[ 張昭輝 ]——(2002-10-30) / 已閱35530次
沉默權：一個無法讓人沉默的話題
——試述沉默權對偵查的沖擊與對策
張昭輝
關鍵詞：沉默權 米蘭達規則 “供述主義” 偵查 對策
摘要：本文簡要闡述了米蘭達規則和沉默權的涵義，對現有以口供為中心的偵查模式提出了質疑，對我國實施沉默權制度后將對偵查帶來的沖擊作了較為充分的展望，并提出了自己的觀點和對策。
人的尊嚴是人類的終極目的，而沉默權制度則是保障人類尊嚴不受侵犯的法律手段之一。從理想的角度來看，沉默權制度是法學尤其是刑事訴訟中的良善制度之一。沉默權的法理基礎從根本上來講的確就是保護人權，這種保護具有絕對性和至上性。沉默權對偵查的沖擊將是一場關于我國社會主義法制建設重大變革的前奏。
一、米蘭達規則和沉默權
說到沉默權，就不能不談有名的米蘭達規則（rule of Miranda）。1963年，歐內斯特·米蘭達因被控犯有綁票和強奸罪而被亞利桑那州費利克斯城警察局逮捕，在未被告知有權請辯護律師、也沒有辯護律師在場的情形下作了有罪供述并最終被送上法庭，雖然米蘭達的辯護律師提出反對意見，亞利桑那州刑事審判法院陪審團仍裁定米蘭達的供述可以作為認定有罪的證據，并作出有罪裁決。1966年6月13日，美國最高法院首席法官厄爾·沃倫推翻了對米蘭達的原判決，其理由為：警方在審問在押的嫌疑犯時，應事先告知他有3種權利：即保持沉默的權利；拒絕被迫作出于己不利的供詞的權利；在訴前或訴訟中聘請律師，如無力自聘律師則應由指定辯護人為之辯護的權利，否則嫌疑犯的口供不可采信。這就是刑事訴訟中極為重要的“米蘭達規則”，也稱“米蘭達須知”①。它規定警方在訊問在押的嫌疑分子之前必須告知他：你擁有美國憲法修正案第5條和第6條所規定的權利，具體內容為：（1）你有權保持沉默；（2）你所說的任何事物都可以，并將要在法庭上作為對你不利的依據；（3）你有權同律師進行談話，并有權要求在你被訊問時，有律師同你一起在場；（4）如果你需要律師又無力聘請的話，將在進行任何訊問之前代你指定律師。
沉默權（Privilege of Silence）又稱反對自我歸罪特權（the Privilege against Self-incrimination），是被告人的一項訴訟權利。美國學者Christophere Osakwe認為，沉默權包含以下三層含義：1、被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其它證據,追訴方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據；2、被告人有權拒絕回答追訴官員或法官的訊問，有權在訊問中始終保持沉默，司法警察、檢察官或法官應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利，法官不得因被告人沉默而使其處于不利境地或作出對其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利于或不利于自己的陳述，但這種陳述須出于真實的意愿，并在意識到其行為后果的情況下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部強制或壓力所作出的陳述作為定案依據。該項原則實質上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利；另一項是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權。
沉默權在西方具有悠遠的傳統。“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”，古羅馬法關于自然正義的司法原則就包含了沉默權的內容；在教會法中，12世紀的圣·保羅曾明確指出：“人們只須向上帝供認自己的罪孽，而無須向其他任何人招供自己的罪行”。一般認為，沉默權的核心內容“不必自我歸罪”原則可追溯至英國一句古老的格言“人民不自我控告。”①13世紀，英國宗教法庭在刑事訴訟中強迫被告人進行“職權宣誓”①，否則將被訴諸刑求。為了對抗宗教法庭的不人道審訊方法，被告人經常以“不必自我歸罪”作為辯護理由。