[ 黃士元 ]——(2003-1-23) / 已閱46669次
品格證據(jù)規(guī)則研究
黃士元 吳丹紅*
內(nèi)容摘要：品格證據(jù)規(guī)則作為證據(jù)法學(xué)的重要內(nèi)容，并沒有得到我國(guó)證據(jù)法學(xué)界的應(yīng)有的重視。事實(shí)上，品格證據(jù)具有邏輯上的相關(guān)性，只是可能帶來推理性偏見和倫理性偏見。英美法系國(guó)家的立法和判例較為合理地解決了這一沖突，值得我國(guó)借鑒。
關(guān) 鍵 詞：品格證據(jù) 邏輯相關(guān)性 偏見
隨著證據(jù)立法提上日程，我國(guó)的證據(jù)法學(xué)研究也日趨深入，但筆者遺憾地發(fā)現(xiàn)，我國(guó)證據(jù)法學(xué)界并沒有給品格證據(jù)規(guī)則以應(yīng)有的關(guān)注，不僅迄今無專文予以論述，就是一筆帶過時(shí)也不乏偏頗和武斷。而在英美法系國(guó)家的證據(jù)法學(xué)中，品格證據(jù)規(guī)則占有非常重要地位，以至于眾多的判例、立法與學(xué)者專著莫不與之相關(guān)，并形成相對(duì)成熟的理論。筆者在此作一些粗淺的研究，以期起到拋磚引玉的作用。
在那些最為頻繁出現(xiàn)的相關(guān)性難題中，有很多都是關(guān)于品格證據(jù)的①。由此品格證據(jù)成為證據(jù)法學(xué)一個(gè)非常重要的研究課題，并與傳聞證據(jù)一起稱為證據(jù)學(xué)上的兩大難題。它不僅包括被告人的品格證據(jù)，還包括被害人、證人的品格證據(jù)；不僅包括良好品格證據(jù)，還包括不良品格證據(jù)。
品格（character）是指某人以特定方式思考、感受和作出行的傾向性。“在證據(jù)法條文中，它至少包括三種明確的含義，第一，是指某人在其生存的社區(qū)環(huán)境中所享有的聲名；第二，是指某人的為人處世的特定方式；第三是指某人從前所發(fā)生的特定事件，如曾因犯罪行為而被判刑等。”②
良好品格可用下列方式來證明：在社區(qū)中的好名聲（repute），別人對(duì)他的良好評(píng)價(jià)（opinion），沒有犯罪記錄，在其他場(chǎng)合的各種善行等。相應(yīng)地，不良品格可以用下列方式來證明：在社區(qū)中的壞名聲，別人對(duì)他的不良評(píng)價(jià)，以前的有罪判決，其他不名譽(yù)行為，有犯過罪的同伴③，有證明有罪或不道德的物品（如戀童癖文學(xué)）等④。
品格證據(jù)這一概念具有很強(qiáng)的道德意味，關(guān)涉到某人的道德品質(zhì)和是非評(píng)價(jià)。這一點(diǎn)我們也可以從以下常用來描述品格的詞匯感受到：誠(chéng)實(shí)（honest），欺詐（dishonest），溫和（peaceful），有暴力傾向（violence）⑤。由此，對(duì)某人品格的調(diào)查往往局限于其是好人還是壞人，是善良還是邪惡的考慮。當(dāng)然，隨著精神病學(xué)和心理學(xué)的發(fā)展和被法學(xué)接受，品格這一概念注定要包括更多的內(nèi)容⑥。
（一）良好品格證據(jù)之相關(guān)性
在對(duì)良好品格證據(jù)之相關(guān)性進(jìn)行探討之前，我們有必要界定一下相關(guān)性的內(nèi)涵。美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第401條規(guī)定：“‘相關(guān)證據(jù)’是指某一證據(jù)在確定任何對(duì)案件的判決有因果關(guān)系的事實(shí)是否存在時(shí)，比缺乏此證據(jù)更能說明此種事實(shí)可能或不可能存在”。也就是說，只要某證據(jù)趨向于提高或降低案件事實(shí)存在的可能性，那它就具有相關(guān)性⑦。該定義沒有對(duì)證據(jù)的證明程度（即提高或降低案件事實(shí)存在可能性的程度）提出任何要求，認(rèn)為只要具有最起碼的邏輯證明力，就應(yīng)該被認(rèn)為具有相關(guān)性。這一定義在美國(guó)被廣泛接受。這里，我們也在此種意義上使用相關(guān)性概念。
