[ 吳偉增 ]——(2010-11-10) / 已閱21321次
刑事被害人過錯責任細化研究
吳偉增
一、問題的提出：被害人過錯責任在量刑中的地位
關于量刑情節的界定不外乎法定和酌定兩種。法定的量刑要素由刑法總則和分則分別規定。總則規定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、盲聾啞人犯罪、防衛過當、避險過當、犯罪的預備、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分則規定的量刑要素包括分則條文在罪狀描述中反映的社會危害程度，如犯罪行為的程度、次數、數額、后果、對象的個數等。酌定的量刑要素一般包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現、犯罪后的態度、退贓和賠償情況等。但是，對于被害人的過錯責任如何影響量刑的問題，刑法中沒有規定，因此被害人過錯責任對于量刑充其量不過是一個“酌定情節”。
然而，隨著犯罪學和刑法學研究的日漸深入，對于犯罪原因的考察和定位使得學界不得不對被害人的過錯責任影響加害人犯罪行為這一重大課題進行再認識。 [①]現在絕大多數學者都認為在犯罪發生的促成因素中，被害人的過錯不可忽視。如有的學者就曾指出：有過錯責任的被害人在犯罪與被害關系中具有雙重屬性和雙重身份——既是犯罪的主體又是被害的主體；既是犯罪的“積極對象”，又是被害的消極對象。在某種意義上來說，被害人就是犯罪的締造者。 [②]在此基礎上，學界對被害人過錯責任在量刑中的地位進行了深刻的思考，從中外刑法比較的角度進行了一系列的研究， [③]并得出了基本結論：被害人過錯責任是犯罪發生的一個重要因素（針對有被害人的某些案件來講），應該在量刑中予以充分體現——將被害人過錯責任由酌定量刑情節上升為法定量刑情節。 [④]
學界對此問題的討論已有時日，并且呈現出“一邊倒”的態勢，但是刑法立法以及諸多刑法修正案的出臺并沒有采納這一意見，依然將其作為“酌定量刑情節”處理。2009年6月1日最高人民法院決定試點施行的《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《意見》）又一次明確地將被害人過錯規定為酌定量刑情節：被害人有重大過錯的，對被告人輕處30%；有一般過錯的，輕處10%。學界的呼聲又一次被湮沒，從而形成了學術與法制的“脫節和對抗”。
關于刑事被害人過錯責任影響量刑的原因學界已經充分的研究討論過，并且也提出了“去酌定化、要法定化”的學術主張，但是立法界不為所動，原因何在？筆者分析，原因不外乎以下兩點：
第一、學界雖然對被害人過錯責任程度作了一些具體的界定，但是沒有依據此劃分的標準提出實際可行的“將被害人過錯責任上升為法定量刑情節”的具體措施。
學界在對被害人過錯責任程度的劃分上，總體來說還是比較令人滿意的。例如中國人民公安大學宋浩波教授就曾將被害人的過錯責任劃分為四種：一是被害人的可責性小于犯罪人。在這種情況下，諸如被害人的言行舉止、違反社會道德等因素會顯示出誘發犯罪的“假象”，加劇犯罪人的犯罪意識。二是被害人與犯罪人的可責性相等同。這種情況下，被害人會自覺不自覺的參與到犯罪的過程中，由于自己自身或者外在的諸種原因而成為“被害人”，例如雙方因為瑣事爭吵繼而發生爭鬧打斗，導致傷亡的情況。三是被害人的可責性大于犯罪人，被害人在犯罪的形成中起決定性的作用。