后來，“不必自我歸罪”逐漸演變成一項司法制度，沉默權即源于此。②17世紀之后，隨著資產階級政權的逐步確立，沉默權開始在法律中得以確認。 1789年9月25日通過的美國憲法修正案（又稱"權利法案"）第五條規定，"在任何刑事案件中不得強迫被告人自證其罪"。沉默權首次正式上升為一項憲法性權利。③在此之后，許多國家相繼在訴訟法或憲法典中規定了沉默權。④ 沉默權作為現代法治國家犯罪嫌疑人的一項基本人權，作為刑事司法公正的標準之一，得到了普遍的強調和維護。沉默權作為犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利已在國際社會達成共識。
任何人不被強迫自證其罪以及告知沉默權的規則，作為刑事法治的重要內容，二戰后不僅在世界各國已得到普遍的確立，而且其精神也被多部國際條約所確認。１９９６年１２月１６日，第２１屆聯大通過的《公民權利和政治權利公約》第１４條規定："任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。"1998年7月17日聯合國設立國際刑事法院全權代表外交會議通過的《國際刑事法院羅馬規約》第五編第五十五條第二款第2項規定："保持沉默，而且這種沉默不作為判定有罪或無罪的考慮因素。" 第六編第六十七條第一款第7項規定："不被強迫作證或認罪，保持沉默，而且這種沉默不作為判定有罪或無罪的考慮因素。"此外，聯合國《少年司法最低限度標準規則》第7條、世界刑法學會第15屆代表大會《關于刑事訴訟法中的人權問題的決議》第17條，都有關于任何人不受強迫自證其罪原則或沉默權的規定。這充分表明，沉默權制度已成為國際社會的一種共識。
但是近年來，新加坡、愛爾蘭、英國、美國等國權衡沉默權利弊后，紛紛通過立法對沉默權作出了限制。在英國，被告人在面臨刑事指控時，突然向訊問他的警察發動襲擊，或者立即逃跑，在這種情況下，被告人實施了動作方面的反應并實際在陳述方面保持了沉默，法官仍可以從這一事實中推導出對他不利的結論。1972年，英國允許法庭根據警察進行訊對問受訊問人拒絕提供有關事實的情況作出必要的推斷。1987年，英國刑事審判法第二條規定，在反嚴重欺詐辦公室的官員調查欺詐案件過程中，犯罪嫌疑人如果在沒有合法理由的情況下拒絕回答提問或說謊，該行為即構成犯罪⑤；在美國，聯邦最高法院通過各種"例外"判例，也對沉默權適用范圍和適用程序進行了限制。如"善意的例外"、"獨立來源的例外"、"因果聯系削弱的例外"、"公共安全的例外"，等等。⑥可以說，對沉默權加以限制代表著沉默權發展的新方向。但是英國于1998年通過了《人權法》，把《歐洲人權公約》的有關規定引入英國國內法，可以由法院在判決中直接適用，并于2000年全面實施，《人權法》的實施將對前述限制沉默權的法律構成新的挑戰⑦。
二、沉默權對偵查的沖擊
我國傳統的人證調查制度與沉默權制度相容性差。我國長期以來實行的取證制度，是嫌疑人有供述義務，而證人責任則十分松弛，尤其對法庭作證，民眾普遍有一種畏證心理且缺乏法律義務感。而不容忽視的是目前我國的刑事偵查資源嚴重不足，這不僅是警力的缺乏，更重要的是科技含量、物質條件以及民警素質等方面的嚴重不足，在實踐中還不可避免地在一定程度上依賴口供破案。假如正式實施沉默權制度，可以預見的是必然會出現犯罪嫌疑人利用沉默權“合法”逃避打擊導致追訴率下降，偵查機關工作量增加，訴訟成本和犯罪控制成本上升，從而在短期內降低偵查機關工作效率和維護社會正義的能力，對偵查機關充分發揮其職能作用產生負面影響。這一點是在我們實施沉默權以前不能不認真考慮的。由于我國的證據制度不是實行自由心證和內心確信，而是強調證據間的相互印證，缺乏口供的案件，定案將比較困難。因此從偵查工作角度考慮，如果因沉默權制度設置不當而導致口供的較大量的減少，對于犯罪控制將十分不利。
