[ 吳丹紅 ]——(2003-1-23) / 已閱23575次
誘惑偵查初探
——刑事訴訟法理角度的思考
吳丹紅*
（中南財經政法大學，湖北武漢，430074）
[內容摘要] 誘惑偵查，是犯罪偵查中一種特殊的偵查方式，但對其合法性存在爭議。本文針對實踐中兩類誘惑偵查的特征和法律性質，從法理角度劃清了誘惑偵查的合法與非法的界限，著重剖析了“犯意誘發型”誘惑偵查的違法性危害及法律后果。
[關鍵詞] 誘惑偵查 犯意誘發型 提供機會型
隨著社會的發展，犯罪案件日益復雜化，出現了一些無被害人的犯罪，如販毒、行賄、組織賣淫、偽造貨幣等。由于其具有隱蔽性和組織性，給偵查活動帶來了很大的困難，于是產生了各種特殊的偵查方法。誘惑偵查，就是被實踐證明為查獲此類犯罪的行之有效措施之一。
所謂“誘惑偵查”，或稱“誘餌偵查”，是指偵查人員在掌握了一定的犯罪線索而又沒有足夠證據時，親自或者使用民間偵查合作者創造情境，誘使犯罪嫌疑人實施犯罪行為，然后當場將其抓獲進行證據收集。這種偵查手段的優勢在于，由于事先設置了誘餌，整個犯罪過程都在偵查機關的嚴密監控下，犯罪嫌疑人很難毀證、匿贓、逃脫，也難以翻供翻證，所以案子破得干脆利落，富有效率，因此對于偵破一些較難獲取證據的案件是極其有效的。因此，誘惑偵查即使在法制發達的西方國家的刑事偵查中也并不少見；在我國，由于打擊犯罪的需要，誘惑偵查在各種刑事案件的偵查中也越來越受到青睞。然而，對此法律上并無相應規制，因此，誘惑偵查的合法性不得不打上一個問號。
一、誘惑偵查的基本類型
誘惑偵查的一般做法是，警察或警察雇用的原犯罪集團的成員，扮作犯罪者，根據已掌握的線索接觸嫌疑犯，偽裝要賣毒品、宿娼或行賄，而在對方同意并開始交易時立即將嫌疑人逮捕。引蛇出洞，誘以利益，后發制人——從偵查技巧上分析，這無疑偵破疑難案件的成功方案。然而，如果某人并不吸毒或以戒毒，但扮成毒品販子的警察卻一再向他推銷或者慫恿販毒，使他決定試一試。如果因此而將這個人逮捕，則我們顯然會感到這是不公平的。那么，我們如何從法律角度來判斷這種誘惑偵查是不公平或者違法呢？
其實，歸納實踐中采用的誘惑偵查，基本上有兩種類型。第一種類型是，誘惑者促使被誘惑者產生犯罪意圖并實施犯罪，我們稱之為“犯意誘發型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的主要特征是，被誘惑者原本是沒有犯罪意圖的，他只是被偵查者認為是嫌疑人；而誘惑者采取了“主動行為”或“積極行為”，致使被誘惑者在強烈的誘惑下實施了犯罪行為。這種方法在美國曾經廣為采用，并為法律所允許，直到后來有人對此提出了質疑，認為警察設置的圈套實際上是在“引誘”原本清白的人進行犯罪活動，因此違反了憲法修正案第四條，構成非法搜查。[1]對于圈套(entrapment)的確切定義盡管仍存在爭議，但普遍認為它應包含這樣一種情形，即“偵查機關在本來并無犯罪傾向的無罪者(innocent person)心里植入(implant)犯罪意圖，誘使其實施犯罪行為，然后使他們受到追訴�！盵2]所以美國的所謂“警察圈套”（police entrapment）實際上就是我們所說的“犯罪誘發型”誘惑偵查。例如，在某重大案件的審理過程中，偵查人員化裝成刑事被告人的親友，向審理該案的法官行賄，并一再表示無論事成與否決不聲張，保證沒人知道等，待法官經不住反復勸誘而收下賄賂時，再以賄賂罪追究法官的刑事責任。在這類誘惑偵查中，偵查機關無異在誘使或者鼓勵無罪的人犯罪，所以應當屬于非法的偵查行為�，F實中許多國家也是對“犯意誘發型”的誘惑偵查是持否定態度的。
