[ 唐青林 ]——(2010-12-20) / 已閱9775次
上海六博化工有限公司等與三博生化科技（上海）有限公司侵犯商業秘密糾紛上訴案
唐青林
一、案件來源
上海市第一中級人民法院（2006）滬一中民五（知）初字第244號、上海市高級人民法院(2009)滬高民三(知）終字第33號判決書。
二、案件要旨
專家證人，是指在民事訴訟中依據其在科學、技術及其他專業知識方面具有的特殊知識或經驗，對相關案件事實出具專家證言或出庭對有關案件事實做出專業技術性陳述，以輔助法院查明案件事實的人員，其與我們通常所說的鑒定人是不一樣的。
三、基本案情
2003年12月中旬，被告鄒某進入原告三博生化科技有限公司（以下簡稱“三博公司”）工作。2004年3月，鄒某與三博公司簽訂了一份的《勞動合同》，約定鄒某任副總經理職務，合同期為2年。同年10月，鄒某（乙方）與三博公司（甲方）簽訂《保密協議》一份，約定：乙方應承擔保密義務的甲方商業秘密的范圍包括但不限于技術信息和經營信息等，若乙方不履行保密義務，應當一次性向甲方支付違約金人民幣100萬元，因乙方的違約行為侵犯了甲方的商業秘密，甲方可以選擇根據協議要求乙方承擔違約責任，或者根據國家有關法律、法規要求乙方承擔侵權責任等。2005年11月29日，鄒某辦理完交接手續從三博公司處離職。
2005年12月19日，被告六博化工有限公司（以下簡稱“六博公司”）成立，其經營范圍為：化工原料及產品（除危險品）、化工機械設備、通訊器材、橡塑制品等。
2006年3月29日，原告的委托代理人李某登陸互聯網，在百度搜索欄內分別鍵入“上海六博”和“鄒某”后可以搜索到的信息有：1.在被告六博公司的網站上有關“公司簡介”的內容為：“上海六博化工有限公司是由國內外六名年輕的博士興辦的高科技精細化工企業，主營行業是防腐劑、防霉劑、殺菌劑、水處理劑，功能性助劑和化工原料貿易……”；涉及“產品介紹”的列表中有相關產品的化學組成、使用體系和pH使用范圍等簡介；在“聯系我們”的頁面中列有總公司及相關部門的電話、E-mail、聯系人姓名等信息，其中銷售處的聯系人為被告鄒某。2.在“中國涂料助劑網”上有被告六博公司的公司簡介、業務資料和聯系方式，所顯示的聯系人為“鄒先生”；3.在“中國化工人才網”上有被告六博公司發布的公司簡介及招聘信息，公司聯系人為被告鄒某。北京市公證處對上述網頁予以證據保全公證，并出具了《公證書》。
2006年7月7日，原告的委托代理人武某、李某至被告處購得產品名稱為DI、QI、BNC、CD50、DO、LXE、GTQ的液體各2桶，并取得發票、產品說明書和質檢報告。上海市閔行區公證處對上述購買過程進行了證據保全公證，并出具了公證書。公證保全的6張質檢報告上“檢驗員”處均蓋有被告鄒某的印章。
后三博公司以鄒某、六博公司侵犯其商業秘密為由，向上海市第一中級人民法院提起訴訟，主張六博公司生產、銷售的DI等6種產品所使用的配方和工藝流程與原告生產的六種產品的配方和工藝流程相同。
訴訟中，原告三博公司提交了其主張權利的6種產品的配方和工藝流程，原審法院亦要求被告六博公司提交其生產公證保全的DI等6種產品的配方和工藝流程。上海市科技咨詢服務中心根據法院委托，就原告主張的涉及6種產品的配方和工藝流程是否屬于公知技術，以及被告生產的QI等6種產品采用的技術與原告所主張的技術是否一致等問題進行鑒定。其后，鑒定機構出具的《技術鑒定報告書》認定：1、原告主張的涉及6種產品的配方和工藝流程屬于非公知技術。2、被告生產的QI等6中產品采用的技術與原告所主張的技術一致。
經質證，原告對上述《技術鑒定報告書》沒有異議。兩被告則指出，其生產的包括QI在內的4種產品的組份和含量都可從相關公開的專利文獻上檢索出來，屬于公知技術；公證保全的產品已超過12個月的有效期，故對經紅外光譜檢測認定與原告產品相同的結論不予認可。上海市科技咨詢服務中心的專家在接受法庭的當庭質詢時針對兩被告提出的異議解釋稱，兩被告依據其向法庭提供的專利文獻無法生產出涉案產品；公證保全產品過期與否并不影響用紅外光譜分析產品組分的結果。
四、法院審理