我國現有偵查法律體系主要是以《刑事訴訟法》中關于立案、偵查和證據制度的有關規定以及相關的行政法規、部門規章和司法解釋構成。追求“客觀真實”是貫穿我國刑事訴訟全過程、指導偵查工作的基本理念，因此“供述義務”被予以明確的肯定，《刑事訴訟法》第93條第一款，“犯罪嫌疑人對于偵查人員的提問，應當如實回答”，就是“供述義務”在我國立法上的體現，該條款一直以來受到支持沉默權人士的詬病。“供述義務”不僅適用于偵查階段，在學理上還有亦擴大適用于審查起訴和審判階段的觀點①。沉默權主要體現在偵查階段，直接與偵查權對抗，往往與作為訴訟主體的犯罪嫌疑人參與刑事訴訟緊密相關，有學者認為在我國實施沉默權制度可以保證訴訟效益的最大化②，但由于我國的偵查法律體系中并沒有確立沉默權的概念，也尚未建立健全有中國特色的和沉默權配套的法律制度，例如象美國那樣的證據開示制度，證人作證制度，作證豁免制度，辯訴交易等，因此如果要施行沉默權制度，我們首先就必須先對“供述義務”的取舍去留做出決定，同時重新確定沉默權和偵查權之間的關系，重新確認刑事訴訟各主體在偵查階段的權利義務關系，相對應的刑事訴訟法律規范不可避免地要立、改、廢，一些新的法律制度將被移植和創建，這是對現有偵查法律體系的顛覆或是重構，面對這種局面，我們準備好了嗎？
沉默權是對依賴口供破案的最大挑戰。以口供為中心的辦案模式在偵查過程中的重要地位至今尚未有實質性的轉變，口供作為“證據之王” 在偵查辦案中備受重視，而追求“客觀真實”的理念與實際存在的辦案條件的限制相結合，構成“口供中心主義”的現實基礎。在既有“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策依據，又有現成的法律依據的情形下，容易使偵查人員形成將訊問犯罪嫌疑人作為取證或獲得證據的線索，這勢必導致刑訊、折磨、疲勞戰術等非法取證方法。所謂口供破案就是"在司法實踐中偵訊人員對嫌疑犯通常首先宣布供述義務及'坦白從寬、抗拒從嚴'的政策，通過一定的心理較量包括心理壓力（所謂政策攻心），促使作案人交代犯罪事實。""'坦白從寬，抗拒從嚴'所傳達的法律信息，就是告知作案人：決定他們刑事責任輕重的，不僅僅是他們的行為時的主客觀事實，而且也要包括他們在刑事訴訟過程中的某種內心精神活動，即是否向偵訊人員如實交代個人行為時主客觀事實的心理態度。""所謂的心理較量、心理壓力、政策攻心等等口供破案的偵訊手段之實質，就是許可偵訊人員最大限度地利用了人的趨利避害的生物性心理特征，對嫌疑犯進行誘供與精神逼供，以迫使其在精神和心理上不得不作出一個痛苦的、自我折磨式的選擇。"③因為對犯罪嫌疑人或被告人認罪口供的迷信，就象巨額利潤刺激貪欲一樣，會刺激偵訊人員獲取口供的欲望。這種欲望必然會使促使他不擇手段來得到認罪口供。④此時對犯罪嫌疑人訴諸物理強制（如刑訊逼供、變相體罰）和精神強制（如威脅、脅迫）以獲取“有價值”的口供似乎是偵查人員一種必然的選擇。對犯罪嫌疑人使用以摧毀其意志和心理防線為目的的“車輪戰”、“疲勞戰”式的審訊方式是否是一種強迫？由此所獲得的口供是否是犯罪嫌疑人在受到壓力、強迫后并非出于本意的意思表示？這樣獲取的證據是否應該在刑事訴訟中被定為非法獲得的證據而加以排除？……答案不言而喻。遺憾的是這種現象不但沒有被禁止，相反還作為一種體現人民民主專政威力和人民警察高大形象的實例，在現實生活中被正面褒獎，如許多反映公安工作的文學、影視作品、案件偵破的紀實報道等，甚至印發為經驗交流材料指導偵查工作。當偵查陷入“索供――逼供――以供定案”這樣一個惡性的邏輯循環后，正是我們應該反思之時。相當一部分學者堅持認為在我國確立沉默權可以有效抑制刑訊逼供和警察暴力現象①，確保司法公正，作為一名警察，我常常會為此汗顏。
沉默權還給偵查人員的執法意識帶來很大的沖擊。沉默權是和偵查權直接對抗的，在司法實踐中如果犯罪嫌疑人拒不認罪，拒絕交代自己的犯罪事實和與案件有關的情況，一般會被認為是不老實，是“抗拒”的表現②。在我國，要求犯罪嫌疑人、被告人如實回答是有"道德基礎"的，我國公眾普遍認為，當一個人的行為與刑事犯罪有關時，要求其如實回答司法人員的提問具有合理性，正如卡夫卡在《審判》中表達過這樣的主題：因為你被控有罪，所以你有罪，偵查人員很容易獲得心理暗示：在道德層面犯罪嫌疑人是低人一等的，他們已在一定程度上被物化為刑事訴訟活動的“客體”，此時假如允許這些以身試法的家伙對訊問保持沉默，偵查人員的道德層面的優越感和權威感將會遭受重挫，會帶來一些難以預料的負面影響。我們也已習慣了在這種道德基礎上的工作方式，所以才會對沉默權本能的反對。究其本質，還是有罪推定的弦繃得太緊了。