[ 任玉林 ]——(2011-2-12) / 已閱16241次
突破行政訴訟制度的禁區——內部行政行為的可訴性探析
任玉林
論文提要：
長期以來，內部行政行為一直是我國行政訴訟制度的禁區、司法審查的盲點和真空，與法治國家的要求極不適應，既不利于對廣大公務人員合法權益的保護，也不利于行政機關職能的有效發揮。本文從能動司法理念和最高人民法院積極探索審理新類型行政訴訟案件的要求出發，結合行政訴訟法實施二十年來的現實情況，引用大量數據和文獻資料，著重從內部行政行為對相對人的影響性質和程度的視角，對內部行政行為的內部狀況進行了深入探析，認為對相對人有重大不利影響的內部行政行為明顯區別于其他類型的眾多內部行政行為；強調封建官本位思想和行政機關的反對是導致我國內部行政行為長期不可訴的深層根源，同時從理論依據、現實需要、觀念接受、能力勝任、國外經驗等多方面對內部行政行為的可訴性作了分析；并對如何將內部行政行為納入訴訟的一系列具體問題如受案范圍、程序銜接、內部規定的審查以及對上級指示訴訟的審理等進行了研究，以期對已正式列入立法規劃的行政訴訟法和行政復議法的修改工作及我國行政訴訟制度的完善有所裨益。全文共9992字。
長期以來，內部行政行為一直是我國行政訴訟制度的禁區，權力在行政機關內部封閉運行，是司法審查的盲點和真空，而行政訴訟作為公民的維權利器，在該領域長期閑置，沒有發揮出應有的作用，與法治國家的要求極不適應。根據能動司法理念和最高人民法院有關行政審判工作意見中積極探索審理新類型案件的要求，深入探析內部行政行為的可訴性問題很有必要。
一、內部行政行為的內部狀況探析
何謂內部行政行為？不同的人有不同的理解和認識，不同版本的教科書也有不同的定義和解釋，有的教科書甚至還無視基本法律事實，認為行政行為都是針對外部的，否認內部行政行為的存在。普遍認為這類行為屬“有特別權力關系”的行為，德國稱之為“高權行為”。 簡明的認識就是：行政機關及其工作人員在執行公務中對其內部事務所做出的處理行為。 其特征和要件主要有：當事人之間的地位極不平等，作出行為的主體是行政機關及其工作人員（主要是領導），行為的直接相對人是行政機關的工作人員，間接相對人則可能是行政機關外的自然人或組織，雙方之間的主要直接關系不是一般的管理與被管理關系，而是命令與服從的關系；行為發生在執行公務中；行為的直接內容是行政機關的內部事務。以上要件必須同時具備，如果行為的直接內容不是行政機關的內部事務，相對人即使是行政機關的工作人員，該行為也不是內部行政行為，如公安機關對違反治安管理的警察的處罰，就屬外部行政行為。內部行政行為也有作為和不作為兩種形態，如未按規定確定公務人員的工資福利待遇就是典型的不作為。
內部行政行為的內部情況比較復雜，依據不同的標準對其可作不同的分類，最基本的分類是以相對人是否特定為標準分為抽象內部行政行為和具體內部行政行為；參照德國烏勒教授對特別權力關系的分類，可分為基礎（人事）關系內部行政行為和管理（工作）關系內部行政行為，前者如公務員的任命、調職等，后者如上級對下級工作上的指令、訓斥等；按行政機關的縱向管理關系可分為上下級機關內部行政行為和本機關內部行政行為。
以上分類各有優點，各從不同的角度對內部行政行為進行了透析，但從訴訟角度來看，都有一個共同缺陷，就是不能揭示出行為對相對人權利義務的影響性質和程度，就是德國的“重要性理論”，也只關注了影響程度，而沒有揭示出影響的性質，事實上同一行為即使是獎勵、任命，對不同相對人的影響性質和程度也是不同的。上述分類和理論都不能滿足研究訴訟問題的實際需要。