普通法系國(guó)家的長(zhǎng)期的司法實(shí)踐一直都允許被告提出證明自己品格良好的證據(jù)，以表明自己是無辜的。其理由是被告的良好品格對(duì)被告是否有罪這一爭(zhēng)議具有相關(guān)性。人類世世代代所積累的經(jīng)驗(yàn)表明，在絕大多數(shù)情況下，人的行為都不是任意的，不可預(yù)測(cè)的，而是由行為者的心理特質(zhì)所支配的。蘇力教授認(rèn)為：“只要社會(huì)制約沒有重大變化，從生物學(xué)上看，每個(gè)人都會(huì)在一定程度是重復(fù)自己先前的行為、視角和分析理解問題的方式，否則他/她就會(huì)呈現(xiàn)出必定為社會(huì)所拒絕的多重人格。其實(shí)，即使是一個(gè)具有高度創(chuàng)造力的人在更大程度上還是一個(gè)重復(fù)的人，.......。”①這樣，如果被告被證明無犯罪記錄并性格溫和，那么人們就會(huì)認(rèn)為他是個(gè)守法公民，是個(gè)“好人”，因此不可能實(shí)施被指控的殺人行為。而該被告的辯護(hù)理由可能就是：“我根本就不是會(huì)實(shí)施殺人行為的那種人。”由此，良好品格證據(jù)不僅具有預(yù)測(cè)性（即表明被告不可能做出被控的與其性格不符的犯罪行為），②還具有某種程度上的證明性。
當(dāng)然，良好品格證據(jù)的證明作用是有限的。一個(gè)一般情況下很誠(chéng)實(shí)的人至少在有些時(shí)候就不那么誠(chéng)實(shí)，而我們認(rèn)為具有暴力傾向的人在很多情況下面對(duì)逆境卻可能保持心態(tài)平和③。對(duì)證明價(jià)值這么小的證據(jù)進(jìn)行審查、判斷，不僅會(huì)花費(fèi)很多時(shí)間，實(shí)際上還提高了案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)（對(duì)品格良好者，法官判定其有罪時(shí)往往會(huì)不自覺地要求證據(jù)更充分些，以防止誤判）。但是考慮到被告的公正合理的要求(即通過提出品格證據(jù)以證明自己不是犯被控之罪的那種人從而證明自己是無辜的)，考慮到法律中控辯雙方的角色（被告盡力證明自己無辜，而政府欲監(jiān)禁被告必須有正當(dāng)?shù)睦碛桑覀內(nèi)杂斜匾谄犯褡C據(jù)具有上述缺陷的情況下采納之④。另外允許被告提出其良好品格證據(jù)還跟事實(shí)審理者的道德選擇有關(guān)。此道德選擇就是不愿懲罰一個(gè)品德良好的人。根據(jù)的判決合理性理論，事實(shí)審理者不僅決定著被告是否有犯罪行為，還決定著定罪對(duì)被告來說是否罪有應(yīng)得。畢竟有罪判決不僅意味著監(jiān)禁和罰金，還是道德選擇的公開宣稱，與其相連的恥辱和污名會(huì)損害被告在社區(qū)中的道德地位，并從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，這可能產(chǎn)生比刑罰本身更壞的影響。因此事實(shí)裁判者往往不愿懲罰品德良好的被告。在審判中他們?nèi)绻J(rèn)為被告雖有犯罪行為，卻品德良好，在道德上值得同情，就會(huì)（1）對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行字面上的解釋，甚至進(jìn)行修正，除非被告的犯罪行為被證明無任何可以想象得出的懷疑（無論該懷疑是否合理），才會(huì)判被告有罪，（2）在及其特殊的情況下，直接運(yùn)用“陪審團(tuán)衡平”（jury equity）⑤權(quán)利判被告無罪。當(dāng)然陪審團(tuán)不用述明判決理由的權(quán)利可以掩飾衡平權(quán)的運(yùn)用。
