[ 任玉林 ]——(2010-12-23) / 已閱19881次
“地下地上”——我國行政訴訟調解的過去、現狀和出路
任玉林
論文提要：長期以來，調解作為解決矛盾糾紛的有效手段，在我國的民事訴訟中發揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，可在行政訴訟中卻成了法律上的禁區，但在現實行政審判中，調解卻一直在“地下”頑強地存在著。本文從這一新中國法制史上鮮見的矛盾現象切入，從歷史與現實、理論與實踐、國內與國外的多維度展開思考，首先從較深的層次分析了行政訴訟調解客觀存在的內在原因，指出雖然經司法政策倡導和推動、法院二十多年的努力，行政訴訟調解現在仍然處在“半地下”狀態；然后從我國的現實情況、國外和其他地區的經驗及基礎理論方面進行分析，認為調解的出路是應該也能夠回到“地上”——合法化；最后著重在社會矛盾凸顯期構建和諧社會的大背景下，從案結事了、有效解決社會矛盾的現實需要出發，對構建我國行政訴訟調解制度的一系列基礎性、關鍵性問題和基于新形勢應該考慮的新內容，如指導思想和價值取向、“調解”還是“和解”、是否限制調解的時間階段和案件范圍、調解的原則及第三人參加調解和繼續審判制度、調解模式選擇及調解的特殊方式、調解撤訴、訴前調解確認機制的嘗試引入等進行了研究，以期對已正式列入立法規劃的行政訴訟法的修改工作及我國行政訴訟制度的完善有所裨益。全文共12577字。
調解，作為享譽世界的“東方經驗”，長期在我國民事訴訟中發揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，在構建和諧社會的新形勢下，調解更是大放異彩。然而在我國行政訴訟中，調解卻長期處在一個蒙著面紗不敢面世的尷尬境地，不能不引起我們對其過去、現狀和出路的深入探析。
一、過去（1985-2005）：“地下”——“違法調解”
（一）現行法律明文規定行政訴訟不適用調解
我國行政訴訟不適用調解在法律制度上由來已久，早在行政訴訟法頒布前最高人民法院的司法解釋如《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》（1985年）、《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的解答》（1987年），就認為行政案件“不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題”，不允許調解；而1989年頒布的《行政訴訟法》第50條更是明文規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”從而法律明令禁止在行政訴訟中進行調解（賠償訴訟除外）。自行政訴訟法頒布至今20多年來無論法律還是司法解釋都沒有明確解禁。
至于為什么不準調解，王漢斌在《關于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》中只字未提，至今也沒有相應的立法說明。專家學者對此做了很多解釋，最具代表性的觀點是，“被告行政機關大多數情況下不享有處分實體權利和訴訟權利的自由，行政機關所擁有的行政管理權利同時也是一種義務，不能隨便放棄。行政機關的行政行為，是代表國家依法作出的，本質上是一種執法行為，不能隨意處分。所以，人民法院在審理行政案件時，不能進行調解，不能要求行政機關在依法作出的行政行為方面作出某些讓步，求得迅速結案。如果這樣作了，就是違法行為。” 因此有學者便將“不適用調解”上升為行政訴訟的特有原則之一，法院調解是違法的。
（二）現實中法院確實在“地下”調解
盡管法律禁止調解，但自1982年我國設立行政訴訟制度以來，在實際審判工作中，許多法院及法官還是對行政案件在做調解，而且換了一種名稱，不再說調解，而叫做 “協調”，最終在表面形式上也沒有以調解方式結案，而是以撤訴的形式結案的，是沒有調解書的調解，說得通俗一點就是“地下調解”，這是多年來客觀存在著的公開秘密，所以有人形象地說行政案件的調解是“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”。這樣就造成了行政案件撤訴率一直居高不下的非正常現象。行政訴訟法施行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時的1997年達到57.3%，個別地區一度竟然達到81.7%；自1994年有相應統計以來, “原告自愿申請撤訴”占撤訴案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；雖然1998年以后撤訴率出現較大幅度的回落，也是“降低撤訴率司法政策”的作用，具體情況見下頁附表； 而據《中國法律年鑒》提供的數據，1993-1998年我國民事一審案件的撤訴率均在19%以下，遠遠低于同期行政案件。
附表：
年 份 受案數
(件) 結案數
(件) 撤訴率(％) 其中原告主動撤訴率(%) 判決支持被告率
(％） 判決支持原告率 (%) 駁回起訴率(%) 民事案件撤訴率(％)
1987 5240 4677 21.3 59.2 14.0
1988 8573 8029 27.0 48.9 16.7
1989 9934 9742 30.4 42.4 20.0
1990 13006 12040 36.1 36.0 20.0
1991 25667 25202 37.0 31.6 21.2
1992 27125 27116 37.8 28.1 22.0
1993 27911 27958 41.3 23.6 23.8 16.7
1994 35083 34567 44.3 62.4 20.6 21.3 17.2
1995 52596 51370 50.6 57.7 17.3 17.6 17.6
1996 79966 79537 54.0 51.7 14.5 18.3 8.7 17.9
1997 90557 88542 57.3 56.6 12.7 16.8 8.5 18.3
1998 98463 98390 49.8 60.7 13.6 17.0 11.0 19.0
1999 97569 98759 45.0 64.6 14.9 18.2 12.0