第二種類型是，誘惑者為已具備犯意的被誘惑者提供機會，我們稱之為“提供機會型”的誘惑偵查。這種誘惑偵查的特征是，被誘惑者本來已產生了犯罪意圖，甚至已有犯罪行為，誘惑者僅僅是提供了一種有利于其犯罪實施的特定條件和機會，相對來說，偵查機關的行為是被動的、消極的，往往是守株待兔地等待犯罪人現身或犯罪團伙暴露，所以并不存在誘發無罪者犯罪的傾向。例如，警方得知有一搶劫團伙欲在某銀行運鈔途中行動，遂把作了記號的大量現金用運鈔車招搖過市運往銀行，暗中布下嚴密的控制，待犯罪分子全面行動之時將其一網打盡。在這個案例中，犯罪嫌疑人實施犯罪的決定性因素是其早已產生的犯罪意圖，警察的行為只是提供了其實施犯罪的有利場合與環境，目的是獲取證據，擒獲隱蔽的罪犯。由于避免了引誘清白者犯罪的弊端，所以世界上大多數國家，包括歐洲人權法院均對“提供機會型”誘惑偵查持肯定態度的。
二、誘惑偵查的實踐區分
“犯意誘發型”的誘惑偵查和“提供機會型”的誘惑偵查在理論上較易界定，但在實踐中如何區分二者的界限呢？筆者認為可以從三個方面來判斷：
首先，從誘惑偵查的作用對象來看，有無明確的犯罪嫌疑人和充分懷疑理由是區分“犯意誘發型”和“提供機會型”誘惑偵查的先決性條件。筆者把這稱之為“目標明確性原則”。如果偵查機關事先掌握了大量的線索，確定某人（也許是潛在的）有犯罪嫌疑，說明偵查機關的行為并非隨意性，誘發犯意的危險性就降低了；反之，毫無根據地把某人確定為誘惑對象，就可能面臨侵犯一個根本沒有犯罪意圖的清白者的聲譽。
其次，從被誘惑者的主觀方面來看，“提供機會型”誘惑偵查中的被誘惑者應當具有明顯的犯罪意圖（正在進行犯罪準備活動或正準備繼續犯罪），這可以稱為“犯罪傾向性原則”。當然，被誘惑者主觀上有無犯意是較難判斷的，但是主觀犯意也會在不經意間通過外部行為暴露出來，例如在言語中流露出明確的犯罪預謀和計劃，事先已作好進行犯罪的準備活動，或者有跡象表明其正在秘密從事犯罪。這就要求偵查機關在初步的偵查中掌握一定的證據材料，根據線索確定犯意是否已經產生。要注意避免一種思維定勢，即把有過犯罪前科或者類似劣跡者都想當然地認為具有犯意，而應當具體的犯罪案件中具體分析，否則很容易走入“天生犯人”或“犯人無法矯正”的犯罪論誤區。如果犯罪意圖在誘惑前已經產生，即犯意是犯罪嫌疑人“自發性產生”而非經誘惑者“植入”的，受到誘惑后“一拍即合”，從而自覺實施犯罪行為的，我們就不能認為是“犯意誘發型”的誘惑偵查。
再次，從偵查者的行為強度來看，誘惑程度是否超過合理限度，是決定誘惑偵查屬于何種類型的客觀標準，此乃“行為適度性原則”。例如女警察假扮“女護士”對存在的犯罪嫌疑人進行誘惑偵查，如果該“女護士”身著性感暴露，并且用身體或語言進行挑逗引誘，致使被誘惑者受到巨大刺激而犯罪，則該誘惑偵查可以說超越了“提供機會”的限度。行為是否適度，可以以一般偵查行為的強度，普通人承受誘惑的能力等作為參照進行判斷。
當然，由于我國刑事訴訟法并未作出如此詳盡的規定，所以上述分類和判斷標準只是從學理上進行研究得出的，但這并不妨礙暫且拋開法條的局限，就誘惑偵查的一些基本問題作出思考，并為刑事訴訟立法的完善提供一些有益的建議。
三、誘惑偵查的違法界線