四是完全歸責于被害人的情況，被害人是犯罪的實施者，只是由于“加害人”正當防衛行為的摻與，從而導致被害人傷亡的結果。 [⑤]還有學者更進一步將被害人的過錯責任區分為誘惑型過錯責任、利益沖突型過錯責任、情緒刺激型過錯責任等。 [⑥]縱使學界對于被害人的過錯責任做了相對完備的劃分，并且提出了劃分的一些依據和標準，但是最重要的一點似乎學界沒有意識到：既然被害人的過錯責任有完全責任、重大責任、較大責任、一般責任之分，在提出“將被害人過錯責任由酌定量刑情節上升為法定量刑情節”的時候，為什么就沒考慮到其中的“輕重緩急”情況呢？為什么會一直呼喊“去酌定化，要法定化”這個空口號呢？被害人過錯責任確實應該在量刑中得到體現，我們也有足夠的理由來論證“上升到法定量刑情節”的必要，但是，有選擇、有區別的“法定化”才是明智之策。立法之所以遲遲未予理睬這一學界呼聲，原因大抵如此而已。
第二、被害人親屬的壓力和民意是阻礙被害人過錯責任上升為“法定量刑情節”的又一原因。在我國目前的刑事審判，尤其是涉及殺人的案件中，司法機關受到來自被害人親屬的巨大壓力。即使是被害人有過錯， 甚至是嚴重過錯的殺人案件也是如此。根據北京大學陳興良教授的分析，除某些案件中被害人親屬對于被告人確實存在情感意義上的“仇恨”以外， 在很多情況下是中國傳統文化中“復仇”觀念與“殺人償命”觀念互相作用的結果。換言之， 盡管被害人親屬對于被告人沒有個人之間的怨仇，但如果不表達這種仇恨，不將殺人者置于死地，其本人就會被指為對死者沒有盡到為之報仇的責任，在死者是被害人親屬的父母的情況下尤為突出，我國古代“父母之仇，不共戴天”傳統的文化觀念在現階段社會中還存在一定的市場。因此，只有“殺人者死”才算是討還了公道，否則就對不起死者。出于這種文化上的復仇動機，被害人親屬總是對法院施加壓力，法院也不得不正視這種壓力，不得不為化解這種壓力而做大量法律之外的工作。在某些情況下， 由于頂不住被害人親屬的壓力，或者為減少不必要的麻煩，干脆對被告人判處死刑，使法院得以解脫。這正是中國目前在故意殺人罪中大量適用死刑的真實原因之一。 [⑦]
以上兩點原因應該是阻礙被害人過錯責任上升為“法定量刑情節”的主要障礙。仔細分析可以看出，第一點原因是根本原因，因為如果籠統的將被害人過錯責任陡然上升為法定量刑情節，而不仔細區分其中的程度范圍、輕重緩急，就會遭遇刑法立法的抵觸，更會引起被害人家屬的反抗。其實，以上筆者總結的兩點阻礙原因并不是“堅不可摧、不可動搖”，我們完全可以在充分論證、考慮被害人過錯責任程度的基礎上，有區別的予以“法定化”來解決這一問題。 [⑧]筆者將站在理論和實證的基礎上對這一問題進行全面、詳細的論述，詳見下文：
二、一個關鍵的問題：被害人過錯責任程度之細化
雖然筆者在上文中提出“學界在對被害人過錯責任程度的劃分上，總體來說還是比較令人滿意”，但是筆者認為區分的力度還有再次討論的必要。按照被害人過錯責任的程度為區分標準，筆者將從以下五個方面進行分析：
1、被害人過錯責任程度極為嚴重，對于犯罪行為負“完全責任”。這種情況其實就是正當防衛。在正當防衛中，最初的加害人（最終的“被害人”）著手實行犯罪行為，在犯罪進行的過程中被最初的被害人（最終的“加害人”）以“正當防衛”的方式反擊，由于各種各樣的原因，如最初的加害人主觀上“技不如人”、客觀上犯罪環境不利等因素，最終導致自身的傷亡，由最初的真實的加害人轉變為最終的“被害人”。在這種情況下，加害人與被害人的角色由于正當防衛行為因素的介入而完全轉換，完全是“被害人”咎由自取，對于犯罪行為應該負完全責任，沒有任何理由可以歸責為“加害人”，“被害人”具有強烈的可責性；而且，刑法立法還鼓勵、支持正當防衛行為，因為這是“保護國家、社會、他人或者自身合法權益不受正在進行的犯罪行為侵害”的需要。
