條件下會進入市場，形成勞動力市場。在勞動力市場中，存在著大批具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員。現代化的公司為了適應新的形勢，會把選聘董事的目光投向勞動力市場上。總之，在現代公司中，董事不一定要從公司的股東中選聘，公司可以從勞動力市場上選聘那些具有經營管理公司專業(yè)知識和專門技能的人員。董事組成董事會在公司的概括授權下實施經營管理公司的活動，這種活動具有明顯的過程性，屬于勞動法意義上的勞動。董事從屬于公司，在公司股東會的概括授權下經營管理公司，并接受公司其他機構的監(jiān)督。所以，董事是勞動法上的勞動者。
為了適應公司內部和外部的變化，確保公司正常高效運轉，公司通過公司股東會在勞動力市場上選聘公司的董事。董事組成董事會在公司的概括授權下經營管理公司。董事經營管理公司的權利必須依據公司章程和公司法的規(guī)定權限范圍行使。公司的其他機構，如股東會和監(jiān)事會，對董事經營管理公司的活動予以監(jiān)督。雖然，公司的董事在經營管理公司過程中享有很大的裁量權，但關系公司生死存亡的重大事項決定權牢牢握在公司股東會的手中。所以，董事是由公司股東組成股東會代表公司選聘，他們組成董事會經營管理公司。董事經營管理公司的活動是在公司的監(jiān)督下進行的，服從了公司的意志，是從屬于公司的法律活動。總之，在董事與公司之間，公司是用人單位，享有用人權，履行相應的義務；董事組成董事會在公司的概括授權下實施經營管理公司的活動，即勞動；董事是勞動法上的勞動者，享有勞動權，履行相應的義務，他們與公司之間的關系是勞動法律關系。
四、董事與公司勞動關系的特殊性
董事與公司的關系是勞動法律關系，但是由于董事作為公司的經營管理者，在公司中有著不同于一般勞動者的地位，這導致董事與公司的勞動法律關系具有了特殊性。以社會系統(tǒng)論觀之，一個人在社會中可能有各種不同的身份與角色，因此董事在公司的地位決定董事具有不同的角色。相對于公司而言，董事是公司股東會代表公司選聘的，經營管理公司的勞動者；相對于公司的一般勞動者（以下簡稱一般勞動者）而言，董事根據公司的概括授權管理安排一般勞動者的勞動，代表公司行使其用人權，是公司一般勞動者的管理者；這就是董事的雙重性，即董事勞動的雙重性和董事身份的雙重性 。董事勞動的雙重性，是指董事依公司的授權安排管理公司的一般勞動者從事勞動，這對公司來說是勞動，是他們經營管理公司的活動之一；但是，相對于一般勞動者而言，是管理行為。董事身份的雙重性，是指董事組成董事會經營管理公司，包括安排管理一般勞動者的勞動任務，是董事完成公司交付的勞動，所以董事是勞動者；但是，在一般勞動者看來他們的勞動要受到董事會的安排管理，因而，董事是管理者。臺灣學者史尚寬說，雇用人有同時為受雇人者，例如包工之工頭、棚頭、分工頭、家內宮業(yè)人等，對于其所使用之輔助勞動者為雇用人，而對于企業(yè)者則為受雇人 。正是因為如此，我們認為董事與公司的關系是勞動法律關系，而且是一種特殊的勞動法律關系。這種特殊性主要表現在董事的勞動者資格、董事與公司勞動法律關系的運行、董事勞動權利和義務的配置和處理董事與公司產生勞動糾紛等方面。
（一）、董事的勞動者的資格
勞動者的資格是指公民成為勞動者必須具備法定的前提條件。這在勞動法學上統(tǒng)稱為勞動者資格，它所包括的勞動權利能力和勞動行為能力共同決定著公民參與勞動法律關系的范圍和享有并行使勞動權利、承擔并履行勞動義務的范圍。勞動者的資格受兩方面因素的影響，即勞動權利能力和勞動行為能力。所謂勞動權利能力，是指公民依法能夠享有勞動權利和承擔勞動義務的資格。它表明公民依法可以成為哪些勞動權利的享有者和哪些勞動義務的承擔者。所謂勞動行為能力，是指公民依法能夠以自己的行為行使勞動權利和履行勞動義務的資格。它表明公民依法可以成為哪些勞動權利的行使者和哪些勞動義務的履行者。公民只有在其勞動能力達到符合國家利益和社會利益要求的水平，并且能由自己自由支配的條件下，才會被勞動法確認為有勞動行為能力。公民的勞動行為能力要受年齡、健康、智力以及行為自由因素的制約。某個自然人，只要具備了勞動權利能力和勞動行為能力就可以成為勞動法上的勞動者。但是董事受聘于公司，依公司的授權經營管理公司，這是需要高尚的品格與經營管理公司專業(yè)知識和專門技能。董事的良好品行，優(yōu)秀的專業(yè)知識決定了決定他們能夠勝任這一角色。也就是說，經營管理公司是一項復雜和專業(yè)的勞動，并不是每個人都可以從事這項勞動的。
董事組成董事會經營管理公司，除了具備勞動法的勞動資格外，公司法還對其資格做了更嚴格的規(guī)定。理論是認為，董事任職資格一般包括積極資格和消極資格兩種。前者是對擔任者必須具備的條件的規(guī)定,如國籍、資格股和年齡等;后者指一旦具有則不能擔任董事的限制性條件,如品行條件、特定身份、兼職禁止等。各國對公司董事積極資格的規(guī)定主要體現在年齡、資格股和國籍三個方面 。首先,基本上各國都要求董事應當具有完全行為能力,一些國家還對年齡上限作了限制,如法國《商事公司法》（1994年修訂版）和英國1948 年公司法。在資格股問題上,持肯定說的包括英國早期公司法,持否定說的如日本,要求法律和章程均不得強行規(guī)定董事必須為公司股東;另外德國和美國則取折衷態(tài)度,將此項規(guī)定的自主權交給公司,允許公司通過章程約定董事須為公司股東,但法律不作強行要求。最后在國籍上,僅瑞典、瑞士等少數國家對此有規(guī)定。所謂消極資格一般是指具有某些特殊情況的人, 不得擔任公司的董事。對董事消極資格作出規(guī)定, 是各國公司法的通例，如日本《商法》規(guī)定, 禁治產人或準禁治產人、受到破產宣告而未恢復權利的人, 不得擔任公司的董事。納各國公司法對董事消極資格的規(guī)定, 主要有以下幾個方面1、犯有某些罪行尚未結案者, 或犯有某些罪行服刑期滿后未逾一定期限者, 不能擔任董事；2、無行為能力人和限制行為能力人, 不能擔任董事；3、從事某些特殊職業(yè)的人, 如軍人、公務員、公證人、律師等；4、監(jiān)事不能兼任同一公司的董事 。我國公司法第147條規(guī)定“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；(2)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；(3)擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年；(4)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；(5)個人所負數額較大的債務到期未清償。”在“董事會中心主義”的公司治理模式下，董事組成董事會經營管理公司，他們的行為直接影響公司和公司股東的利益，在公司中處于重要地位，所以董事的勞動者資格是不同于一般勞動者的勞動資格。
（二）、董事與公司勞動法律關系的運行特殊性
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