[ 胡波 ]——(2010-11-19) / 已閱18756次
能動司法原理和方法研究
胡波
內容提要：本文擬通過分析能動司法的原理，概括能動司法的方法和途徑，以期豐富能動司法的內涵、擴展能動司法的外延，為能動司法的系統化和制度化作出些許貢獻。本文認為：能動司法的現實訴求賦予其正當性，其法理依據賦予其合理性，其法律依據賦予其合法性；但凡能夠在司法過程中發揮司法能動性，以及人民法院能夠對公共管理等社會活動產生作用的行為和活動，均屬于能動司法的范疇；能動司法除了綜治維穩、聯動速調、指導取證、積極調查、巡回審理、注重調解、促進執行和調解等常見的方法和途徑外，還可以另辟蹊徑，如提出法律（議）案、提請解釋與審查、作出司法建議、依職權審查絕對無效合同和對民事違法行為給予民事制裁等；能動司法不僅在實體上有所作為，還可以在程序上大放異彩，不僅針對個案發揮功能，還可以通過審判活動的延伸影響其他上層建筑，進而修正政治活動、改變司法環境。（正文10596字，內容提要367字，注釋696字。）
“能動司法”是法律界現今熱議的話題，由于相關理論研究尚未深入，司法實踐尚不充分和法律規范零散不成體系，導致其原理不清、方法不明，現有觀點皆語焉不詳。本文擬通過分析能動司法的原理，概括能動司法的方法和途徑，以期豐富能動司法的內涵、擴展能動司法的外延，為能動司法的系統化和制度化作出些許貢獻。
一、能動司法概述
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目前，“能動司法”一詞，散見于我國各類媒體，但其概念皆模糊不清。我國法律實務界和理論界對“能動司法”的范疇也沒有統一的認識，有“司法能動”、“發揮司法的能動性”和“司法能動主義”等各類主張。有人認為：能動司法就是發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。①筆者認為，該觀點僅揭示了能動司法的哲學依據和概括的功能，并未揭示能動司法的措施、途徑、依據和特征。能動司法的概念是：人民法院在司法過程中，堅持“三個至上”和司法公正，拓展審判服務領域，為黨和國家工作大局服務、為人民司法，照顧當事人訴訟能力低弱等現狀，融合能動司法訴求與法律限制的沖突，依法積極主動地運用提出法律案、作出司法建議、指導取證、巡回審理、調解和釋明等方法，保護當事人的合法權益、預防和徹底解決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧的司法理念、制度。
廣義的能動司法，是一個系統、龐雜的體系，在立法、司法和守法環節，但凡人民法院能夠發揮能動性對各類社會活動施以影響、產生作用的行為和活動，皆在此列（詳見本文“能動司法的原理”和“能動司法的主要方法、內容及制度”）。
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1.能動司法專指理論化、系統化和制度化的我國人民法院特有的審判及相關活動。
我國特有的經濟、政治、文化和社會條件，決定了能動司法在我國出現、形成和發展的必然性和獨一性，而其他國家僅具有能動司法的個別或部分要素。我國各級人民法院在發揮司法的能動性方面進行了許多有益的嘗試，但除了“巡回審理”和“調解結案”等已經初步理論化、系統化和制度化之外，其他方法和措施尚處于探索實踐階段。而且，僅在司法界形成一定共識，理論界尚持不同的看法和態度，甚至認為目前進行的某些司法改革有所倒退。②故能動司法的建立仍然需要理論的進一步深化、共識的進一步達成和制度的進一步建立、完善。
筆者認為，能動司法不包括法院以外的司法機關的活動，因為檢察機關和公安機關已經具有較多的能動性，許多工作均要求其主動出擊：如反貪、立案監督、偵查監督、監所監督、治安巡查和偵查逮捕等。并且，在有的國家，檢察機關行使的是行政權。
2.能動司法是各種發揮司法能動性具體方法、措施和途徑的總稱。
發揮司法的能動性不應該只停留在理論和零星的實踐中，能動司法最終應當體現為一種制度。一種司法理念必須具有明確可行的方法、措施和途徑，才能通過實踐和立法（廣義）上升為一種司法制度。
3.能動司法以保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛、維護和促進社會和諧為目的（價值追求）。