2、被害人過錯責任程度十分嚴重，對于犯罪行為負“重大責任”。這種情況在現實社會中雖不常見，但是具有十分重要的意義，具有很大的代表性。 [⑨]
被害人在加害人著手實行犯罪行為之前，往往因為故意或者重大過失而對加害人的合法權益造成嚴重的侵害，并且性質惡劣、情節嚴重，可責性大，最終促使加害人“忍無可忍”而以犯罪的形式爆發出來，主要有以下三種表現形式：
第一、被害人以暴力侵害加害人的人身權利，激起加害人犯罪的（排除上述第一種“正當防衛”的情況）。例如：被害人對加害人實施暴力犯罪，但是加害人當時由于主客觀方面的原因沒有及時進行正當防衛，在合法權益受到侵害時沒有尋求國家公力救濟，而是以“以牙還牙”的方式進行私力救濟，可以這樣講，加害人之所以會實施犯罪，完全是因為被害人的先前違法犯罪行為所引起，只是加害人選擇“以牙還牙”的方式進行私力救濟，已經錯過了正當防衛的時間條件，繼而轉變為故意犯罪，這是法律所不容許的。
第二、被害人以卑劣的手段（排除上述“暴力侵害”的情況）侵害加害人的合法權益，激起犯罪的。這里所說的“以卑劣手段”侵害加害人的權益，指的是被害人以非暴力的方式嚴重侵害加害人合法權益的情況。 [⑩]例如，在一般的經濟活動中，被害人通過欺騙、詐騙或者其他手段獲取加害人財產，使得加害人“一無所有”，后來認識到被害人的卑劣行為而針對被害人進行犯罪；再如被害人以脅迫手段或者其他手段（如升遷、提高待遇等）對加害人或者加害人的妻子而進行奸淫，后來因為被害人沒有兌現其條件，加害人對被害人憤而“揮刀相向”，或者加害人知道了自己的妻子遭受上司的強奸而進行暴力犯罪，等等。在這種情況下，被害人雖然是最終的受害者，但是其被害前的各種卑劣的手段和行為（有些行為直接構成犯罪）成為加害人犯罪的最大原因。
第三、被害人多次、長期嚴重侵害加害人的合法權益，加害人一再忍讓、忍無可忍而實施犯罪的。這種情況最明顯的是家庭暴力案件中婦女對具有重大過錯的丈夫“以暴制暴”。因此這里，筆者就以家庭暴力催生的“以暴制暴”現象來闡述。據有關研究表明，長期生活在家庭暴力陰影中的受害婦女（絕大多數女方是家庭暴力的受害者）都會不同程度的對施暴者進行反抗。受害方往往由最初的默默忍受到后來的爆發，爆發的形式有兩種極端——和緩的方式和激烈的方式。和緩的方式就是受害方與施暴者離婚，甚至離家出走，擺脫施暴者的控制；激烈的方式就是因為各種原因（主觀上想報復施暴者、不忍心丟下孩子等，客觀上無法擺脫施暴者的控制）而選擇以“以暴制暴”的方式擺脫施暴者。以下的數據統計就完全印證了這一點：
近年來婦女“以暴抗暴”典型案件判決情況一覽表
時間 地點 加害人 觸犯罪名 判決結果
1998年 遼寧 龍曉琪 故意殺人罪 死刑
2001年 河北 李守瑞 故意殺人罪 無期徒刑
2003年 河北 劉栓霞 故意殺人罪 有期徒刑12年
2004年 北京 王雪英 故意殺人罪 有期徒刑11年
2004年 北京 劉二巧 故意殺人罪 有期徒刑13年
2004年 南京 丁曉林 故意殺人罪 有期徒刑5年
2005年 內蒙古 劉穎 故意殺人罪 有期徒刑3年，緩期5年執行
2005年 北京 李某 故意殺人罪 有期徒刑3年，緩期3年執行
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