另一方面，如果被告在法庭上作證，為自己辯護(hù)，那么他的品格良好的證據(jù)就與其證言的可信性（credibility）具有相關(guān)性。就是說，他可以提出證明自己品格良好的證據(jù)以表明：他不是那種在重大事情上撒謊的人，他是可以信任的，因此他的證言和陳述應(yīng)被認(rèn)為是真實(shí)的。同樣，被告之外的證人（被告如作證的話，其在作證時(shí)的身份也是證人）的良好品格證據(jù)也可證明其證言的可信性。
綜上所述，被告的良好品格證據(jù)不僅與其是否有罪直接相關(guān)，在其出庭作證時(shí)還與證言的可信性有關(guān)，而證人的良好品格證據(jù)僅與其證言的可信性有關(guān)⑥。
（二）不良品格證據(jù)的相關(guān)性
無論如何，法律都不允許被告通過宣稱自己并不具有的良好品格來誤導(dǎo)事實(shí)審理者。當(dāng)被告有如此行為時(shí)，為達(dá)到理性證明之目的，控方應(yīng)有權(quán)提出證明被告品格不良的證據(jù)以反駁被告之錯(cuò)誤主張。
如果被告沒有提出證明自己品格良好的證據(jù)，控方是否可以主動(dòng)提出證明其品格不良的證據(jù)呢？對(duì)等推理（parity of reasoning）表明，既然良好品格證據(jù)具有相關(guān)性，其存在比不存在可以使犯罪事實(shí)更不可能，那么不良品格證據(jù)也應(yīng)具有相關(guān)性，其存在比不存在可以使犯罪事實(shí)更有可能。由此法律的對(duì)稱性（the symmetry of the law）要求人們至少承認(rèn)不良品格證據(jù)具有邏輯相關(guān)性的可能性，特別是在被告的過去的犯罪行為和現(xiàn)在被指控之罪行有驚人相似性之時(shí)①。當(dāng)然，人類長(zhǎng)期的觀察和經(jīng)驗(yàn)也表明：人類行為具有重復(fù)性和模式化的特征。慣犯的存在就是這方面的一個(gè)例證。根據(jù)美國(guó)司法統(tǒng)計(jì)局對(duì)10.9萬釋放犯人的追蹤調(diào)查，其中63%后來又被逮捕，他們重新犯罪的結(jié)果是：2300殺人罪，3900性暴力罪，1.7萬搶劫罪，2.3萬攻擊罪。調(diào)查結(jié)果還顯示，32%已經(jīng)破案的殺人罪是由假釋、緩刑或保釋人員所犯。蘭德公司在80年代的一項(xiàng)跟蹤調(diào)查研究表明，1672名緩刑人員在四年內(nèi)有51%的人被再次逮捕，并審判定罪②。日本的統(tǒng)計(jì)結(jié)果與此相似，恐嚇犯的再犯罪率大約為70%左右，傷害罪為60%-70%，強(qiáng)盜犯50%-60%，強(qiáng)奸犯為40-50%，殺人犯為30%-40%③。
事實(shí)上，人們已普遍認(rèn)為不良品格證據(jù)具有一定的證明價(jià)值。這可以從以下兩個(gè)事實(shí)上得以證明。第一，各國(guó)偵查機(jī)關(guān)在確立某罪行的實(shí)施人時(shí)，大多先從具有前科者或在當(dāng)?shù)孛暡涣颊唛_始著手調(diào)查。這可以說是對(duì)品格證據(jù)的合理運(yùn)用④，畢竟品格不良者比品格良好者更可能犯罪。第二，在牛津舉行的模擬審判表明：相對(duì)于得知被告以前不曾犯罪（或雖曾犯罪，但所犯之罪與本案被控之罪毫不相似）而言，模擬陪審團(tuán)在得知被告以前犯有同類罪行時(shí)，經(jīng)過仔細(xì)考慮，認(rèn)為被告更有可能犯被控之罪⑤。這也就表明，公眾認(rèn)為曾有同類罪行之人比不曾犯罪者（或雖曾犯罪但所犯之罪與本案被控之罪不同者）更可能實(shí)施被控之罪。
