[ 汪淑華 ]——(2002-9-11) / 已閱18966次
所有權保留制度中出賣人取回權的法律性質
--就物求償說之檢討
武漢大學法學院2001碩士研究生 汪淑華
所有權保留，是指在買賣合同中，雙方當事人約定買受人先占有使用標的物，但在雙方約定的特定條件成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。據學者研究，羅馬法上曾有類似制度，德國普通法亦承認該制度，但由于在當時利用甚少，因而不為世人所重視。19世紀末期，隨著信用經濟的發展，分期付款交易的日益興盛，所有權保留作為分期付款交易的方式之一，以其特有的制度設計，實現了買受人對標的物的提前利用，并為出賣人實現債權提供了有效便捷的擔保，實現利益均衡，保障交易安全的效用。因而，所有權保留制度紛紛為英美法系及大陸法系所普遍采用。適應這一立法趨勢和我國市場經濟的發展的要求，１９９９年制定的我國《合同法》的１３４條規定："當事人可以在買賣合同中約定買受認為履行支付價款或其他義務的，標的物的所有權屬出賣人。"從而確定了我國的所有權保留制度，具有重要意義。但這一規定未臻完善，本文擬就所有權保留制度中出賣人取回權的法律性質作一探討。
一、學說分歧簡介
在所有權保留買賣中，買受人在約定的特定條件成就前，可以說先占有使用標的物，并享有指向標的物的所有權。而出賣人則以保留所有權的方式作為債權的擔保，并且擁有于特定條件下的對于標的物的取回權。出賣人取回標的物后，如買受不于一定期間內履行契約回贖標的物的，出賣人即可將標的物再出賣。
所為出賣人的取回權，是指在所有權保留買賣中，在買受人有特定的違約行為，致損害出賣人合法權益時，出賣人依法享有的自買受人處取回標的物的權利。對此，《美國統一商法典》的9-５03條及我國臺灣地區《動產擔保交易法》的28條均著有明文。德國民法雖未有明文規定，但學說判例認為基于保留所有權本質及其擔保債權的功能，買受人不依約定履行義務，清償不能或其行為違反契約，尤其因不當使用標的物，致危害出賣人的擔保利益時，出賣人得取回標的物。［１］然而，關于出賣人取回權的法律性質，學者間存在諸多爭議，主要有［２］：
１、解除權效力說。此說為林永榮先生所倡。他認為："契約當事人之一方遲緩給付者，他方得定相當期限，催告其履行，如于期限內仍不履行時，得解除其契約，此為第254條規定關于契約解除之原則。附條件買賣契約，亦為契約之一種，本條之規定，原可適用之，惟本文第28條第1款對于買受人不依約定償還價款，亦即遲緩給付者，已另定其行使物權與債權之方法，亦即取回標的物，并以之再行出賣，所定附條件買賣契約，因之而失其效力。此項契約之失效，乃基于取回權之行使，故取回權之行使，亦生解除權之效力。"
２、就物求償說。此說以王澤鑒先生為代表，并已為我國大陸學者廣泛接受。［３］該說認為："附條件買賣所規定之取回制度，應解釋為系出賣人就物求償價金之特別程序。從整個取回制度以言，其內容與強制執行，基本上似無差異。其取回類似強制執行法的查封；買受人之回贖類似強制執行法的撤銷查封；出賣程序類似強制執行法的拍賣程序。"
３、附法定期限解除契約說。該說為黃靜嘉先生所倡，他認為："取回系附有法定期間之解除契約，出賣人取回買賣契約標的物，契約尚未解除，須至回贖期間已過，買受人不為回贖時，契約始行解除。買受人不待回贖期間經過，即為再出賣之請求，或因有急迫情事，出賣人不待買受人回贖，徑行為再出賣者，亦生同樣效果。解除契約后原則上雙方應負恢復原狀之義務，出賣人取回標的物，其所受領之標的物應返還買受人，買受人對使用標的物之代價及所致之損害應負賠償責任。惟因使用標的物之代價及損害賠償，往往不易確定，故法律采用再出賣之方式以清算解約后雙方之權利義務關系。換言之，再出賣僅為確定請求范圍之方法，出賣人由自己受領，但因契約解除而應返還之價金中，扣除經由再出賣所確定買受人使用標的物之代價及損害賠償，如有余額，應返還買受人，如有不足，出賣人仍得繼續追償。買受人不于一定期間內為再出賣之請求，而出賣人亦于取回標的物后30日內未為再出賣者，系雙方放棄清算，出賣人無償還已付價金之義務，出賣人亦失其費用及損害賠償請求權。"
上述三說中就物求償說為通說。雖然三說觀點各異，但仍然有其共通之處。出賣人的取回權與再出賣全為兩種不同的權利，但上述三說在論述取回權制度的法律性質時，皆不約而同的將再出賣程序納入進行闡述。這或有再出賣程序與取回權有非常緊密關系的緣故。其二，就物求償說與附法定期限解除契約說雖然所持觀點不同，但在出賣人行使取回權，取回標的物時是否即已發生解除契約此一問題上，卻是結論相同，都認為不導致契約的解除。二者所不同的在于出賣人再出賣或買受人已過回贖期不回贖標的物之時，是否發生解除契約的效果的問題上觀點各異。
二、各學說之評析
１、解除權效力說