2000 83533 84112 37.8 69.0 16.0 19.7 13.3
2001 98372 93219 33.3 74.7 17.1 17.9 14.7
2002 80728 84943 30.7 76.5 24.7 16.1 15.2
2003 87919 88050 31.6 83.9 27.8 14.3 10.7
2004 92613 92192 30.6 84.4 25.8 15.9 11.0
2005 96178 94771 30.2 88.7 16.6 17.4 11.4
2006 95617 94215 33.8 91.2 17.8 14.2 12.3
2007 101510 100683 37.0 94.2 29.1 12.6 9.1
2008 108398 109085 35.9 92.9 28.7 17.9 8.3
2009 120312 120530 38.4 協調93.4 22.4 9.3 9.1 25.8
高撤訴率和原告由起訴到“自愿申請撤訴”1800大轉彎背后的實質原因，是法院做了大量調解工作，有時甚至是院長親自帶著主審法官主動上門向行政機關領導“匯報工作”。法院的這種做法因不符合法律規定，自然受到了學界的批評，因此1995年以來直至2005年我國的行政審判司法政策一直限制撤訴，實質是在限制調解，如吉林省高院于1997年初專門發文，嚴格要求各地法院尤其是基層法院行政案件撤訴結案率不得超過30%. 可從整體上看，雖然行政訴訟法禁止調解、限制撤訴的立法意圖基本落空，但大量行政糾紛的和諧解決卻是實實在在的。
那么，法院和法官為何又“執法犯法”，冒著“違法”的指責，20多年來一直在“地下”默默地做調解工作呢？這是有著深層次內在原因的。在世界范圍內，即使在三權分立的國家，司法權弱于行政權是不爭的事實，“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”“就人類天性之一般情況而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。” 這在我國的表現就更為突出，法院的人、財、物均受制于行政機關，真正意義上的獨立審判還遠遠不能做到，何海波教授研究行政案件撤訴問題時最后得出的結論就是“期待司法權威的確立”。我國行政訴訟現實中，法院和法官所面對的一方面是相對人的權利被侵害，職責所在要主持公道，另一方面是行政強權，而手中的司法權又很弱，不敢過分“得罪”行政機關，因此只能采取兩邊都能交待的做法，而這種做法別無選擇只能是調解，但調解又為法律所不許，因而只能求助于法律允許的撤訴。以調解為里，以撤訴為表，是中國行政審判法官的創造，但與其說是聰明，不如說是無奈更為準確，是在法律和現實的夾縫中求生的本能選擇，盡管被詬病了20多年，但一直堅持在做，現在才有專家學者出來論證，指出了許多條合理性，其實最初的合理性只有一條即順利結案而沒有后遺癥。
立法者當初要求法院不能調解而要依法判決，現在看來顯然是沒有從國情出發，過于理想化，高估了我國司法權的能量。我們的現實情況達不到依法判決的立法目的，因此法院通過調解達到案結事了的工作目標就是一個次優選擇，也是一個不錯的選擇，雖有“鉆法律空子”之嫌，但在總體上還是取得了解決糾紛的社會效果，也符合中國的傳統。這就是行政訴訟中調解冒著違法的風險長期在“地下”大量頑強存在的內在理由。
二、現狀（2006-2010）：“半地下”——政策倡導
2006年以來，構建和諧社會的新形勢，激發了人們對調解特別是行政訴訟調解的熱情。面對化解社會矛盾、維護社會和諧穩定的艱巨繁重任務和高撤訴率背后實際存在的大量事實調解，理論界召開了多個研討會并發表了許多文章重新認識行政訴訟調解問題，中央和最高人民法院對行政訴訟調解的態度也由最初的堅決否定逐漸轉變為肯定并努力使其合法化。
（一）中央和最高人民法院密集出臺了大量推動行政訴訟協調和解處理的司法政策。
2006年9月4日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳下發了《關于預防和化解行政爭議、健全行政爭議解決機制的意見》，這是自1990年10月1日行政訴訟制度實施以來，“兩辦”第一次就行政審判工作專門下發文件；最高人民法院也確定“行政訴訟協調問題研究”為2006年全國重點調研課題之一。2007年3月1日，最高人民法院發布《關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》，提出人民法院對行政訴訟案件，可以參照民事調解的原則和程序，“嘗試推動當事人和解”，不斷創新訴訟和解的方法，不斷完善行政訴訟案件和解工作機制；2007年3月肖揚院長在第五次全國行政審判工作會議上要求：“要抓緊制定有關行政訴訟協調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據”，對因農村土地征收、城市房屋拆遷、企業改制、勞動和社會保障、資源環保等社會熱點問題引發的群體性行政爭議，“更要注意最大限度地采取協調方式處理”；2007——2009年最高人民法院連續三年發布了關于行政審判工作的意見，都對協調和解工作做了安排。 2008年1月14日，最高人民法院頒布了《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，雖然沒有明確規定調解，但為建立行政訴訟協調和解處理的新機制間接提供了法律依據；同年8月18日最高人民法院下發《行政審判工作績效評估辦法（試行）》，鼓勵法官運用協調方式處理行政案件。2010年6月，最高人民法院副院長南英在全國社會治安綜合治理工作會議上發言時強調，“要把調解、和解的手段適用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院發布《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》（以下簡稱《高法意見》），明確要求把調解、和解和協調案件范圍擴展到行政案件并對相關具體工作做出了安排。
（二）各地法院紛紛制定有關行政訴訟協調和解的文件，積極開展行政訴訟調解的試點和研究工作。
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