筆者認為，可以影響的“不利與有利（受益）”性質為標準，將內部行政行為分為對相對人不利的內部行政行為（簡稱不利行為）和對相對人有利的內部行政行為（簡稱受益行為）；還可以影響的“重大與不重大（輕微）”程度為標準，進一步將其分為對相對人有重大不利影響的內部行政行為（簡稱重大不利行為）等四種行為，具體如下圖所示：
不利與有利的判斷標準一般是清楚的，至于影響重大與否的具體標準，則不能一概而論，有時要看當時當地甚至相對人自身的具體情況才能確定。這樣分類而不再強調具體與抽象、人事與工作、上級與下級等分類，對研究內部行政行為的訴訟問題才有實質性的現實意義。
內部行政行為對相對人的人身或財產等方面毫無疑問都有影響，但其影響的性質和程度各不相同。懲處與獎勵對相對人的影響截然不同，同樣是上級指示，命令下級開除與提拔某人對其影響不可同日而語。即使是對相對人不利的內部行政行為，其不利的影響程度也有很大差別，如同是管理行為，扣1000元與10元工資，對靠工資養家糊口的公務人員來說有著明顯不同；同屬人事處理中的行政處分，開除與警告對公務人員的影響是天壤之別，而開除學籍、不予頒發畢業證和學位證等行為，足以影響或改變一個人的前途和命運。這樣一比較，我們就會發現有一類內部行政行為對相對人的影響明顯與眾不同，這就是對相對人有重大不利影響的內部行政行為，相對人訴與不訴的需求也就很明確了。
二、內部行政行為的可訴性探析
早在1989年制定行政訴訟法時，立法機關就采取了既謹慎務實又具有前瞻性的態度， 從該法頒布實施至今20年來，關于內部行政行為是否可訴的爭論就一直沒有停止過。現在被動司法已不能適應現實需要，因此提倡能動司法，過去的一些制度已不能解決當下的問題，所以強調制度創新。時至今日，雖然從行政訴訟法到司法解釋依然明確規定內部行政行為不可訴，但筆者認為對此問題應該重新審視，從多方面深入探討。
（一）不可訴的主要原因和理由
1、封建官本位思想是不可訴的思想根源。許多學者認為，在我國內部行政行為之所以不可訴，主要是受特別權力關系理論的影響， 對此筆者不敢茍同。特別權力關系理論只是19世紀才產生的西方理論，在許多方面與我國的傳統觀念高度暗合，它雖然對我國也有一些影響，但我國內部行政行為不可訴的真正思想根源是我國本土千百年來固有的封建傳統官本位思想，這種思想觀念根深蒂固，民間至今還有“官前頭、馬后頭”的戒言。這是中國特有的國情，談任何事情都繞不開它，離開此點，無論怎么講都有隔靴搔癢之感。可以說20年前頒布行政訴訟法對具體行政行為可訴就已經是很大的歷史進步了。
2、行政機關的反對是不可訴的現實根源。行政權力的擴張在大多數國家是趨勢，行政機關不愿受限制是其本質屬性或稱天性，在世界各國都是這樣，我國也不例外。當年制定行政訴訟法時就有幾百官員聯名上書中央明確表示反對， 最終規定對規章“參照”適用也是博弈的結果； 行政程序法歷時25年至今仍未出臺的根本原因也是行政機關的重重阻力。 反對內部行政行為可訴的主要聲音依然來自行政機關，行政機關認為訴訟會影響其權威和效率，其內部問題內部處理是天經地義的。
以上兩點是內部行政行為不可訴的深層次原因，基于此還有一些表面理由如：公務員法、公務員處分條例和監察法等法律法規對內部行政行為已規定了系統的行政救濟措施，沒必要再納入訴訟程序；內部行政行為種類多數量大，法院承受力有限等。
（二）可訴的主要理由