以上論述僅是說明不良品格證據(jù)在一般情況下具有相關(guān)性，至于具體不良品格證據(jù)是否具有相關(guān)性及相關(guān)性之程度還與以下三個(gè)變量有關(guān)：①該證據(jù)在多大程度上證明被告之不良品格的存在。如果該證據(jù)本身是虛偽的，那么它當(dāng)然不能證明被告之不良品格的存在，也就不具有相關(guān)性。②被告的不良品格是用來證明什么的，即不良品格證據(jù)的證明對(duì)象是什么。簡(jiǎn)單說來，證據(jù)的證明對(duì)象包括犯罪意圖（mens rea）和犯罪行為（actus reus），前者是指被告承認(rèn)有被刑法禁止之行為，但否認(rèn)有定罪所不可缺少之意圖，而后者是指被告否認(rèn)有被刑法禁止之行為。根據(jù)英國(guó)證據(jù)法，用來證明被告已承認(rèn)之罪行并非出于意外的證據(jù)和用來證明被告對(duì)其已承認(rèn)之罪行有不良動(dòng)機(jī)（mens rea）的證據(jù)，都不可以用來證明被告所否認(rèn)的另一指控的存在（actus reus）。例如，被告承認(rèn)有觸摸一女孩之行為，但不承認(rèn)有犯罪意圖，那么其擁有的戀童癖文學(xué)則可以證明此犯罪意圖（意圖不正當(dāng)騷擾）的存在。但該證據(jù)沒有足夠的相關(guān)性去證明被告所否認(rèn)的另一獨(dú)立之此類行為⑥。③案中其他證據(jù)狀況。案中其他證據(jù)越少，不良品格證據(jù)要證明的事實(shí)就越多，對(duì)其相關(guān)程度的要求就越高。在Ball案⑦中，某兄妹在1908年以前的亂倫行為被采納用來證明1908年后這一行為仍然存在⑧。上議院認(rèn)為，考慮到其余證據(jù)已證明他們?cè)?908年后仍共用一床，他們?cè)?jīng)相互擁有的“罪惡感情”（guilty passion）應(yīng)具有非常高的證明價(jià)值。Hoffmann同時(shí)強(qiáng)調(diào)，如果其余證據(jù)證明兄妹已分用兩床，案件結(jié)果就可能大不相同，也就是說以前之亂倫關(guān)系將不足以證明1908年后二人仍保持這一關(guān)系。
另外，如果被告在法庭審判中為自己辯護(hù)，那么他的不良品格證據(jù)就可能不僅與其是否犯罪直接相關(guān)，還與其證言的可信性有關(guān)，即對(duì)方可以用被告的不良品格證據(jù)證明被告是如此不可信，以至于他的證言和陳述不應(yīng)被認(rèn)為是真實(shí)可信的。其余證人的不良品格證據(jù)僅與各自證言的可信性有關(guān)。
（三）不良品格證據(jù)的偏見性影響
普通法的法院與現(xiàn)代成文法的起草者都認(rèn)為品格證據(jù)不僅證據(jù)力不大，還會(huì)轉(zhuǎn)移事實(shí)審理者的注意力，使案件的主要問題偏離到一些旁道枝節(jié)上去，導(dǎo)致時(shí)間的浪費(fèi)和不正當(dāng)偏見①。其中可能導(dǎo)致的偏見包括推理性偏見（reasoning prejudice）和倫理性偏見（moral prejudice）。
推理性偏見是指判決的得出并不是來自對(duì)不良品格證據(jù)的相關(guān)性的適當(dāng)評(píng)價(jià)，而是給了它們過高的證明價(jià)值。這種偏見的產(chǎn)生有時(shí)是審理者統(tǒng)計(jì)性無經(jīng)驗(yàn)（statistical naivety）的結(jié)果，即事實(shí)審理者認(rèn)為該證據(jù)足夠證明被告就是罪犯，而事實(shí)上它只是使被告成為更可能犯此罪的很多人中的一人。例如，某人經(jīng)常打破廚房窗戶竊取財(cái)物這一證據(jù)并不能完全證明他就是最近發(fā)生的此類犯罪的實(shí)施者。畢竟，可能還有很多竊賊也使用這種方式。推理性偏見還表現(xiàn)在審理者因被告犯罪記錄的影響而不再充分考慮被告的無罪辯護(hù)，或降低案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，在案件沒被證明到排除任何合理懷疑的情況下就判被告有罪②。