能動司法的目的（價值追求）可分為兩個層次：第一層次是“保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛”。如今,在能動司法的語境中，多數學者往往從大處著眼，強調“為大局服務、為人民司法”，很少提及為具體的當事人服務，這是一個值得重視的問題。保護當事人的合法權益、徹底解決矛盾糾紛是人民法院永恒的工作主題，雖然與能動地拓展審判服務領域本身并無本末之分，但仍然應當堅守；第二層次是“維護和促進社會和諧”。司法、行政和社會事業的發展都是以增進人民群眾的最大福利為依歸，最大福利則體現為社會和諧。
4.能動司法必須堅持“三個至上”和司法公正，戒絕濫用司法權。
因為能動司法強調參與和干預，所以可能出現濫用司法權的情形。司法權本身有自我克制的屬性,有自我消極被動的因素。完全取消、忽略司法的消極性特征,采取沒有限度的司法能動,也違反司法基本規律,有害于司法。③能動司法應當具有規范性、有序性,保持適度能動、適度干預、適度參與，④為此，必須受到憲法、法律和人民利益訴求的約束，追求司法公正，戒絕司法權濫用。
5.能動司法是我國建設社會主義法治國家轉型時期的必由之路。
近年來，我國市場經濟自由但仍需一定干預；社會轉型在即但自我管理較弱；國家日益富裕但收入差距拉大；司法改革超前但群眾法律知識匱乏，訴訟能力低弱……面對諸多矛盾，拒絕能動司法只會讓司法疲于應對新形勢下層出不窮的矛盾糾紛，過分強調被動司法的形式公正難免偏離當事人和社會期盼的實質公正。我國的法制建設雖然取得了一定成就，但廣大人民群眾對諸如“訴訟時效’等一些關乎其切身利益得喪變更的法律規范，不明或根本不知。在被動的司法面前，他們無法得到公力救濟，心中的怨恨情緒往往從對方當事人轉移到司法機關，甚至整個社會。怨恨的堆積又引發新的案件或群體性事件。司法機關通過能動司法，能夠讓當事人及相關群體切身感受到司法為其帶來的應得利益，或者理解并接受司法機關積極努力后為其爭取到的司法結果，才能滿足他們日趨激烈的利益訴求。隨著我國經濟、政治體制改革的深入推進和社會事業的不斷發展，以物質分配公平為主要內容的社會公平訴求將得到更多的滿足，當事人之間、社會成員之間以及他們對國家、社會和司法機關的訴求將趨于緩和，表達訴求的方式將趨于理性。人民群眾的法律意識、知識和訴訟能力也將逐漸提高，能動司法或被動司法也將具有新的內容和形式�？傊�，我國無論以何種司法理念主導司法改革的方向，最終目標都是要把我國建設成為社會主義法治國家，現階段，能動司法是必由之路。
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1.能動司法源于司法能動主義，是司法能動主義在司法過程中的具體運用和體現。
20世紀50年代，在美國民權運動的政治和社會背景下，以克里斯托弗•沃爾夫為首席大法官的美國聯邦最高法院陸續作出了大量保障公民基本權利的判決，這些判決所體現出來的司法理念被概括為司法能動主義（Judicial Activism），主要涉及司法審查（違憲審查）、憲法解釋、法官自由裁量權等方面。其特征有二：其一，形式上，法官充分行使自由裁量權，自由、靈活地解釋憲法和法律；其二，實質上，將自然法和抽象的公平、正義理念注入現行憲法和法律，對公民基本權利給予超越法律的救濟。⑤在法官造法和實行判例法的國家，體現司法能動主義的司法制度已然完備，但皆限于實體法的具體運用領域，并沒有突破程序上的司法被動主義。
2.司法能動并非舶來品，對司法能動的嘗試，我國早于美國，而且已有正反兩個方面的經驗。
有學者認為，美國的司法能動始于20世紀50年代，在我國，直至2001年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》才從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準等方面的自由裁量權，從一定程度上彰顯了司法的能動性特征。⑥而筆者認為，發揮司法的能動性在我國早已有之：古有中華法系的“職權主義司法”，近有東方經驗的“馬錫武審判方式”……，雖然不是真正意義上的能動司法，但至少證明司法能動并非舶來品。