1、理論依據。行政法的基礎理論控權論認為，行政法是控制行政權，防止行政權濫用，以及當行政權被濫用時如何予以補救的法；平衡論認為，行政法是平衡公益與私益的法；服務論認為行政職權的行使不得超越法律授權的范圍，更不得對人民的自由和權利造成侵害；控權-平衡論認為，平衡是公共利益與個體利益均至最大值時的狀態。 行政訴訟制度是控制行政權、平衡各方利益的有效手段。公務人員具有雙重身份，也是勞動者和公民，因其公務人員身份，要承擔比一般公民更繁重的義務，如行政處罰法規定了多種因不當執法行為給公務員以處分或追究刑事責任的情形；國家賠償法規定的追償制度確定，賠償義務機關賠償后應當責令有故意或重大過失的公務員承擔部分或全部賠償費用，公務員同時還要承擔行政處分或刑事責任。公務人員以其財產和人身最終為其職務行為承擔責任，義務顯然是很重的，但其權利被內部行政行為侵害時連一般公民都有的訴權都沒有，公益和私益明顯是不平衡的，因此有人戲稱“公務員有時還不如打工仔，是人權保護的‘燈下黑’”。
《世界人權宣言》第8條宣稱：“任何人在其憲法或法律所賦予的基本權利遭受侵害時，都有權享受合格的國家法庭對這種侵害行為做出有效的救濟。”有權利就有救濟，只要權利被侵害就可以訴訟，這是最基本的訴訟理論。公務人員對侵害其權利的內部行政行為享有一定的訴權應該是其基本權利，內部行政行為與外部行政行為相較，除相對人的身份有些不同外，并無二致，同樣具有可訴性，行政相對人無論是外部相對人還是內部相對人的權利都應受司法保護。
2、現實需要。存在決定意識，將內部行政行為納入訴訟的最大理由就是現實需要，主要表現在：
——現實中有眾多的內部行政侵權行為需要司法救濟。據最高人民檢察院材料顯示，有70%的舉報人受到打擊報復，其中相當部分是行政機關領導人濫用權力授意領導班子集體討論做出行政決定，用貌似“合法”的內部行政行為手段，對內部舉報人進行“隱性打擊報復”，特別是那些擁有“人事調配權”的被舉報人，往往以“工作需要”的名義，為舉報人量身定做各種“玻璃小鞋”，對其做出職務任命上的調、降、停、撤決定，或者對其提拔進行關、卡、壓，或者借機將其轉崗、下崗、不提級、不晉升、扣發獎金，甚至解聘、辭退、開除，檢察機關認為這種行為隱蔽性很強，處于法律救濟的“邊緣死角”； 有些行政機關把對內部人員的經濟處罰作為推動工作的“殺手锏”，如有的鄉鎮政府、學校擅自出臺內部規定，對沒有完成工作任務的干部、教師罰款或扣工資、強令工作人員為完成某項任務（如當年為征收農業稅費，現在為征收新農保保險費、社會撫養費等）以個人名義貸款，且數額高達千元以上或幾萬元，還有個別數額較大的強制捐款行為，對靠工資生活的公務人員來說影響甚大；上級機關及其領導對下級機關的工作指示也有很大的隨意性，一個電話就在無形中剝奪了相對人的重要權利;據統計，1993-2002年全國共處分公務員149929人，平均每年約1.5萬人，每年受處分人數約占公務員總數的3%左右， 如此多的行政處分行為，當然大多數可能是正確的，但也難免其中有些是不準確的，從而對公務員的權利造成侵害。
內部行政行為對相對人的侵害在社會上看是隱性的。與普通公民的起訴、訴諸媒體、上訪甚至鬧訪的張揚性維權方式截然不同的是，面對不公正的處理，基于現行制度和“人在矮檐下不得不低頭”的生活哲學及日后自身利益的考慮，絕大多數相對人自然而然選擇的是明哲保身，默默忍受。從而不可避免的將不滿情緒渲瀉到工作中，常規表現為敷衍了事、消極怠工，極個別人也會采取非理性極端方式。而行政機關的職能依靠公務人員來完成，他們是國家機器上的螺絲釘，一旦不能正常發揮作用，便會影響行政機關職能的發揮乃至整個國家機器的正常運轉。因此對內部行政行為一概不納入訴訟則對3600多萬公務人員的權利保障不力，在一定程度上反而對行政機關的工作效率和效果產生較大的負面影響。
——現有救濟措施不能有效解決問題。現行制度下，外部行政行為侵權的主要救濟途徑有行政復議和行政訴訟，還有國家賠償；管理者對勞動者內部處理的主要救濟途徑有勞動仲裁和民事訴訟，都接受司法審查。唯獨對公務員內部處理的救濟只有向原處理機關申請復核，向同級公務員主管部門、上級行政機關和監察機關申訴的內部途徑，不受司法審查，也未納入國家賠償，就連行政機關內部相對正規的監督程序即行政復議也不能申請。權力只在行政機關內部封閉運行，成為名符其實的“家法”，對相對人很不公 平，在法律制度上也不平衡。
