[ 劉亮 ]——(2010-11-3) / 已閱6982次
論正當防衛的正當性及其限度
劉亮
我國刑法第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”它和緊急避險一樣，是現行刑法規定的典型的排除犯罪性的行為。
防衛權是由人類的防衛本能逐步發展而來的一項法律上的權力。在現代國家里，當合法權益遭受到犯罪行為侵害時，受害者通常需要借助國家的司法機關，依照法定的訴訟程序，通過刑罰權的行使才得以維護，消除已經受到的侵害，這是一種被稱為“公力救濟”的強制手段。禁止公民擅用強力，強制手段由國家行使，這已成為法治社會的普通需求。但為了彌補“公力救濟”的不足，達到全面維護合法權益的目標，各國又以立法的形式確立了特殊條件下的“私力救濟”行為的合法地位。因此，以“公力救濟”為基礎，以嚴格控制下的“私力救濟”為補充，已經成為現代法治社會的一種普遍觀念，并進一步轉化為具體的制度化設計，這就是刑法上或者民法上的正當防衛制度。
一、防衛權的正當性及其制約
防衛的正當性是我國正當防衛的幾個基本要件之一，并決定著正當防衛是否成立，所以只有是針對不法侵害的本人進行防衛，而且只能是正在進行的不法侵害，這便引出正當防衛的其他構成要件，即侵害的緊要性，客體的特定性和力度的有限性。有侵害才有防衛，有不法侵害的緊迫性，才有防衛反擊的必要性。因此，正當防衛要求必須是對正在進行的不法侵害才可以實施，即不法侵害已經開始且尚未結束，或表述為不法侵害立即發生，剛剛發生和正在持續的情況。首先是關于不法侵害的開始時間在刑法理論上存在著進入侵害現場論，臨近論和折衷論。本人支持折衷論，即一般情況下，應以侵害行為已著手實施為不法侵害的開始，但是對某些危險性較大的犯罪行為來論，雖然還未曾著手，而依照當時的全部情況，現實的對合法權益的威脅已迫在眉睫，也應當允許實行正當防衛。關于不法侵害的結束時間，所謂不法侵害的結束，就是指不法侵害行為已經停止而不再繼續進行，不可能繼續侵害或威脅合法權益，或者說合法權益不再處于緊迫，現實的侵害或威脅之中，根據最高人民法院《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》的第三條“遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：1、不法侵害行為已經結束，2、不法侵害行為確已自行中止；3、不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力”。以上三種情況，均應視為不法侵害已經結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行，是有時間上的限制的。在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂的“防衛”，逾越了正當防衛的時間限度，稱為防衛不適時，不是正當防衛。防衛不適時有兩種情況，即事先防衛和事后防衛。它們都不具備實行正當防衛的時間條件，如果構成了犯罪，應依法追究刑事責任。
正當防衛只能針對不法侵害者實施,只能損害不法侵害者本人的利益，這是防衛客體特定性的一個特點。從正當防衛的性質及其針對的對象出發,我們可以將它劃分為對不法侵害者人身的防衛和對不法侵害者財產的防衛兩種情形。任何為避免正在進行的不法行為而針對第三者利益所進行的“防衛”,都難以構得上刑法意義上的正當防衛。若對第三者即沒有進行不法侵害的其他人實行了所謂正當防衛，使之遭受損害，應當根據以下三種情況處理：（1）防衛第三者而符合緊急避險的條件的，應以緊急避險論，不負刑事責任；（2）防衛第三者而出于侵害之故意的，應以故意犯罪論；（3）防衛第三者而出于對事實的認識錯誤，但主觀上具有過失的，應以過失犯罪論。
綜上所述，防衛權的正當性主要包括防衛目的的正當性，又包括防衛時間的適時性、客體的特定性和力度的有限性。正當防衛是以排除對自己或他人正在進行的不法侵害為目的的，在時間上正當防衛有緊迫性、必要性，而且只能對實施不法侵害的特定客體實施防衛，不能超過必要的限度。防衛權的正當性是構成正當防衛的前提條件。
北安市人民法院 劉亮