倫理性偏見的產(chǎn)生來自于不良品格證據(jù)本身的屬性，而不象推理性偏見那樣來自于從中得出的相關(guān)性推理。如果不良品格證據(jù)表明被告是一個(gè)在道德上令人厭惡的人，審理者（特別是陪審團(tuán)）可能會(huì)深受這種厭惡感的影響，以至于愿意定其有罪，而不再考慮該證據(jù)的證明價(jià)值。對(duì)此，審理者在內(nèi)心中可能基于以下理由為自己的行為辯護(hù)：（1）雖然證據(jù)并不足以證明被告犯被控之罪，但象他這樣品質(zhì)惡劣之人一定已犯有其它罪行，理應(yīng)受到懲罰（事實(shí)上，這些所謂的其它罪行，雖然在某種程度上已由品格證據(jù)證明，但是或不足以被起訴，或雖已被起訴卻已判無罪，或已被起訴也已判有罪，只是本案審理者認(rèn)為判刑過輕③）。（2）即使被告沒犯被控之罪，也應(yīng)受到刑罰處罰（如予以監(jiān)禁），以防止社會(huì)受到其因品格不良而將來必犯之罪的侵害。倫理性偏見使有罪判決建立在對(duì)刑事司法基本原則（人們只能因?yàn)樽约旱男袨槎荒芤驗(yàn)樽约旱钠犯袷艿教幜P）的違反上，由此此判決不具有道德權(quán)威性，也就不具有合理性。
品格證據(jù)（特別是不良品格）僅具有較小的證明價(jià)值，卻可能帶來較大的偏見性影響及時(shí)間浪費(fèi)。英美法系國(guó)家的判例和立法是怎樣處理此類證據(jù)的采納問題的呢？
（四）英美法系國(guó)家有關(guān)品格證據(jù)的立法和判例
A. 英國(guó)
英國(guó)法有關(guān)被告品格證據(jù)的一般規(guī)則是：起訴方在審判中不可提出此類證據(jù)。這一規(guī)則有兩大例外：（1）在刑事訴訟中，被告可以提出自己品格良好的證據(jù)。如果被告提出了此類證據(jù)，起訴方就有權(quán)提出被告品格不良的證據(jù)，以反駁被告提出的證據(jù)。控方的這一權(quán)利被稱為是其享有的普通法權(quán)利④。（2）1898年以前，被告不能作為證人提出證據(jù)。《刑事證據(jù)法》改變了先前的做法，允許被告提出對(duì)其有利的證據(jù)（當(dāng)然，他也可以選擇不這樣做）。同時(shí)，該法規(guī)定，如果被告作為證人提出證據(jù)，起訴方對(duì)其進(jìn)行盤詰時(shí)，一般不能提出以下問題（即使此種問題已提出，被告也不應(yīng)被要求回答）：他曾經(jīng)犯過罪，或曾被判過罪，或曾被指控犯了罪，或其品格惡劣等問題，除非①先前之罪可以證明被告犯了現(xiàn)在被控之罪；②被告或其律師為了證明被告之良好品格而向控方證人提問，或被告提出了證明自己品格良好的證據(jù)，或辯方辯護(hù)之性質(zhì)或行為涉及到起訴方、控方證人或已死亡被害人的品格的指摘；③被告提出了對(duì)其他同案犯不利的證據(jù)。其中②③兩種情形被人們認(rèn)為是被告以自己的行為把自己的品格置于爭(zhēng)議之中，并且判例認(rèn)為在這兩種情況下，控方所提出的被告不良品格證據(jù)僅與被告的可信性有關(guān)，而與其是否犯罪無關(guān)⑤。
1．良好品格證據(jù)
被告在成為法律上適格（competent witness）證人之前，他提出自己品格良好證據(jù)的目的是使陪審團(tuán)考慮具有這種品格之被告是否可能犯被控之罪①。也就是說，此時(shí)，被告之良好品格所關(guān)聯(lián)的是被告是否犯罪這一問題。現(xiàn)在被告成為適格證人，可在法庭上作有利于自己的證言，其良好品格證據(jù)的證明對(duì)象也有所改變。Reg.v.Bellis②案中，Widgery J法官認(rèn)為良好證據(jù)主要關(guān)涉的應(yīng)是被告的可信性，而Reg.v.Bryant③案中法官認(rèn)為良好品格證據(jù)只與被告的可信性有關(guān)。