[ 歐錦雄 ]——(2010-9-28) / 已閱14338次
也論正當行為在四要件犯罪構成中的缺失
--------以社會危害性為視角
歐錦雄
近年來，我國有刑法學者對中國刑法學通說進行了猛烈的批判，提出了“刑法學知識去蘇俄化”的命題，并主張以德日刑法學知識取代現在以“蘇俄刑法學知識”為基礎而形成的傳統刑法學知識。該學者主張對社會危害性理論進行全面清理，并“將社會危害性的概念逐出注釋刑法學領域” ①，他主張對傳統四要件犯罪構成理論推翻重來，并以德日犯罪三階層論取而代之。②在論證四要件犯罪構成體系的缺陷時，該學者指出：在四要件犯罪構成理論，正當防衛、緊急避險等正當行為被描述為形式上符合犯罪構成而實質上不具有犯罪構成的情形。③這些正當行為是在四要件的犯罪構成以外予以討論的，在犯罪構成體系中并無其地位。在這種情況下，四要件的犯罪構成并不是犯罪成立的充足條件。因為在具備了四要件的犯罪構成以后，從邏輯上來說還可能因為存在正當行為而被出罪。在這個意義上說，四要件的犯罪構成體系存在結構性的缺失，這也是四要件的犯罪構成體系非改不可的原因之一。④
對于前述理論主張，筆者持有異議。筆者認為，以蘇俄刑法學知識為基礎而形成的中國現代刑法學知識具有內在合理性。其社會危害性理論屬于根基性的基本理論，在社會危害性視野下，正當行為在四要件犯罪構成之內是可以得到科學的闡釋的，正當行為在四要件犯罪構成中的缺失也具有合理性。在本文里，筆者將以社會危害性為視角探討正當行為在四要件犯罪構成中的闡釋問題及其結構性缺失問題，為中國現代刑法學知識作辯護。
一、正當行為、社會危害性和四要件犯罪構成的關系
為了闡明正當行為在四要件犯罪構成之內具有科學闡釋力及其在四要件犯罪構成體系中缺失的合理性，有必要先闡明社會危害性的基本立場以及弄清正當行為、社會危害性和四要件犯罪構成的關系。
（一）社會危害性的基本立場
社會危害性是犯罪的基本屬性，也是犯罪構成蘊含的基本要素。正當行為在四要件犯罪構成體系中的缺失與社會危害性具有密切的關系。
貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中多處提及社會危害問題，他運用社會危害性觀探討罪刑相稱問題，并把社會危害性作為衡量犯罪的標準。他指出，衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害，并認為這是一條顯而易見的真理，任何具備中等智力的人都能認識。⑤蘇俄刑法學和我國現代刑法學繼承了貝卡利亞的社會危害性思想，并以社會危害性為根基建立了完整的刑法學理論體系。社會危害性是行為給社會帶來一定不利后果的屬性。雖然社會危害性具有抽象性、概括性、可變性和一定的模糊性，但是，社會危害性也是可知的、可判斷的，并且具有相對穩定性。社會危害性也有自己的判斷標準，即犯罪主客觀方面情況，包括犯罪手段、犯罪對象、犯罪地點、犯罪時間、犯罪結果、犯罪動機、犯罪目的等方面。社會危害性具有一定可變性，但是，在特定的時代條件下，社會危害并非總是變動不居的，而是具有相對的穩定性。⑥社會危害性在刑事立法和司法上具有較大的功效。社會危害性在刑事立法上具有合理劃定犯罪圈的功能，對于無社會危害性的行為和社會危害性較小的行為，立法者將其排除于犯罪之外，這種立法限制功能有利于人權保障。社會危害性在刑事司法上具有出罪功能，司法者在審查刑事案件時對于無社會危害性的行為和社會危害不大的行為不以犯罪論處，這同樣體現了人權保障的理念，體現了實質的合理性（實質正義）。
社會危害性與罪刑法法定原則并不矛盾。現代罪刑法定原則應體現形式合理性（形式正義）和實質合理性（實質正義），在罪刑法定原則所表述的“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”里，其所稱的“犯罪行為”應指法律形式（主要指刑法分則的罪狀表現形式）和實質（主要指社會危害性）相統一的犯罪行為。社會危害性具有出罪功能，體現了實質正義。對于無社會危害性的行為或社會危害性較小的行為，即使其形式上具備了分則的罪狀條件，因其社會危害性不符合犯罪的實質要求，也不屬于法律明文規定的犯罪，因此，也不構成犯罪。
