[ 樂嘉波 ]——(2011-2-18) / 已閱12844次
“零工資”就業的法律風險及對策
樂嘉波 張倩
（浙江工業大學法學院 浙江 杭州 310023）
本文發表于《法制與社會》2011.01（下）
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)01-073-02
摘 要 “零工資”就業是近年來出現的一種以不收取勞動報酬為代價換取工作機會的“曲線就業”方式，它的存在有現實的意義，但也有法律風險。究其本質，乃是在大學畢業生供大于求的情況下，畢業生缺乏工作經驗與用人單位需要熟練勞動者之間的矛盾。為解決此問題，通過借鑒域外的有益實踐，提出相應的對策。
關鍵詞 “零工資”就業 法律風險 對策
“零工資”就業是指大學生與用人單位達成“零工資”約定到用人單位工作的“曲線就業”形式。《2010中國大學生就業壓力調查報告》(收到有效問卷4903份)顯示：約18%的被調查者表示愿意接受“零工資”，時限最短一個月，最長為半年。[1]
一、“零工資”就業現象的原因及其合理性
“零工資”就業現象的出現可歸根于近年來大學生就業難的主要原因：人才市場供大于求壓低了勞動力價格、大學生自我定位高工作難尋、區域選擇不平衡東部人才扎堆、傳統教育模式與市場需求之間的矛盾等。
當然，用人單位對工作經驗的要求才是“零工資”現象出現的直接因素。用人單位不愿接受創利能力不強的應屆大學畢業生，打出“有工作經驗者優先”的招牌，甚至將“工作經驗”作為錄用的必要條件，而畢業生剛出校門，少有機會獲得“工作經驗”。因此他們不得不采用“零工資”就業的方式，用汗水換取經驗，以符合市場的要求。
不過，“零工資”就業現象存在一定合理性：
1、有利于緩解就業壓力。“零工資”就業一定程度上緩解了現實的就業壓力，是畢業生面對嚴峻現實采取的“曲線救業”的措施。
2、有利于勞動力資源的配置。社會勞動力資源得到了及時的運用，減少了很多“畢業即失業”、新興勞動力資源閑置的現象。
3、就業者可以獲得隱性收益從而有利于今后的就業，這也是最重要的。
二、“零工資”就業的法律風險分析
在“零工資”就業是否合法的問題上，法律尚無明文表述，學界仍有分歧，有些學者基于契約自由的私法原則等推斷出“零工資”就業合法，也有些學者基于其違反同工同酬的勞動法基本原則而予以否定。
我們認為，“零工資”就業處于一種尷尬的地位，它介于合法與非法之間，具有不確定性，用法律風險來對其進行表述似乎更為妥當。而厘清“零工資”就業法律風險的關鍵在于要明確：“零工資”就業關系是否屬于勞動法意義上的勞動法律關系，以及勞動法律關系是社會法關系還是私法關系？
（一）“零工資”就業法律關系是否屬于勞動法律關系
第一種觀點認為，“零工資”就業的大學生與用人單位建立了勞動關系。《勞動合同法》第七條規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，顯然，《勞動合同法》界定勞動關系與否的標準是“用工”，即使雙方沒有簽訂書面勞動合同也成立勞動關系。
第二種觀點認為，“零工資”就業雙方不存在嚴格意義上的勞動關系。勞動關系是指勞動者與用人單位在勞動過程中發生的一方提供勞動力、另一方提供勞動報酬的社會關系，它包含債權債務關系、人身權關系和物權關系三層關系。[2]在債權債務關系上，“零工資”就業者不享有勞動報酬請求權等權利；在人身權關系上，用人單位并未完全將“零工資”就業人員納入到生產經營中，人身關系并不緊密；在物權關系上，用人單位單方面取得了“零工資”就業者的勞動力，而勞動者卻沒有取得勞動報酬的物權。用工關系不能等同于勞動關系，實踐中大量存在的勤工儉學、兼職、實習、幫工、學徒、承攬關系等也具有“用工”的形式，但人們一般不將其作為“勞動關系”來考慮。
在實踐中，有一則案例[3]：2006年，某企業“零工資”招聘某畢業生。兩月后，學生不幸滑倒、腳腕骨裂，花費5000多元，老板去看望并給予1000元營養補助。學生痊愈后要求公司報銷，被拒后，找到勞仲委申請仲裁。老板拿出協議，以證明雙方并非雇傭關系，但該協議被認定無效。公司除賠償該學生醫藥費外，還要為其補交三個月社會保險。但在更多地方，“零工資”就業現象灰色的存在著，合法與否并不清晰。
（二） “零工資”就業協議中“零工資”約定的有效性
《勞動合同法》第十一條、第二十條分別確立了同工同酬和最低工資原則。那么，“零工資”就業的雙方關于“零工資”的約定是否有效，即是否違反了勞動法關于同工同酬、最低工資的規定呢？