這樣判例似乎有這么一種趨勢(shì)，即更加偏重良好品格證據(jù)對(duì)作證之被告的可信性的證明作用，而有意忽視甚至否定其對(duì)案中被告是否犯罪的證明作用。1989年，Waterhouse J法官使這一趨勢(shì)有所逆轉(zhuǎn)。他指出，法官在給陪審團(tuán)的指示中，根據(jù)案件情況可以（但不是必須）提到下面這一點(diǎn)：在考慮被告是否實(shí)施被控犯罪的那種人時(shí)，良好品格證據(jù)可以作為一個(gè)考慮因素。只是Waterhouse J法官仍強(qiáng)調(diào)被告之良好品格主要關(guān)涉的是被告的可信性。1993年，Taylor of Gosforth CJ法官在R.v.Vye④案中作出了現(xiàn)在來說比較權(quán)威的有關(guān)這方面的判例。他認(rèn)為無論被告是否作證，其良好品格證據(jù)都不僅應(yīng)適用于證明被告的可信性，還應(yīng)適用于證明被告是否是實(shí)施被控犯罪的那種人從而可能實(shí)施犯罪。同時(shí)他指出，初審法官有權(quán)根據(jù)案件具體情況，決定對(duì)陪審團(tuán)進(jìn)行指示的具體方式，從而決定是強(qiáng)調(diào)良好品格證據(jù)在證明被告是否犯罪方面可能具有較大的證明作用還是強(qiáng)調(diào)其具有有限的證明作用（這一指示有時(shí)被稱為“Vye指示”）。1995年，Stern法官對(duì)Taylor of Gosforth CJ法官的論述作了適當(dāng)?shù)男拚赋觯词贡桓鏇]有犯罪前科，如果法官認(rèn)為給陪審團(tuán)做“Vye指示”將是對(duì)常識(shí)的踐踏（insult to common sense），他就有權(quán)拒絕作出這種指示。這也被稱為是法官在就品格證據(jù)做指示時(shí)所享有的有限的剩余裁量權(quán)（residual discretion）⑤。同年，Evans 法官采取了與Stern 法官相似的姿態(tài)，指出當(dāng)被告品格不完全良好時(shí)，法官有權(quán)裁量作出是否給予“Vye指示”。他還指出在被告品格良好時(shí)，被告有權(quán)法官要求給陪審團(tuán)作“Vye指示” ⑥。
英國(guó)法認(rèn)為，被告的品格是不可分的（indivisible）。Humphreys J 法官提出：“在我們的程序中不存在這種事：不良品格中的一半付與爭(zhēng)議而另一半不付與爭(zhēng)議。” ⑦ Simon LC子爵也指出：“把品格交付爭(zhēng)議的被告應(yīng)被認(rèn)為是把他過去的所有履歷（record）都交付爭(zhēng)議。他不能一方面提出證據(jù)證明自己在某特定方面的良好行為，另一方面不允許對(duì)方調(diào)查能反駁自稱良好品格的其他行為。”⑧近來，法律委員會(huì)建議廢除上述“不可分”原則，認(rèn)為交叉詢問只應(yīng)涉及到被告所交付爭(zhēng)議的那部分品格⑨。
2． 不良品格證據(jù)
一個(gè)世紀(jì)以來，英國(guó)法官都在嘗試著通過可采性規(guī)則來解決被告不良品格證據(jù)的證明作用和偏見性影響之間的沖突問題。現(xiàn)在，普通法為解決這一沖突已建立了如下規(guī)則：控方不可提出被告的不良品格證據(jù)，除非這些證據(jù)有足夠程度的證明價(jià)值，使采納它成為正當(dāng)，即使這些證據(jù)會(huì)帶來偏見性影響。這一規(guī)則經(jīng)由三個(gè)著名的具有里程碑意義的判例而確立。筆者擬通過分析這三個(gè)判例以達(dá)到對(duì)這一規(guī)則的理解。
（1）Makin.v.att-Gen .for New South Wales⑩