綜上所述，社會危害性是我國現代刑法學中必不可少的概念。它是犯罪概念、犯罪構成理論以及其他刑法理論中必不可少的理論分析要素。我國刑法學體系即是以社會危害性為根基而構建的、具有內在邏輯聯系的理論大廈，如果將社會危害性從我國刑法學中徹底清除出去，那么，我國現有刑法學必將轟然崩潰。在社會危害性視野下，我國許多刑法問題都可得到合理的解釋，其中當然包括正當行為的無罪性問題及其在四要件犯罪構成結構性缺失的問題。
（二）正當行為、社會危害性和四要件犯罪構成的關系
正當防衛、緊急避險等正當行為在社會政治上具有正當性。它或是對社會有益的、值得提倡的行為，或是具有社會相當性的、沒有危害社會的主觀惡性的行為。社會危害性是客觀危害和主觀惡性的統一，僅有客觀損害而無主觀惡性的情形不屬于我國刑法上所說的社會危害性。由于正當行為是沒有危害社會主觀惡性的行為，因此，正當行為和社會危害性的關系是排斥關系。
社會危害性和四要件犯罪構成是一種交融關系。犯罪原本是一種事實和價值有機合一的行為。為了全面地把握犯罪，法學家們經過理論研究后，以刑法為依據，人為地將犯罪分解成若干個構成要素。由于分解方法不同，世界形成了三大不同的犯罪構成理論體系，其中，四要件犯罪構成體系是獨具特色的體系。犯罪構成是犯罪規格和模型，四要件犯罪構成體現了形式和實質的內容，也體現了事實和價值的因素。社會危害性是評價犯罪的實質要素，屬于價值評價的范疇，犯罪構成四要件是構成犯罪的主客觀總和，是認定犯罪的充分必要條件，犯罪構成四要件包含有社會危害性的實質內容。筆者認為，在犯罪構成四要件中，每一要件均包含了社會危害性的評價因素，社會危害性是交融于每一要件之中的，一般而言，在對每一要件評價時，先對這一要件的事實因素評價，之后要對其價值因素（社會危害性）評價。
正當行為是一種排除犯罪性行為，而四要件犯罪構成是正面回答犯罪成立的規格和模型的，其每一要件蘊含著社會危害性的要素，因此，在四要件犯罪構成體系下，正當行為與四要件犯罪構成的關系是一種結構性的排斥關系，它在四要件犯罪構成體系里不應有結構性地位，如果將正當行為鑲鉗于四要件犯罪構成體系，就會出現畫蛇添足之錯誤。對于這一問題，筆者在后文另有論述。
二、正當行為的無罪性在四要件犯罪構成理論中的闡釋
在社會危害性視角下，正當行為的無罪性是可以在四要件犯罪構成理論中得到科學闡述的。
主張“刑法學知識去蘇俄化”的學者認為，在我國及蘇聯的犯罪構成體系中，正當防衛和緊急避險行為是在犯罪構成之外研究的。正當防衛、緊急避險等行為被描述為形式上符合犯罪構成而實質上不具有犯罪構成的情形。正當防衛、緊急避險等行為之所以不構成犯罪，并不是根據犯罪構成所得出的結論，而是根據行為不具有社會危害性這一實質判斷的結果。因此，形式上符合犯罪構成與實質上不符合犯罪構成的矛盾是犯罪構成四要件說的重大缺陷。⑦依其觀點，四要件犯罪構成理論體系內無法闡釋正當行為是不成立犯罪的。
筆者認為，四要件犯罪構成理論不存在形式與實質的矛盾，恰恰相反，它是形式和實質的統一，從形式上犯罪構成包括了四大要件，從實質上，它要求犯罪構成具有社會危害性，而犯罪構成的社會危害性是體現在每個構成要件之中的。
筆者認為，在四要件犯罪構成理論里，犯罪構成是犯罪成立的標準，犯罪構成四要件是犯罪成立的充分必要條件，只要符合犯罪構成四要件，就可成立犯罪。
四要件犯罪構成理論完全可以在四要件以內說明正當防衛等正當行為不能成立犯罪。這可以以社會危害性為視角從犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件三方面說明。
四要件犯罪構成理論認為，犯罪客體是刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會關系（或法益）。社會關系（或法益）的范圍非常廣泛，能成為犯罪客體的社會關系（或法益）必須是刑法保護的那部分社會關系（或法益），一般指比較重大的那部分。判斷犯罪客體是否存在，實際上是判斷刑法所保護的那部分社會關系（或法益）是否被危害行為侵害了。如果存在刑法所保護的社會關系（或法益）被侵害了，說明行為具有社會危害性，反之，如果無刑法所保護的社會關系（或法益）被侵害，就說明這行為無犯罪的社會危害性。在正當防衛、緊急避險這兩個法定正當行為里，刑法明文規定在出現不法侵害或緊迫的情況下允許在一定范圍內實行正當防衛或緊急避險，這是合法行為，不認為是犯罪。這就表明在正當防衛情況下，國家對不法侵害人的人身權利、財產權利等權利在一定范圍內暫時不予刑法保護，允許人們對其實施一定的損害行為。在這一情況下，正當防衛人損害不法侵害人人身等方面的行為沒有侵害到刑法所保護的社會關系（或法益），因此，不具備犯罪客體。行為缺乏了犯罪客體自然無犯罪社會危害性，當然也就不構成犯罪。