通過上面的分析，我們已經基本上可以下結論：“提供機會”型的誘惑偵查基本上是合法的，而且考慮到目前與販毒、行賄、組織 賣淫、偽造貨幣等犯罪斗爭的嚴峻形勢，應允許其使用；“犯意誘發型”的誘惑偵查則基本上是違法的。所以在此主要討論“犯意誘發型”誘惑偵查的違法性及其法律后果問題。
筆者認為，“犯意誘發型”的誘惑偵查在偵查活動中雖然對偵破特殊案件發揮了較大作用，但從法律價值層面分析，它卻存在著難以忽視的危險：
第一，“犯意誘發型”的誘惑偵查侵犯了公民的不受公共權力干涉的人格自律權。首先，從公民權利角度說，公民作為有理性的人，應被視為對自己行為的利益后果有著認識的，只要不觸犯法律，他可以在社會容許的范圍內依靠自律決定自己的行為，而排斥公共權力的任意干涉，所以代表國家的偵查機關不能毫無根據地對無罪的公民采取偵查手段。人格自律權作為公民的基本權利，在許多國家被規定為憲法權利（例如日本憲法第13條就明確規定了人格自律權），盡管在我國憲法中并無反映，但并不能因此無視其存在而任意侵犯；其次，從人性的弱點來說，不能否認人有七情六欲，有貪心，易受誘惑，甚至有犯罪的沖動，但只要不明確地表現為特定的犯罪意圖，只要其行為對社會秩序并未造成任何妨礙，我們應允許任何人通過自律改正，如果利用人性的弱點而使其實施本來不會實施的犯罪，則無異于引誘清白的人犯罪，對社會的危害就大了。
第二，“犯意誘發型”的誘惑偵查突破了打擊犯罪的底線，有陷人于罪的嫌疑。誠然，誘惑偵查手段的采用是為了偵破難以取證的案件，實現懲罰犯罪的目的，但是如果錯誤地使用了這種手段則又很可能走向它的反面�！皣抑荒艽驌艉鸵种品缸锒皇侵圃旆缸�，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為基本界限�！盵4]而在“犯意誘發型”的偵查中，政府充當了誘人犯罪的角色，無異于設置圈套，陷人入罪，顯然背離了其打擊犯罪、抑制犯罪的本職，違背了誘惑偵查的初衷。這種情形如果用中國一句古諺來反諷，倒是頗耐人尋味的——“只許州官放火，不許百姓點燈”。
第三，“犯意誘發型”誘惑偵查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定線索和證據，容易被偵查機關濫用，特別是受部門利益的驅動，而過分擴大犯罪的打擊面。這里的利益驅動，并不一定是經濟利益，更多的往往是社會治安的壓力和上級部門的影響，如在一定時間破不了案顯然會有一種“不利益”的后果，這有可能導致偵查機關不擇手段，為求破案率而不顧偵查活動本身的合法性，甚至偵查機關知法犯法的事情也時有耳聞。這就誤導了偵查活動的基本方向。
第四，從根本上說，犯意誘發型的誘惑偵查已經背離了現代訴訟（包括偵查活動）的公正價值，有損于偵查機關的道德責任，有損于國家機關的威信。它不僅違背了法律精神，也違背了社會的價值標準，必然會在社會上造成消極影響。丹寧勛爵曾言：“人身自由必定與社會安全是相輔相成的�！恳簧鐣氂斜Ｗo本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者。但是這種權力也有可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風�！盵5]
四、違法誘惑偵查的后果
既然“犯意誘發型” 誘惑偵查是違法的，那么這種偵查活動將導致怎樣的法律后果呢？日本訴訟法學者進行了深入的研究，大致有如下三種觀點：（1）有的學者主張對通過違法的誘惑偵查獲得的證據，應該適用違法收集證據排除規則；[6]（2）有的學者認為，誘惑偵查違法的原因是程序不公正，應以違反正當程序為依據駁回公訴；[7]（3）有的學者認為，誘惑偵查違法時，因為缺乏國家處罰的資格，所以應予免訴。[8]