全球法學界通行的觀點認為，沉默權是“無罪推定”原則的合理延伸，沉默權的實施將會進一步推動“無罪推定”原則在訴訟階段的實施。有學者認為，沉默權“是自然的，不可剝奪的和神圣的”，也是“簡單而無可爭辯的”③。任何一種權力，如果不受法律的約束，都會有被濫用的傾向。為了獲取可以定案的口供，偵查人員不惜隨意延長犯罪嫌疑人的羈押期限甚至超期羈押、超范圍使用強制措施和偵查措施，濫用偵查權和秘密偵查手段，漠視犯罪嫌疑人在偵查階段應享有的法定權利，對其合法權益實施人為或制度上的損害，對保障其合法權益極為不利，更談不上維護其人格尊嚴，也不符合國際社會對保障人權的基本要求，造成犯罪嫌疑人在訴訟活動中訴訟地位的不平等，是實質上的非程序正義，而且從本質上來講，這恰恰是堅持了實質上的“有罪推定”，與《刑事訴訟法》第12條所確定的“無罪推定”原則背道而馳。"刑事訴訟法一方面要加強對人權的保護，另一方面要考慮社會治安。也就是說，刑事訴訟的價值取向，應當是保障國家權力的行使，保證訴訟效率與保護人權的統一。"④我們既要充分重視保護人權，也要適當考慮打擊犯罪維護法律秩序的需要，從而實現利益與價值的平衡。
三、我們所能采取的對策
“以公正的邏輯代替武力的邏輯是法律本質的全部所在。”⑤建立沉默權有利于加強對犯罪嫌疑人和被告人基本人權的程序保障，促進我國刑事訴訟制度的進一步民主化，是履行國際法義務的需要，是樹立公眾對刑事程序的核心，維持刑事程序正常運作的現實需要，是依法治國的需要，是大勢所趨。然而何時確立沉默權、確立什么樣的沉默權、沉默權的法律地位以及如何確保沉默權的實施還是法學界爭論不休的論題。既然沉默權在某些國家已實行多年，而且已逐漸成為世界人權的較普遍公認的內容，實行沉默權對司法公正、文明司法有合理因素，因此，在我國尚未確立沉默權之前，應盡力吸取其合理因素。我國《憲法》第35條保障公民的言論自由，《刑事訴訟法》第43條規定了嚴禁刑訊逼供和以威脅，引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，第46條規定了重證據不輕信口供，《刑法》第247條中規定有刑訊逼供罪和暴力取證罪，有關司法解釋在口供問題上確立了非法證據排除規則（最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指揮犯罪的根據；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定，凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述不能作為定案的根據），還有一些法規也對進行刑訊逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法權益的行為規定了追究、處罰辦法。這些似乎都可視為沉默權若干內容在我國法律中的體現。值得注意的是，由于“無罪推定”原則已在《刑事訴訟法》第12條予以確認，而沉默權則是“無罪推定”原則的合理延伸，我國政府也于1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，只要該公約在全國人大獲得通過，那么沉默權在我國的確立和實施順理成章地只剩一個問題，那就是時間。
美國法學家富勒（Lonl·Fuller）曾經說過，“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式來解決爭端……”①這不妨可以作為我們在偵查工作中的一個指導思想。我們可以設想假如沉默權已經在我國實施，那么在偵查工作中我們可能必須要做到以下幾點：
（1）設置沉默權的告知程序，即在偵查機關訊問犯罪嫌疑人前，書面或口頭告知他們享有保持沉默的權利；（2）限制訊問時間、對象、兩次訊問的間隔、地點，明確對犯罪嫌疑人連續訊問的時間界限，保證其基本人權不受侵犯；（3）對訊問過程加強監督和控制，不允許對犯罪嫌疑人采用非法強制手段獲取口供；（4）提前律師介入刑事訴訟的時間：允許律師在第一次訊問之前為犯罪嫌疑人提供法律幫助，對訊問過程及沉默權的實施進行監督；（5）保障在押犯罪嫌疑人的會見權和通訊權，避免犯罪嫌疑人在被羈押期間受到強制，保證在其受到強制時可以獲得法律救濟；（6）嚴格控制犯罪嫌疑人的羈押時間和期限，并履行更為嚴格的審批程序；（7）完善鼓勵犯罪嫌疑人、被告人認罪的規范，使認罪者真正獲得“坦白從寬”；（8）應當轉變偵查觀念和偵查模式，從依賴口供、從供到證的破案模式轉變為主要依靠其他證據，由其他證據破獲案件的模式。為此，偵查人員不僅要樹立人權保障意識，還要提高自身素質，尤其是提高在不依賴口供的情況下偵破案件的能力，主動提高自己的偵查水平，注意增強偵查的智慧投入和科技投入。