在緊急避險的情況下，為了保護比較大的利益，國家對被損害的比較小利益在一定范圍內暫時不予刑法保護（但不排除民法等其他法律的保護——筆者注）允許人們對其實施一定的損害行為。在這一情況下，緊急避險行為同樣沒有侵害到刑法所保護的社會關系（或法益），因此，也不具備犯罪客體，不具備犯罪的社會危害性，從而不構成犯罪。
對于其他非法定正當行為，也可如前述一樣，在犯罪客體內闡明其無罪的理由。
犯罪構成四要件體系是形式與實質的統一，社會危害性是其實質屬性，它體現于每一個要件之中。犯罪客觀要件同樣體現了社會危害性的實質。在犯罪客觀要件中同樣也可以闡釋清楚正當防衛等正當行為是不成立犯罪的。
危害行為是一切犯罪在客觀要件中必不可少的要素。四要件犯罪構成理論認為，危害行為是指客觀上危害社會并為刑法所禁止的行為。這一概念表明危害行為的兩個重要特征，一是形式性，即它是一種客觀上的行為，二是實質性，即它是具有社會危害性的行為。正當防衛、緊急避險等正當行為屬于合法行為，并沒有社會危害性。因此，它們不是危害行為，從而否定其犯罪的成立。從危害結果看，在正當行為情況下，由于沒有出現刑法所保護的客體受損害的結果，因此，正當行為沒有犯罪的社會危害性，不成立犯罪。
四要件犯罪構成理論認為，犯罪主觀要件體現了行為人的主觀惡性，而社會危害性是客觀危害和主觀惡性的統一。因此，在犯罪構成四要件體系中，犯罪主觀要件體現了社會危害性中主觀惡性的一面。正當防衛等正當行為也完全可以在犯罪主觀要件中闡明其不成立犯罪。
我國刑法典關于犯罪的故意和犯罪的過失的概念分別規定在第14條和第15條。第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”，第15條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。”從刑法條文看，我國犯罪的故意和犯罪的過失均包含了心理事實和實質評價兩方面的內容。犯罪的故意由心理事實和危害性認識（即違法性認識）兩部分構成。心理事實僅指具有一般的事實認識和一般性心理意志，沒有帶有價值評價。例如，在故意殺人案中，行為人認識到自己殺人，并希望被殺的人死亡，這是其心理事實，但是，行為人是否認識到自己是非法殺人，是否認識到這種殺人行為是危害社會的，這屬于價值的評價因素。危害性認識（即違法性認識）是以心理事實為基礎的一個價值評價因素。在一個人的故意中，如果其僅具心理事實而無危害性認識，就不能成立犯罪的故意。
犯罪的過失也由心理事實和價值評價因素兩部分構成。心理事實是指應預見結果發生因疏忽大意而未預見，或者已經預見結果會發生而輕信能避免，其價值評價因素則是危害社會（違法）可能性意識、注意義務。
犯罪的故意和犯罪的過失均包含有心理事實和價值評價因素兩部分，缺一即不具有主觀惡性，因而不構成犯罪。在正當防衛中，防衛人在必要限度里殺死不法侵害人，這時，防衛人具有殺人的故意，即故意殺人的心理事實，但是，由于他是在為了使合法權益免受不法侵害的正當目的支配下去實施的，防衛人不具有故意危害社會的心態（即無違法性認識），缺乏犯罪故意中的價值評價因素，因此，當防衛人在正當防衛限度內防衛殺人的故意不是犯罪故意。既然在正當防衛限度內的防衛殺人無犯罪故意，就缺乏了犯罪主觀要件，從而不成立犯罪。
同理，緊急避險等正當行為在主觀方面也是缺乏犯罪故意或犯罪過失的價值因素的。它們均缺乏犯罪主觀要件，因此，這些行為均不能成立犯罪。
綜上所述，正當行為不構成犯罪是可以在犯罪構成四要件體系內得到科學說明的，四要件犯罪構成并不存在形式與實質的矛盾。
三、正當行為在四要件犯罪構成中的缺失
正當防衛等正當行為均可在四要件犯罪構成理論中闡明其不能成立犯罪。我們是否有必要像德日犯罪三階層論一樣，將正當行為作為違法阻卻事由納入犯罪構成體系中呢？主張“刑法學知識去蘇俄化”的學者猛烈地批判犯罪構成四要件說，他提出對四要件犯罪構成理論推倒重來的一個重要理由是，正當行為在犯罪構成體系中沒有體系性地位。這一觀點是值得商榷的。
