[ 欒桂平 ]——(2010-11-8) / 已閱4989次
“別除權”的特征探析
欒桂平
別除權是指債權人因債設有擔保物而就債務人特定財產在破產程序中享有的單獨、優先受償權利。此項權利在破產法理論上即稱之為別除權。它是由破產人特定財產上已存在的擔保物權之排他性優先效力沿襲而來，并非破產法所制設，別除權的名稱乃是針對這種權利在破產程序中行使的特點而命名的。
在我國現行破產法中，并沒有使用“別除權”的概念。理解這一概念應把握以下特點：
一、別除權以一般的擔保物權為基礎。
債權人依據“物權優于債權”法則所具有的優先受償權，在債務人破產時，該優先受償權仍為破產法所繼續承認，即轉變為別除權。可見，別除權并非破產法所創設的權利，而是破產法對民法上擔保物權的優先性與排他性的反映和復述。
二、別除權的標的物是破產人的特定財產，但該財產不屬于破產財產。別除權的標的物是設定擔保物權的特定財產，而非是籠統的破產人財產。別除權的標的物不屬于破產財產的范圍。《企業破產法試行》第二十八條規定：“已作為擔保物的財產不屬于破產財產，擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產財產”。
三、別除權的基本權利的成立時間必須在破產宣告以前。
依《企業破產法試行》第三十二條的規定，可以賴以產生別除權的擔保物權，必須成立于破產宣告之前。但在人民法院受理破產案件之前六個月至宣告破產之日的期間內，為原沒有財產擔保的債務追加設定的財產擔保是無效的。當然，如果是主債務與設立財產擔保是同時發生的，則為有效，可以產生別除權。
四、別除權發生作用時間必須在破產和解整頓程序結束之后。
由于別除權的保護本位乃立于債權人個體，而破產和解整頓程序的設置宗旨則顧及破產債權人和債務人的整體利益，因而自然應以抑制別除權的行使作為解決途徑。
五、別除權是依破產清算程序而行使的權利。
表現在別除權若不依期限申報則告失權，別除權的效力及其數額，必須經過債權人會議的討論決定，別除權的實現也離不開破產管理人的相關活動，別除權在一定條件下，會發生向破產債權的轉化等等。這些皆說明別除權必須按規定的破產程序進行，而不得僅依民商法所規定的民事程序進行。
北安市人民法院 欒桂平