上海市一中院經審理后認為，原告三博公司要求保護的商業技術秘密主要涉及6種產品的配方和工藝流程，其中2種產品的配方與專利文獻公開的配方基本一致，且對應之工藝流程亦屬于該領域內相關人員普遍知曉的配制方法，故不構成商業秘密，但除此之外的4種產品的產品配方和工藝流程尚無證據證明已有公開文獻記載，且能為原告帶來經濟利益，具有實用性，并經原告采取了與員工簽署《保密協議》等保密措施加以保密，故上述4種產品的配方和工藝流程可以認定為原告的商業技術秘密予以保護。
現有證據表明，被告鄒某在原告單位曾任副總經理一職，并下車間幫助投料，有機會接觸到原告的技術秘密，且鄒某具有化學教育專業的背景，較容易在短時間內掌握所接觸到的產品配方和工藝流程。被告六博公司在被告鄒某從原告處離職后不到1個月就已成立，而且從該公司在網上所發布的信息以及公證取得的產品質檢報告上的署名來看，鄒某全面負責和參與六博公司的實際生產、經營活動。《技術鑒定報告書》的結果表明，被告生產的4種公證保全產品所采用的技術與原告生產相應產品的技術基本一致，在兩被告未能舉證證明其技術來源合法的情況下，原審法院有理由認為被告鄒某違反有關保守商業秘密的要求，向被告六博公司披露了原告的技術秘密，被告六博公司獲取、使用了該技術秘密，兩被告所實施的上述行為已構成侵權，應當共同承擔停止侵害、賠償損失等民事法律責任。
由于尚缺乏證據證明原告因被侵權所受到的損失或者兩被告由此所獲得的利益，法院綜合原告所主張的商業秘密類別、被告主觀過錯程度、不正當競爭行為的持續時間、情節和后果等因素，酌情確定兩被告應承擔的賠償數額。綜上，法院最后判決：被告六博公司、鄒某立即停止侵犯原告三博公司的商業技術秘密；兩被告共同向原告賠償經濟損失人民幣6萬元，兩被告之間互負連帶責任。案件受理費及其它合理費用亦由兩被告負擔。
判決后，六博公司、鄒某均不服，共同向上海市高級人民法院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回三博公司的訴訟請求。兩上訴人的主要上訴理由為：上訴人生產的涉案4種產品的配方和工藝流程是通過在公開的技術文獻上獲得后，自主研發的；原審法院關于鄒某在被上訴人工作期間有機會接觸到被上訴人商業秘密的認定屬主觀推定；《技術鑒定報告書》存在嚴重錯誤，原審法院在一審判決中已經糾正其中兩種產品配方和工藝流程系公知技術。上訴人有充足證據證明其余四種產品配方和工藝流程亦系公知技術，故申請對涉案產品進行重新鑒定；原審法院判決兩上訴人賠償被上訴人經濟損失人民幣6萬元缺乏依據；鑒定費用完全由兩上訴人承擔是錯誤的等。
上海市高院經審理，認為原審法院對案件事實的認定屬實。針對兩上訴人的上訴：
一、原審法院認定兩上訴人侵犯被上訴人商業秘密證據不足，判決兩上訴人互負連帶責任沒有依據。法院認為，由于兩上訴人提交的專利文獻等證據材料與被控侵權產品的配方并不一致，且兩上訴人又未提交其根據公知技術進行研發的任何證據材料，故其關于被控侵權產品的配方及工藝流程系從公知技術研發而來的相應辯解理由缺乏事實依據，不予采信。
二、上訴人鄒某在被上訴人三博公司時未從事過涉案產品的相關生產、管理等工作。根據相關證據證明，鄒某在三博公司任副總經理，并曾下車間幫助生產，其有機會接觸并掌握被上訴人的產品配方和工藝流程。上訴人六博公司在鄒某從三博公司離職后不到1個月就已成立，且六博公司生產被控侵權產品的技術與被上訴人主張保護的相應產品的技術基本一致，故被上訴人有理由懷疑六博公司使用的技術系來源于鄒某未經許可擅自披露的被上訴人的技術秘密。同時，由于兩上訴人未能舉證證明六博公司生產上述被控侵權產品所使用的技術具有合法來源，故原審法院據此認定兩上訴人共同侵犯了被上訴人的商業秘密，應承擔共同侵權的民事責任，并無不當。
三、兩上訴人上訴稱，《技術鑒定報告書》不能作為認定事實的依據。法院認為，兩上訴人既未能舉證證明涉案的另外四種產品的配方和工藝流程是公知技術，也未能提出任何足以反駁《技術鑒定報告書》中關于該四種產品的鑒定結論的相反的證據和理由。在此情況下，原審法院根據本案查明的事實，依法采信《技術鑒定報告書》中除產品的配方與專利文獻公開的配方基本一致的2種產品外的其他鑒定結論，并無不當。兩上訴人雖在一審中向原審法院申請重新鑒定，但其未能舉證證明《技術鑒定報告書》存在需重新鑒定的情形，故原審法院對兩上訴人提出的要求重新鑒定的申請不予準許，并無不當。二審中，兩上訴人又申請重新鑒定，法院對該申請亦不予準許。兩上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，不予支持。