在證據制度上，我們必須明確兩項規則，一是對違法獲取的口供絕對排除規則應上升到法律高度。我國刑事訴訟法第四十三條僅規定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，卻未明確規定禁止使用非法收集證據。因而在刑事訴訟法在對證據的規定上這一條應當明確寫入；二是對非法口供為線索獲得的證據適用“毒樹之果法則（Fruit of Poisonous Tree）”,即非法獲取的證據所衍生出的證據亦為非法，原則上對以非法口供為線索獲取的證據予以排除，同時設立若干例外情形。
最后，需要強調的是，我們應該正確對待沉默權，不要將沉默權看成是阻礙偵查的一大障礙。任何權利都是相對于義務而言的，絕對的、不受任何限制的權利根本就不可能存在。沉默無非是不能順利得到有罪的口供，但如果證據充分，一樣可以對其進行有罪的認定。犯罪嫌疑人在選擇沉默權權利的時候，也就應當承擔相應的法律義務。規定沉默權并不意味著被告人、犯罪嫌疑人一定能夠保持沉默，規定"抗拒從嚴"也并不意味著犯罪嫌疑人一定會如實供述。不妨再以米蘭達規則為例，它本意不在阻止嫌疑分子說話、自白或解釋，僅僅要求必須告知嫌疑分子可以請一位律師，并且如果本人愿意，也可以沉默。假如他能通過接受警察的訊問來洗刷清對自己的懷疑，他也可以放棄保持沉默和聘請律師的權利。這一規則的實施提高了一般偵查人員的地位，并使訊問獲得了一種新的尊嚴，供認也獲得了一種新的誠實性和可靠性，疑犯對并非因強迫而作的供認一般不會翻供，而且能使疑犯自己認罪也降低了訴訟成本。米蘭達規則保證了疑犯的程序正義和法律意義上的公正平等。據稱美國警方起初也是極為反感這一規則，實行一段時間后，發現那些作了有罪供述的犯罪嫌疑人由于是自愿供述，反而提高了證據的可信度，使得庭審成功率大為提高。于是，美國警察適應了這一規則，并成為此規則的實際擁護者。這對我們的偵查工作也不妨是一個有益的借鑒。
四、尾聲
據稱在近日長沙市第32中學在《關于提高課堂學習效率的六條規定》中赫然列道：學生對老師的提問享有沉默權①。這說明沉默權已超出法學界喋喋不休的學理討論，飛入尋常百姓家了。 "沉默權"規則是我國法制的一次重大飛躍，是一種全新的執法觀念，不僅有利于國家法制的完善、司法的公正和公民人權的保護，更有利于提高偵查人員的辦案、偵查能力以及自身的素質。它是人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一，是現代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，它體現了對犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴和自由意志的尊重，為其充分行使辯護權提供程序上的保證，反映出國家刑事訴訟法律制度的文明與進步狀況。
沉默，不光是表示軟弱。
沉默，有時也是強大的武器。
參考文獻：
（一） 著作辭書類
1.曾慶敏主編《精編法學辭典》，上海辭書出版社2000年
2.康樹華、王岱、馮樹梁主編：《犯罪學大辭書》，甘肅人民出版社1995年
3.王以真主編：《外國刑事訴訟法學參考資料》，北大出版社
4.孫長永：《沉默權制度研究》，法律出版社
5.陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年
6.陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年
（二） 期刊雜志類
1.《外國法述評》
2.《比較法研究》
3.《中國律師》
4.《法學研究動態》
5.《當代法學》
6.《法律科學》
（三） 報紙類
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