在我國新民主主義和社會主義法制建設的過程中，人民法院發揮司法的能動性經歷了以下幾個階段：一、土地革命至生產資料的社會主義改造完成時期，發揮司法能動性，改變民國時期繁瑣的司法程序，打擊反革命行為，鞏固革命成果，促進新民主主義社會向社會主義社會轉變；二、上世紀50年代后期至1978年，否定司法的作用，司法處于混亂狀態，徹底抑制司法能動性；三、1979年至上世紀90年代初期，恢復社會主義司法制度，司法能動性得以較低程度地發揮；四、上世紀90年代中期至2008年，以“轉變司法職能”為主要內容，探索對行政的監督，著重治理腐敗，為建立市場經濟和民主政治服務，強調和追求“司法獨立”、“司法權威”和“司法被動”，忽視和抑制司法的主動性，司法的主動性僅體現為“最高人民法院行使司法解釋權”⑦； 五、2009年至今，正確審視我國包括司法現狀在內的國情，重新重視我國司法參與社會治理的必要性和重要性，將“發揮司法的能動性”升華為“能動司法”，其具體表現是：司法為民，深入基層和群眾，送法上門，大量進行巡回審理，方便當事人訴訟；形成大調解格局，強調案結事了；主動清理執行積案，爭取執行救助金和積極參與綜治維穩工作等。司法功能的定位由“社會公平正義的最后屏障”轉變為“為社會主義經濟發展和政治改革保駕護航”。
3.我國的能動司法包含司法能動主義的內容，但已經突破司法能動主義的范疇。
長期以來，“司法的被動性”被認為是司法區別于行政的特征之一，因固守這一成見，但凡法治國家或擬建設法治的國家均以被動司法為宗旨設計和建立法律制度。能動地司法或發揮司法的能動性只是作為被動司法語境下的補充和輔助，其適用范圍和途徑較為狹窄，方法較為單一，比如：在美國，僅包括聯邦最高法院的違憲審查制度和法官在個案中行使法律解釋權；在我國，多認為主要體現為最高人民法院行使司法解釋權。實際上，我國的能動司法早已突破司法能動主義的范疇，不僅有實體上的突破，還有程序上的獨創。對此，本文前面已有論述，在此不再贅述。
三、能動司法的原理
能動司法具有正當性、合理性、合法性、科學性和可行性，是其存在的理由，本文從以下幾個方面入手分析：
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在我國移植的法律和司法制度中，司法的內容主要是：被動地受理案件、審判案件和執行案件。與多數國家一樣，司法的過程就是解決具體訴訟案件的過程，司法所能提供服務的領域和途徑極為狹窄。新時期的中國司法，應當積極回應國家、社會和群眾的需求，這些需求，既包括對司法的直接需求，即通過審理個案公平分配當事人的權利義務，更包括對司法的間接需求，即通過審判和相關司法活動影響其他上層建筑和反作用經濟基礎。為滿足直接的司法需求，人民法院可以在現有方法和措施的基礎上能動地有所作為，如：（參與）綜治維穩，聯動速調；指導取證，積極調查；巡回審理，注重調解等。為滿足間接的司法需求，人民法院可以能動地拓展審判服務領域，主要包括：一、人民法院通過法律適用,在遵循法律解釋規則的情況下,填補法律漏洞,細化、具體法律規定；二、人民法院通過行政審判,監督具體行政行為, 促進依法行政，參與社會治理,完成政治使命；第三、人民法院通過司法裁判,積極參與社會治理,引導公共政策的形成。⑧
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我國的法律和司法制度，既有一部分是對法律傳統的繼承和發展，也有相當一部分移植于大陸法系和英美法系，諸如意思自治、行政處罰、行政訴訟等。這些移植來的法律和司法制度，對于改變我國公權力過度干預私權利、司法權與行政權混同、行政權監督和約束缺位等方面，起到了立竿見影的作用，得益于這些法律和制度使得司法以消極的、被動的、克制的特征從行政管理中分離出來。執法與司法分別以自己的方式在各自的領域發揮不同的作用，一度令飽受公權凌駕的公民切身感受到法律保護其權益的強大力量，從人人自危轉變為人人為了福祉不懈奮斗，激發、解放了人民群眾的主觀能動性和創造性。從這一角度來看，司法的消極、被動和克制對我國改革開放的成功、各項事業成就的取得和人民生活的富裕起到了不容否定的作用。
但是，司法的消極、被動和克制不是司法永恒的主要方面。有觀點認為：從司法權本身的規律看,能動與被動是司法的一體兩面,司法的被動性更多地只是對司法的某個階段的程序要求,而不是對司法的整體價值判斷。⑨筆者贊同并將其拓展為：
司法體制的改革，必然包括對司法能動性和被動性的取舍，誰主誰輔，抑或不分主次，均取決于經濟基礎和政治方向，并以人民群眾的普遍訴求（社會心理）為導向。在社會心理普遍接受經濟秩序和政治秩序所安排的公平程度時，司法只須被動地提供居間裁判的服務就能基本滿足人民群眾對公平正義的訴求，法律秩序也在人民群眾可以接受的范圍之內，此時，被動司法無可厚非，能動司法可退居其次；相反，當社會心理普遍認為經濟秩序和政治秩序所安排的公平程度不可接受時，人民群眾將通過各種方式和途徑尋求可以接受的公平正義，而通過司法的救助來尋求法律秩序意義上的公平正義，無疑是溫和方式的首選。此時，如果司法仍然持被動態度，人民群眾的訴求將得不到滿足，將采取激烈、極端的救濟放方式，如：上訪、暴力的私力救濟和群體性暴力等。