應該說，誘惑偵查的違法性問題并非單純地屬于非法收集證據的問題，而是超越了證據可采性的更大問題，所以第一種觀點未免有失偏頗。第二種觀點和第三種觀點的區別是，駁回公訴的判決在日本是形式判決，不適用一事不再理，而免訴判決屬于形式判決還是屬于實體判決在日本雖有爭議，但一般認為它是發生一事不再理效力的。所以日本早稻田大學的田口守一教授認為，如果誘惑偵查違反程序的程度已經到了不允許行使國家刑罰權程度的話，可以通過一事不再理效力的免訴中止程序。[9]
在我國對誘惑偵查的研究中，實際上也存在誘惑偵查違法時的法律后果問題，但學者論及較少。而實務部門呢，一般是不加區分誘惑偵查的類型而采納其獲得的證據的；也有少數檢察機關對公安機關采用誘惑偵查手段偵查終結的案件移送審查起訴時以“誘發犯罪”為由不予起訴，退回公安機關。雖然，公安機關使用誘惑偵查方法偵破案件在法律上沒有直接的依據，但是檢察機關的這種做法也是沒有法律依據的，因為我國的法律及司法解釋中均沒有規定什么樣的誘惑偵查是可以接受的，什么樣的誘惑偵查是不可以被接受的。只是在理論界，有人分析后指出，對于“犯意誘發型”的誘惑偵查所取得的證據，應該不予采納。[10]然而，這對于明確違法性的誘惑偵查的法律后果來說依然是不全面的。
筆者認為，對于“犯意誘發型”的誘惑偵查，基于本文前述的種種危害，權衡利弊，應當在刑事偵查活動中禁用，以免過分傾重打擊犯罪而侵犯了基本的人權，因此，對于通過“犯意誘發型”誘惑偵查取得的證據，相應地就必須在刑事訴訟中排除；如果屬重大違法（如引誘清白的人犯罪，陷無辜者入圈套）且達到了不允許行使國家刑罰權的程度，就應當不予受理（我國并未真正確立一事不再理原則），同時視違法情節的輕重追究有關責任人員的行政責任乃至刑事責任。對于“提供機會型”的誘惑偵查，由于其并不違法，考慮到打擊犯罪的需要，可以采用，并可根據其收集的證據定罪處刑；但考慮到實際情況，在量刑時應適當從輕處罰。
*吳丹紅（1978-），男，浙江義烏市人，中南財經政法大學九九級碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法學。
參考文獻：
[1] 李義冠：美國刑事審判制度[M].．北京：法律出版社，1999，48頁。
[2] See Jerold H.Israel and Wayne R.Lafave,Criminal Procedure in a Nutshell ,West Group ,1993 ,5th Edition , P173-174.
[4] 龍宗智：上帝怎樣審判[M]．北京：中國法制出版社，2000，211頁。
[5] [英] 丹寧勛爵：法律的正當程序[M]．北京：法律出版社，1999年中譯本，109頁。
[6] （日）高田卓爾：刑事訴訟法[M]．日本：青林書院，1984二訂版，340頁。
[7] （日）田宮裕：刑事訴訟法[M]．日本：有斐閣，1996新版，70頁。
[8] （日）鈴木茂嗣：刑事訴訟法[M]．日本：青林書院，1990改訂版，63頁。
[9] （日）田口守一：刑事訴訟法[M]．北京：法律出版社，2000年中譯本，63頁。
[10] 劉善春、畢玉謙、鄭旭：訴訟證據規則研究[M]．北京：中國法制出版社，2000，216頁。
原載《公安大學學報》2001年第6期