從雙方法律地位來看，“零工資”就業關系是一種平權型法律關系，“零工資”的約定是否適用勞動法則取決于該關系是屬于私法關系還是社會法關系。若“零工資”關系屬于私法關系，則適用“意思自治”的原則，在私法領域“法無明文規定即自由”，雙方達成的約定符合意思自治，應受法律保護。但若“零工資”關系屬于社會法關系，從而要受國家意志的約束的話，“零工資”約定便違反了《勞動合同法》關于同工同酬、最低工資的強制性規定，此約定無效，用人單位仍承擔相應義務，就出現了上文案例中的情況。
（三）“零工資”就業的法律風險分析
綜上所述，“零工資”就業協議的有效性取決于以下兩點：1、“零工資”就業關系是否屬于勞動法律關系；2、勞動關系屬于私法關系還是社會法關系。
如前所述，關于這兩個問題，目前均有爭議，尚未取得廣泛共識，正是此種不確定性決定了“零工資”就業所潛伏的法律風險：若認定“零工資”就業法律關系為勞動關系，且屬社會法關系，從而認定“零工資”協議違反勞動法的強制性規定而無效，那么受益者是勞動者，用人單位將承擔法律風險的后果，不僅要支付勞動報酬，且需支付相應的勞動保險費、工傷醫療費用等，就如同上文的案例一樣；相反，若認定“零工資”就業關系不是勞動關系，屬于私法關系，那么受益者是用人單位，勞動者將承擔法律風險的后果，一旦發生相類似于案例中的意外，將難以尋求法律保護，對勞工權益的保護不利，實踐中恰恰是這種情況占多數，被報道的畢竟是少數。而無論何種結果，社會也因此承受風險，因為企業和勞工利益的失衡都會引起社會的不穩定。
因此，對“零工資”法律關系和“零工資”約定的模棱兩可的理解導致了實踐中法律適用的不一，對企業、大學生和社會都存在風險。對此，我們建議相關部門應該作出明確的解釋或者出臺細則，以平衡相關的利益、降低風險。
三、其他國家（地區）畢業生就業政策借鑒
事實上，其他國家(地區)也存在畢業生就業難問題，為解決這一難題，這些國家（地區）都已采取了不同的措施，值得我們借鑒。
（一）青年就業工程[4]
法國在1997年推出“青年就業計劃”，在3年內向青年就業者提供35萬個就業崗位，為每個崗位提供為期五年的80%的工資津貼。
英國在1998年啟動“國家就業運動”，向青年就業者提供3種就業選擇，包括：6個月全日制工作或者部分時間工作附帶一天培訓；在環保部門或者慈善機構工作6個月；進修當學徒6個月。如青年拒絕接受安排，將暫時取消其失業補助。
比利時政府為鼓勵用人單位多招收青年就業者，規定長期雇用25歲以下的青年的企業免繳2/3社會保險費。
（二）公共就業服務機構[5]
在英國，公共就業服務機構指定專門人員同企業保持聯系；在澳大利亞、德國和瑞典，每個雇主在公共就業服務機構都有一個顧問作為固定的聯系人，每個顧問手中都掌握著一定數量的求職者名單。
（三）團體培訓計劃[6]
在澳大利亞，政府也積極推行團體培訓計劃，主要針對初進市場的學生或學徒工，各團體培訓組織承擔雇主的責任，保證被培訓者的雇傭、培訓質量。該計劃的目標是創造更多的初次雇傭關系，促進新進入勞動力市場的學生及學徒的就業。而所需的經費也部分由澳大利亞政府補助。
（四）青年職場體驗計劃[7]
2008年，臺灣地區推出“青年職場體驗計劃”以協助青年順利實現與職場接軌。該計劃由用人單位提供短期見習機會，政府補貼青年見習津貼，作為畢業青年從學校到職場的轉銜機制，減少青年的摸索時間、培養其就業能力。
綜上所述，各國（地區）的就業政策呈現如下特點：1、政府與社會力量的共同推進；2、積極提供實習、培訓機會，注重學校與職場的接軌；3、就業促進政策的多元性、系統性、持續性；4、政府的補助都發揮了重要的作用。
四、“零工資”就業的對策
對“零工資”就業問題的根本解決，應從大學生就業難的深層原因分析，借鑒域外的有益經驗提出相應的對策，以降低法律風險、維護就業市場的秩序。在此，我們謹提出以下建議，希望能夠有所貢獻：
（一）優惠政策鼓勵招錄畢業生
用人單位不肯錄用應屆畢業生的原因在于缺乏工作經驗。對此，政府可采取優惠措施，鼓勵其定向招錄畢業生。例如，建立“就業儲備基金”，發放給定向招錄畢業生的用人單位，作為職業培訓的補貼；適當減免定向招錄單位的一部分社會保險費，作為定向招錄工作的激勵機制。
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