法律法規盡管規定了一系列行政救濟措施，表面上看來相當系統嚴密，但其最大的問題是行政機關既當運動員又當裁判員，真正起作用的并不多。任何一種行政救濟措施都沒有訴訟哪樣公正、公開和權威，兩種程序的保障力度是大不相同的，對簿公堂才是有效的維權方式。
3、觀念接受。封建官本位思想一直是新中國努力破除的腐朽落后思想。行政訴訟法施行20年來，全國法院審理了大量的行政案件，盡管同民刑案件相比，行政案件的審理還有許多不盡人意之處，但還是取得了較大的成果和長足的進步。據統計， 2009年全國法院共受理一審行政案件120312件，是1990年13006件的9.3倍，案件類型幾乎涉及到所有行政管理領域。大多數行政機關對作為被告應訴已經適應，許多地方政府還專門對行政首長出庭做出了規定，江蘇省海安縣行政機關負責人出庭應訴率2006年就達到了72.1%，可以說民告官的觀念現在已基本深入人心。
制定行政訴訟法時，將內部行政行為排除在受案范圍之外的立法理由是“為了保障行政機關有效地行使行政職權”， 同外部具體行政行為納入訴訟已20多年并未影響行政機關的權威和效率一樣，將內部行政行為納入訴訟，也不會影響行政機關的權威和效率，反而會促使其依法行政，樹立更高的權威，因為行政機關不可能在訴訟中全都敗訴，對合法適當的行為法院就會維持。2009年全國法院審結的一審120530件行政案件中，判決維持和駁回起訴即行政機關絕對勝訴的共計27014件，占全年結案數的22.4%；而撤銷、確認違法無效、履行法定職責和賠償即行政機關絕對敗訴的共計11260件，占全年結案數的9.3%，從整體上看既支持了行政機關依法行政，又維護了相對人的合法權益，是雙贏的效果。
4、能力勝任。從1982年開始建立行政訴訟制度以來，全國各級法院都設立了行政審判庭，積累了許多審判經驗，行政審判力量現已逐步壯大。與民刑案件相比，我國行政案件的收案數相對還是較少的， 2009年是民事案件的2%、刑事案件的16%、總收案數的1.8%，部分地方法院受理的行政訴訟案件相當少，行政庭的主要工作是在辦理非訴行政案件，如筆者所在的定西市兩級8個法院2009年共受理一審行政訴訟案件53件，最多的法院也只受理了16件，就是市中院也僅受理了15件，有兩個縣法院的受案數還為零，其他法院也均不到10件，而非訴行政案件卻高達455件，是訴訟案件的8.6倍， 行政審判資源實質上基本閑置的情況由此可見一斑。20多年的實踐證明，當初有人擔心的一旦開啟行政訴訟之門，大量行政糾紛將涌入法院、法院不能承受的局面并沒有出現，基于內部行政行為的特點，將其納入訴訟不會造成行政案件的大幅增加也是肯定的，現在法院完全有能力勝任。
5、國外經驗。無論是大陸法系還是英美法系國家，大多數都對內部行政行為規定了一定的司法審查程序，體現了司法最終救濟原則。特別權力關系理論歷來不為英美法系國家所采，如美國公務員對人事行政行為不服，經向考績制度委員會申訴之后，可依《美國法典》第7703條的規定向法院起訴。該理論的影響已經式微，受其影響的國家都已對其進行了修正，法國公務員可以通過訴訟向法院請求保護，如部長拒絕給予公務員根據法律和條例規定應得的報酬，該公務員可以提起完全管轄或越權之訴；德國公務員法已將任命、命令退休、免職、撤職等行政行為規定為可訴的行為；日本司法權也介入了行政機關與公務員關系領域。