德日犯罪三階層體系是一種次遞推進的體系，構成要件該當性具有推定功能，只要具有構成要件該當性，原則上就推定行為構成犯罪，構成要件該當性是違法的類型，也是有責的責型，在這種理論體系里，正當行為是不得不納入犯罪成立體系中的，因為正當行為是具有構成要件該當性的行為，在構成要件該當性這一階層已被推定有罪，所以，正當行為不得不放在違法性要件中作為違法阻卻事由，作為一個消極構成要件，以便在此證明自身無罪的清白。在這一體系里，它將正當行為視為符合犯罪的指導形象的行為。這種行為根本不是犯罪，而它在構成要件該當性中卻原則上被推定為犯罪，這是違反人的基本認識的，因此，德日犯罪三階層論體系的科學性本身就有待于進一步論證。
筆者認為，在社會危害性視角下，四要件犯罪構成理論可以在四要件體系內闡明正當行為是不成立犯罪的。但是，在犯罪構成四要件體系下，由于正當行為屬于排除犯罪的社會危害性行為，它與四要件犯罪構成具有結構性的排斥關系，因此，正當行為沒有必要納入犯罪構成四要件體系之內，而應當在犯罪構成之外，作為獨立的部分專門研究。具體理由是：
（1）“犯罪構成理論是為某一行為構成犯罪提供的法律標準，因而其功能應當由積極要件來完成。”⑧這一觀點是主張“刑法學知識去蘇俄化”的學者在以前的論著中提出的，我非常贊同這一觀點。“犯罪構成積極要件本身又具有過濾功能，對于不具備這一要件的行為自然排除在犯罪構成之外” ⑨，正當行為是排除犯罪的消極要件，因而不宜納入犯罪構成體系中。
（2）犯罪構成四要件體系的每個要件均不存在單獨推定犯罪的功能，這一體系無需消極要件阻卻犯罪。在德日犯罪三階層體系中，構成要件該當性原則上具有推定犯罪的功能，而正當行為具備了構成要件該當性，具備了犯罪原形，因而不得在違法性中作為違法阻卻事由出現。而我國犯罪構成四要件體系與與德日犯罪三階層體系在構造上是不同的。在四要件體系中，每一要件均需具備才可成立犯罪。若單獨來看，每一要件均不具有推定犯罪的功能，不具備犯罪的原型。在犯罪構成四要件體系里，正當行為均可在犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件里說明其不成立犯罪，因此，正當行為無需在犯罪構成體系中占有一個體系性位置，也可說明自身無罪的清白。
（3）將正當行為獨立于犯罪構成四要件體系外可使刑法理論的劃分更具科學性。筆者認為，刑法學犯罪論中能用犯罪構成理論分析的內容較多，但是，并非能用犯罪構成理論分析的內容均需納入犯罪構成四要件體系中去，否則，犯罪預備、中止、未遂、共同犯罪、正當行為、罪數形態等內容均需在犯罪構成體系中占有體系性的位置。因此，從刑法理論劃分科學性角度考慮，正當行為應與故意犯罪形態、共同犯罪和罪數形態一樣置身于犯罪構成四要件體系之外。
四、結論
犯罪的概念具有復雜性、一定模糊性、主觀性和政策性，這注定構成犯罪的一些要素不一定非常明確。蘇俄刑法學和我國現代刑法學是以社會危害性為根基而構建的刑法知識體系，因社會危害性具有一定模糊性和可變性，而受到一些學者批判，其實，德日刑法理論中的法益、法秩序、期待可能性、社會相當性、可罰違法性理論等重要范疇也均有模糊性和可變性，其相關內容也與社會危害性相當。我國以社會危害性為根基建立的刑法知識體系具有內在邏輯性，這一理論體系不必推倒重來，但需要不斷地完善。
在社會危害性的視角下，我們可以科學地闡釋正當行為的無罪性，也可以科學地說明正當行為在四要件犯罪構成中結構性缺失的合理性。德日犯罪三階層論之所以將正當行為納入違法性階層作為違法阻卻事由，是因為這一理論內在結構的要求。四要件犯罪構成和德日犯罪三階層論各自的理論體系是有較大區別的，不能因為德日犯罪三階層論將正當行為納入犯罪成立體系中了，四要件犯罪構成體系也必須將正當行為鑲鉗到其體系中。我國四要件犯罪構成理論未將正當行為納入犯罪構成體系中，這不應成為全盤否定四要件犯罪構成理論的重要理由，恰恰相反，它體現了以四要件犯罪構成理論為核心理論的中國現代刑法學體系具有內在的科學性。
（作者簡介：歐錦雄，廣西政法管理干部學院教授，廣西民族大學刑法學碩士生導師，中國刑法學研究會理事。）
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