四、上訴人認為一審判決其承擔賠償經濟損失人民幣6萬元缺乏依據及判決被上訴人全額承擔鑒定費不合理。原審法院是在綜合被上訴人主張的商業秘密類別、兩上訴人的主觀過錯程度、不正當競爭行為的持續時間、情節、后果以及被上訴人為制止侵權行為所支出的合理費用等因素后，酌情判決兩上訴人賠償經濟損失人民幣6萬元，故并無不當。但鑒于原審法院對于《技術鑒定報告書》中的兩種產品的鑒定結論未予采信，僅確認兩上訴人侵犯了被上訴人的四種產品，故兩上訴人關于不應全額負擔鑒定、檢測費的主張具有事實和法律依據。故在二審判決中根據實際情況予以調整。
綜上所述，上海市高院作出了駁回上訴，維持原判的二審判決。
五、律師點評
在本案一審中，出現過鑒定機構的專家在法庭庭審質證過程中，就被告提出的異議進行解釋、陳述的情況。那么，本案中所提到的專家，與我們平時聽到的“專家證人”是否屬于同一概念，商業秘密侵權訴訟中是否允許“專家證人”出現，該“專家證人”又應具備哪些條件呢？故借由本案，我們主要來探討一下關于商業秘密侵權訴訟中專家證人的問題。
專家證人的稱謂來源于英美法系國家，又稱專家輔助人。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”可知，我國在民事訴訟中是允許出現專家證人的。結合《河南省高級人民法院商業秘密侵權糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》、《最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》等相關法規、指導意見的內容，可知我國的專家證人制度具有以下特點：
1、專家證人是由當事人一方或雙方向法院申請，由其單方提出的若干專業技術人員就案件涉及的專業技術問題陳述意見、說明觀點，當事人提出申請的，法院一般應予準許；
2、法院對于當事人申請出庭陳述意見的專家證人應考慮其身份和在本行業的影響，以及與申請人的關系等確定是否準許出庭。專家證人應當是對相關技術領域可以提出權威性意見的專家。應主要具備：專門性的知識、技能，并經專門培訓；有必要的經驗，并具有勝任該工作的能力；具備表明自己賴以形成意見或結論的科學依據的能力；以及具備對假設性問題做出明確回答的能力；
3、專家證人出庭一般以當事人的申請為前提，一方當事人可以申請1～2人，以不超過3人出庭為宜；
4、專家證人與事實證人不同，其出庭作說明，不受舉證時限的限制，二審中也可提供；
5、專家證人對案件涉及的技術問題所做出的相應陳述，對申請其作為專家證人的當事人產生相應的法律后果；
6、專家證人出庭陳述意見，應接受法庭以及申請其出庭的對方當事人的詢問以及對其陳述的質證，其證明力大小應由法院組織當事人進行質證后判斷確定；
7、經法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質；
8、專家證人對案件事實所作的陳述意見，不受其社會地位和任職單位行政級別的影響。專家證人在本行業內影響力的大小、級別的高低等，不影響同一案件中各專家證人所出具意見證明力的大小。
由此可見，專家證人與我們通常所說的鑒定人是不一樣的。如本案中出庭進行質證的鑒定專家，其必須是在相關學科具有鑒定資格的專業人員，是法院同意當事人提出進行鑒定的申請，或法院認為有必要依職權對相關事項進行鑒定時，經雙方當事人協商同意所選擇的鑒定人員（協商不成的，由法院指定），同時其還必須按法律規定辦理鑒定的委托或聘請手續。因此，在商業秘密訴訟中遇到有爭議的技術問題時，當事人除了申請法院委托有關的鑒定機構進行鑒定外，還可單方聘請相關領域的專家證人就案件涉及的專業技術問題陳述意見、說明觀點，從而更好的維護自己的利益。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務所唐青林律師主編的《中國侵犯商業秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業秘密罪提供辯護，在商業秘密法律領域積累了較豐富的實踐經驗，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