綜上所述，我國的現實情況需要能動司法，擴大行政訴訟受案范圍是趨勢，內部行政行為不可訴的禁區在實踐中早已被突破，如田永訴北京科技大學、劉燕文訴北京大學拒絕頒發畢業證、學位證案，在十年前就已開內部行政行為訴訟的先河。我國行政訴訟制度草創時期必須考慮的一些因素已不存在，內部行政行為的可訴既有現實需要，也有理論支持，還有國外經驗可鑒，障礙現已不大，多年的行政審判經驗和成果已為其打下堅實基礎，將內部行政行為納入訴訟的時機已經成熟，修改行政訴訟法時對此應充分考慮。
三、內部行政行為如何訴探析
將內部行政行為納入訴訟，既是理論問題，又是實踐問題，在制度設計上一定要有很強的可操作性，得研究解決一系列具體問題。
(一)受案范圍。“盡管不同政體下，法律希冀達到的具體目標各不相同，但它總要在合理范圍內尋求一個恰當的平衡點，為各類人群留下生存余地。” 內部行政行為的情況較為復雜，不能簡單地搞一刀切，要作具體分析。既要保護相對人的合法權益，又要確保行政機關依法有效地進行行政管理，這就要正確處理審判權與行政權的關系，不能使審判機關代替行政機關行使權力。內部行政行為全部不可訴不行，全部可訴不現實也不必要，只有對部分即對相對人有重大不利影響的內部行政行為可訴亦即有限可訴才較為合理可行，這應該就是我們目前尋求的“平衡點”。
具體來說，目前應納入訴訟的對相對人的人身和財產等權利有重大不利影響的內部行政行為主要有：《行政機關公務員處分條例》第6條等規定的降級、撤職、開除處分；《公務員法》第90條規定的辭退、降職、免職、申請辭職或提前退休未予批準和未按規定確定或者扣減數額較大的工資、福利、保險待遇及獎金和津貼等人事處理；濫用行政權對相對人數額較大的罰款、強制貸款和捐款；根據國家賠償法對公務員數額較大的追償行為等。而對其它對相對人無重大不利影響的行政行為如獎勵、定期考核定為不稱職、警告、記過、記大過及日常管理等行為則不必納入訴訟。需要說明的是，從理論上講，所有對公務人員有重大不利影響的內部行政行為均可訴，但考慮到我國黨管干部等現實情況和實際操作的難度，調職和任命行為雖然對相對人的影響很大，這方面的不正常甚至腐敗現象也相當嚴重，很早以前就有學者認為應將其納入司法審查， 筆者認為這種想法很好，對防治買官賣官等腐敗行為也有很大的作用，但很不現實，不要說目前就是今后很長一段時期內將該行為納入訴訟的條件都不成熟，穩妥漸進一直是我國擴大行政訴訟受案范圍的原則方式。
這里僅是列舉說明，現實情況是復雜的，隨著形勢的發展，可訴的內部行政行為還會逐漸增多。這就涉及到受案范圍的規定方式問題，行政訴訟法采取的概括加列舉式有缺陷，立法者不可能準確地列出現實中所有可訴的行政行為，有學者認為最好是采用概括式，但筆者認為采用概括加排除式即《行訴解釋》確定的方式比較符合我國目前實際，具體可規定對相對人的重大不利行為可訴，對輕微不利行為、受益行為及調職、任命行為不可訴。
值得一提的是，我國還有數量龐大的“準公務員”，如聘任制公務員、行政機關中的事業編制人員、法律法規及規章授權的具有公共事務管理職能的事業單位和工會、共青團、婦聯等人民團體、群眾團體機關以及學校、醫院中除工勤人員外的工作人員。2005年就有人統計全國事業單位有125萬個，人數已超過3035萬人，是公務員的4.3倍，占財政供養人數的近80%，其領導等人還享有行政級別并占當地同級干部職數。“準公務員”與正式公務員除在人為設置的名義上有區別外，在管理模式和履行職責上并無實質不同，對上述類似公務員的重大不利準內部行政行為也應當納入行政訴訟的受案范圍。而現行制度中其人事爭議適用民事訴訟程序是不妥當的，對所有公務人員對內部行政行為的訴訟應統一適用同一程序即行政訴訟程序。