該案中，被告（一對(duì)夫婦）被指控謀殺嬰兒；該嬰兒尸體在此夫婦住處的后院里被發(fā)現(xiàn)；有證據(jù)證明該嬰兒的母親讓此夫婦收養(yǎng)了該嬰兒，并答應(yīng)每月付給他們撫養(yǎng)費(fèi)（數(shù)目不足維持孩子的生活）；有其他間接證據(jù)表明被告一收養(yǎng)該嬰兒就殺了他；被告做無罪答辯。為了反駁被告可能提出此嬰兒是意外死亡的辯護(hù)（事實(shí)上被告并沒有提出），控方提出了以下證據(jù)：在被告以前住處的后院里發(fā)現(xiàn)了13個(gè)嬰兒的尸體。這些嬰兒也是由被告收養(yǎng)，并因之而取得報(bào)酬。樞密院（the Privy Council）認(rèn)定，控方提出的有關(guān)十三個(gè)嬰兒的尸體的證據(jù)和被告因收養(yǎng)這十三個(gè)嬰兒而獲得報(bào)酬的證據(jù)可以用來反駁本案中嬰兒死于意外事故的辯護(hù)。其中，Lord Herschell闡述了以下著名原則：控方不能為了使事實(shí)審理者得出這一結(jié)論（“被告的其它犯罪行為或性格表明他犯有正在審理之犯罪行為”），而提出證明被告犯有沒被起訴書所包含之犯罪行為的證據(jù)；另一方面，如果上述證據(jù)與案件爭(zhēng)議有相關(guān)性，或可證明被控之犯罪行為是出于意外還是刻意設(shè)計(jì)，或可用于反駁被告可能提出的辯護(hù)理由，則可以被采納。
Lord Herschell 的表述實(shí)際上包括兩條規(guī)則。第一，“被告犯有其它罪行證明他有犯罪傾向，從而更有可能犯有被控之罪”這一推理鏈條是不被允許的。即如果這些品格證據(jù)的提出僅僅是為了得出上述推理結(jié)論，那它就不應(yīng)被采納。第二，如果品格證據(jù)能證明被告進(jìn)行犯罪行為的主觀意圖（mens rea）或可反駁被告可能提出的辯護(hù)理由等，那它就可以被采納。
分析這兩條規(guī)則，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)Lord Herschell所禁止的只是一種推理方式，而不是一種證據(jù)。也就是說，他比較了兩種形式的推理方式，一種是從被告的其它犯罪行為得出他有犯罪傾向，從而又推理出他可能犯被控罪行，另一種也是從被告的其它犯罪行為出發(fā)作出推理，但是不需經(jīng)過被告有犯罪傾向這一環(huán)節(jié)，而直接證明被告的犯罪意圖或反駁被告可能提出的辯護(hù)理由。前一種推理應(yīng)被禁止，后一種推理因與特定爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)而應(yīng)被允許。
本案中，另外十三個(gè)兒童的被殺和被告得到這些孩子的撫養(yǎng)費(fèi)的證據(jù)的運(yùn)用不是建立在被告有犯罪傾向這一環(huán)節(jié)之上，而是直接證明被告可能的辯護(hù)意見（本案兒童死于自然原因）是不成立的。其推理過程如下：假設(shè)該兒童死于自然原因，那么這十四個(gè)孩子死于同一原因也就太巧合了，因此這種假設(shè)顯然是不成立的。其他唯一可信的解釋是：Makin夫婦把他們?nèi)細(xì)⑺懒耍ó?dāng)然，這一結(jié)論的得出還要考慮到被告有獨(dú)一無二的機(jī)會(huì)、動(dòng)機(jī)，并且這些尸體全部發(fā)現(xiàn)在他們的后院里）①。