以下事實可印證上述法理：2008年至2009年，我國的基尼系數已接近0.5,階層之間，收入最高的20%群體的收入是收入最低的20%群體的收入的33倍；黨和國家的多個重要文件均提及“人民的訴求”、“社會的轉型”等隱含重大社會問題的概念；社會也出現了“甕安”、“石首”、“孟連”等群體性事件，數量之多、規模之大、影響之廣“前所未有”⑩，人民群眾對一些訴訟案件的關注也空前熱烈，甚至試圖通過聲援、輿論等方式左右或改變司法結果。對物質利益、社會利益分配不公的不滿部分轉化為對司法現狀的不滿：2008年，對人民法院工作報告投反對票的全國人大代表人數創歷史新高。2008年，新任最高人民法院院長王勝俊同志在與珠海市中院法官座談時指出：社會和人民群眾的感覺是判決死刑的依據之一。許多法律界人士誤認為，王勝俊同志要求人民法院根據人民的意愿審理和判決案件。究其本意，這一提法是指：司法應當盡力滿足人民群眾的訴求。能動司法已經呼之欲出。此后，人民法院系統內部在“學習和實踐科學發展觀”的過程中，進行了“三個至上”、“人民法官為人民”等主題學習和實踐活動。這些活動是新時期人民法院解放思想的有效方法，卓有成效的是：全國各級人民法院在審判活動中發揮司法的能動性，掀起探索和實踐能動司法的高潮，實施了巡回審理、送法上門、聯動速調和清理執行積案等司法措施，百花爭艷，百家齊鳴。能動司法雖然尚處于探索、實踐階段，但也取得了不菲的成績，比如：2009年，各級法院執結新收案件244.6萬件，標的額5760.1億元，同比分別上升9.9％和9.5％；共清理2007年以前積累的執行案件347.9萬件，執結各類積案340.7萬件，執結標的額約3430億元；⑪2009年，其他國家經濟普遍衰退，而我國經濟仍然以8%的速度增長，成為牽引世界走出經濟危機的最強勁動力；有的國家因經濟衰退引發社會騷亂和政治動蕩，而我國依然穩定團結……。這些成就的取得，除了得益于國家綜合的宏觀調控外，能動司法也作出了一定貢獻：人民法院不僅以傳統的工作方法有力地維護了法律秩序、社會秩序和經濟秩序，人民法官還深入企業和基層調研、服務，為許多企業走出困境提供力所能及的幫助，為保護勞動者的合法權益作出更多努力。
另外，法律具有政治職能，司法不可能脫離政治，也具有政治職能。在我國，司法的政治職能也要求司法發揮能動性。具體見王勝俊同志在江蘇法院調研并與人大代表、政協委員座談時的講話，⑫本文不再贅述。
（三）能動司法的法律依據賦予其合法性
我國以下法律規范和規范性文件賦予了能動司法的合法性：
1.《中華人民共和國立法法》第十二條、第二十四條，《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第九條、第三十二條，授予最高人民法院向全國人民代表大會及其常務委員會提出法律案和其他議案的權力。
2.《中華人民共和國立法法》第四十三條，授予最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求的權力。
3.依據《中華人民共和國立法法》第九十條，最高人民法院在認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸時，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。
4.《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條，賦予最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋的職權。
5.《中華人民共和國引渡法》第四十七條，授權各省、自治區、直轄市高級人民法院向最高人民法院提出引渡意見書。
6.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和《中華人民共和國行政訴訟法》第六十五條，賦予各級人民法院在行使審判權的過程中發現行政機關或其他社會組織有違法行政、違法管理社會事業等公共管理問題時，向相應機關或單位作出司法建議的權力。
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