(二)程序銜接。由于現行法律對內部行政行為規定了系統的救濟程序，為了維護法律的穩定和行政機關的權威與效率，因此應當重視訴訟程序與現有內部行政救濟程序的有效銜接問題。可考慮將內部的申訴等程序前置于訴訟，也可將部分內部行政行為納入行政復議范圍，把復議也前置于訴訟，在相對人窮盡了內部救濟措施后才可起訴，將訴訟作為其權利的最后保障，從而形成申訴—復議—訴訟的系統救濟程序。這樣既避免了相對人動輒訴訟，把相當部分內部行政糾紛消化在了行政程序內部，也可使部分糾紛有司法保障，還與勞動人事爭議處理程序（仲裁前置）基本一致，從而使法律制度在整體上達到平衡。
(三)對內部規定的審查。現實中很多行政機關自行制定了許多內部規定，其形式五花八門，有時是正式文件，有時是會議紀要，有時甚至是領導的口頭表述等。“縣官不如現管”，這些內部規定在實踐中往往執行得相當好，甚至比國家的法律法規政策執行得更有力，相當多的內部具體行政行為就是根據這些規定作出的。審查內部具體行政行為時，是無法繞開這些內部規定的，而這些規定就是內部抽象行政行為，對其也應進行司法審查。 “如果某一具體行政行為被撤銷，而作為該行為依據的規范性文件卻仍然有效，實在于理難通。其結果必然導致相同的違法具體行政行為再現，產生不必要的重復訴訟，或者任其繼續損害人民權益••••••而且使終審法院陷入尷尬境地。”
實踐中，基于能動司法的理念，可以探索相對人僅就對其權益有重大不利影響的內部規定提起訴訟案件的審理。在法律未修改之前，作為權宜之計，參照《行政復議法》第7條的規定和最高人民法院的指導意見， 在審查內部具體行政行為時對相應的規章以下內部規定一并進行審查，在裁判理由中對合法、合理、適當的承認其效力；對違法的則予以否定。在必要時還可發司法建議，亦可根據最高人民法院《關于在全國法院開展“白皮書”活動的通知》發出相應的行政審判“白皮書”，建議有關機關對違法的內部規范性文件予以糾正。
(四)對上級指示訴訟的審理。由于眾所周知的原因，上級指示對下級行政機關行政行為的影響非常大，甚至超過法律法規。下級行政機關遇到不好解決的問題時經常習慣性地向上級請示，上級機關及其領導也時常對下級機關做指示，具體表現形式為批復、答復、批示、通知、命令等，有時是書面的，有時是口頭的如電話指示等。其直接作用對象是內部相對人，最終作用對象則有時是內部相對人，有時是外部相對人。而該指示一旦對相對人的權益實際產生重大不利影響，便產生了可訴的問題。雖然法律及司法解釋對此沒有明確規定，但在審判實踐中已有相關案例，如被姜明安教授稱為“內部行政行為訴訟典型案例”的建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案。 由于下級機關對上級指示及命令負有服從和執行的義務，《公務員法》第54條也有“執行后果由上級負責”的規定，因此應把作出指示的上級機關作為被告， 把執行指示的下級機關作為第三人參加訴訟。這樣才能促使行政機關依法行政，減少或杜絕行政行為的隨意性和上級機關濫用職權。
四、結語
突破現行行政訴訟制度禁區，將具有很大可訴性的對相對人基本權利有重大不利影響的內部行政行為納入訴訟，對內部行政行為進行最低限度的司法審查，不僅必要而且可行。對此專家學者多年來就有不同角度和程度的論述，本文的探析尚屬淺陋。但是無論多么優秀的法學理論研究成果，只有最終為立法機關所重視并采用，轉化為具體的法律條文，在全社會廣泛適用，才能最大程度地實現其價值。因此我們對已正式列入本屆全國人大常委會立法規劃的行政訴訟法的修改和列入國務院立法計劃的行政復議法的修改有著更高的期待。
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