在把Lord Herschell規(guī)則運(yùn)用到各種各樣的案件中時(shí)，法官們遇到了兩大難題：①被告有特定犯罪傾向并因此實(shí)施了犯罪行為的品格證據(jù)，在很多重要案例②中確實(shí)具有很大的證明價(jià)值。嚴(yán)格地禁止第一種推理不具有操作性，因此也不為法官們所擁護(hù)。②該規(guī)則第二條有鼓勵(lì)律師與法官設(shè)立特定種類相關(guān)性的嫌疑，導(dǎo)致只要某些品格證據(jù)能與下列特定問題相關(guān)：計(jì)劃（system）、身份（identity）、無知之交往（innocent association）、無知之目的（innocent purpose）等，即可被采納，即使這些證據(jù)并不具有證明價(jià)值。而不屬于這些種類的證據(jù)，即使具有較大的證明價(jià)值也不能被采納。另外，此規(guī)則還要求創(chuàng)立很多不必要的技術(shù)性規(guī)定，如發(fā)生多少次相似事件才可以構(gòu)成一個(gè)“計(jì)劃”③。
（2）DPP.v.Boardman④
該案中，法官們認(rèn)為品格證據(jù)的采納并不依賴于對(duì)案件事實(shí)的證明方式（推理方式），而主要與其相關(guān)性的程度有關(guān)。在一般情況下，不可采納品格證據(jù)以證明被告有某種傾向，從而更可能實(shí)施被控行為。但是如果當(dāng)時(shí)的環(huán)境使該證據(jù)具有如此的相關(guān)性，以至于排除它將是對(duì)常識(shí)的公然違反，那么該證據(jù)就應(yīng)被采納。由此，判斷此種證據(jù)是否被采納，說到底只是個(gè)（相關(guān)性）程度問題。只有具有較高的證明價(jià)值的品格證據(jù)才可被采納。法官們同時(shí)指出，如果某品格證據(jù)事實(shí)與本案事實(shí)有“驚人的相似性”（striking similarity）或“根本的一致性”（underlying unity）或“獨(dú)特的相似性”（unique similarity ），以至于不能用巧合來解釋，以至于在采納它的情況下只有那些過分謹(jǐn)慎（ultra-cautious）的陪審團(tuán)才會(huì)判被告無罪，那它就有足夠程度的相關(guān)性，就可以被采納。也就是說，品格證據(jù)的采納只能是例外的（exceptional），需要這種證據(jù)具有很高的證明價(jià)值，而不能僅僅是提高或強(qiáng)化（raise or strengthen）被告犯被控之罪的嫌疑⑤。
這里有兩個(gè)問題有待澄清：①M(fèi)akin判例的地位問題。當(dāng)然，此判例并沒有被廢除，有三個(gè)法官引用了它。但是他們不僅沒有明確地運(yùn)用它來裁定案件，還給其投上了疑點(diǎn)。Lord Cross指出，有時(shí)證明某人有犯罪傾向的證據(jù)有較大的相關(guān)性，這就隱晦地否定了Lord Herschell所作出的兩種推理方式的區(qū)分。Lord Wilberforce則認(rèn)為，以符合特定種類的相關(guān)性為由采用某些品格證據(jù)的方法是一種規(guī)避裁量排除規(guī)則的似是而非的方法，從而表達(dá)了對(duì)第二條規(guī)則的不滿。②雖然法官們清楚地表明，具有“驚人相似性”的證據(jù)可以被采納，但是并沒有表達(dá)清楚是否品格證據(jù)必須達(dá)到這一要求才可被采納①。
1975-1991年，這兩個(gè)有待澄清的問題并沒有得到有效的解決。雖然大部分上訴法院的判例引用了DPP.v.Boardman判例，仍有不少判例引用了Makin判例。至于“驚人相似性”問題，也存在兩種相反的趨勢(shì)。一些案例把“驚人的相似性”解釋成“極不尋常的（unusual）”或“特有的（peculiar）”相似性，足以象被告的“簽名（signature）”或“品質(zhì)證明（hallmark）”一樣。而另一些案例則把其解釋成具有明顯的證明價(jià)值，即只要求其與被控的犯罪行為有一種“基礎(chǔ)性的聯(lián)系（underlying link）”即可。這些都無疑給法庭太多的自由裁量權(quán)，使他們?cè)谔囟ò讣锌梢赃x擇他們認(rèn)為適合的任何采納標(biāo)準(zhǔn)②。
（3）DDP.v.P③
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