此種觀點，頗值參考，然而其中存在明顯缺陷：（１）從保留所有權的功能上看，其目的在于出賣人債權的擔保。出賣人行使取回權，其目的在于借助取回權的行使實現合同，而非解除合同。但次說認為出賣人行使取回權之時即發生解除契約的效力，實與保留所有權的目的不符。（２）此說將出賣人行使取回權的效力等同于再出賣。解除權效力說認為出賣人取回標的物，并再行出賣，則所附條件買賣契約因此而失其效力，因而，取回權的行使亦生解除權的效力。解除權的效力由出賣人取回標的物后再出賣而發生，但這并不意味著出賣人行使取回權之時即發生此等效力。
２、就物求償說
（１）從所有權保留的法律構成上看，王澤鑒先生的立論難謂一貫。所有權保留的法律構成，存在著所有權構成與擔保權構成的對立。所有權保留買賣，是從所有權的基石上發展起來的制度。在買受人支付全部價款或完成其他約定的特定條件之前，出賣人保留標的物所有權，在買受人付清價款或完成其他條件后，標的物所有權才發生移轉。在承認物權行為獨立性的立法下，應認為是所有權移轉的物全行為附有停止條件；在認為物權變動是債權行為的當然結果的立法下，則可解釋為買賣合同這一債權行為附有停止條件，從而使買賣合同的所有權移轉效力受到限制。在所有權構成下，當買受人不履行義務時，因出賣人尚未將標的物所有權移轉于買受人，出賣人可以依約行使取回權，取回標的物。從債權擔保的角度看，所有權保留買賣中，出賣人在買受人付清價款或完成其他條件之前，以保留所有權的方式作為債權的擔保。如果買受人不履行義務，出賣人即可取回標的物，并且即使在價金債權超過訴訟時效，出賣人仍然可以要求買受人返還標的物。所有權保留具有物的擔保所特有的優先受償的效力，但這一效力直接指向的對象不是變價所得的金錢，而是直接采取取回標的物的實物形式。因此，無論是從所有權構成出發還是從擔保權構成出發，都?
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在所有權保留的法律性質這一問題上，王澤鑒先生贊同附停止條件所有權移轉說，此說乃是從所有權構成的角度看待所有權保留制度。他認為："動產擔保交易法第２６條規定買受人于價金一部或全部清償或完成特定條件時，始取得標的物之所有權，物權行為之效力系于價金支付之事實，故亦為附停止條件。此向規定符合當事人之意思及交易上之習慣，實稱允當。"［４］然而，在論及取回權的法律性質時，王澤鑒先生卻從擔保權構成出發，認為取回制度系出賣人就物求償價金的特別程序，并針對"標的物既為出賣人所有，自無就自己所有物變價受償之理"的見解提出反駁，認為"出賣人于取回后再出賣時放棄保留之所有權，條件因而成就，買受人取得物之所有權。亦可認為，動產擔保交易法既然規定出賣人得就自己之物變賣求償，則法律擬制標的物之所有權已移轉于買受人。"［５］所有權保留制度，其法律構成存在所有權構成與擔保權構成的對立，王澤鑒先生在所有權保留的法律性質上采所有權構成理論，在出賣人取回權的法律性質上卻改采擔保權構成理論，其立論實難謂一貫。
（２）從擔保權構成說出發，亦難得出就物求償說的結論。在所有權保留買賣中，出賣人以保留所有權的方式作為其債權的擔保，此種擔保所指向的是標的物的實物形式，而不是標的物變價所得的價金。然而，就物求償說將出賣人的債權擔保擴展至標的物變價所得的價金，認為出賣人于取回后再出賣時，買受人因出賣人放棄保留的所有權或法律的擬制而取得標的物所有權，因而出賣人可以就標的物變價受償。此種觀點，筆者不敢茍同。首先，在所有權保留買賣中，出賣人是一種有別于質權、抵押權等的特殊擔保方式，即以保留標的物所有權的方式作為其債權的擔保。按照就物求償說，出賣人于取回標的物后再出賣時放棄保留之所有權，或認為法律擬制標的物所有權在再出賣時已移轉于買受人，但是出賣人以保留所有權作為債權的擔保，標的物所有權既已歸于買受人，出賣人即已喪失其所有權，因而也喪失了其債權的擔保，這樣出賣人憑借何種權利將標的物再出賣，又何以以標的物變價價金優先受償？其次，認為法律擬制標的物之所有權在再出賣時已轉移于買受人并無根據，而且是對出賣人所有權的侵害。在所有權保留買賣中，買受人只有付清價款或完成雙方當事人的其他特定條件，方可取得標的物所有權，否則，買受人就不能取得標的物?
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（３）從所有權構成出發，也得不出就物求償說的結論。所有權保留是一種附停止條件的所有權移轉行為，在買受人付清價款或完成約定的其他條件后，標的物所有權才發生移轉。附停止條件法律行為，于條件成就與否未定時，法律行為的效力發生與否，處于未確定狀態。就物求償說人為地擬制出賣人于取回標的物后再出賣時放棄所有權，條件因而成就，買受人取得標的物所有權。按照附條件買賣合同理論，即使出賣人放棄保留的所有權，所有權保留買賣中所附條件亦不能因此而成就，除非雙方當事人約定出賣人再出賣時放棄所有權為條件成就。但是，出賣人為自身利益計，萬難為此種約定。因而，即使認為出賣人在出賣時放棄保留的所有權，買受人亦無法取得標的物所有權。+出賣人放棄保留的所有權，并不能當然推定其有移轉標的物所有權于買受人的意思。出賣人放棄保留的所有權只能導致標的物成為無主之物，這并非擬制出賣人再出賣時放棄標的物所有權的初衷。因此欲使買受人獲得所有權，不能從條件著手，而只能通過對出賣人的再出賣作移轉標的物所有權于買受人的意思進行擬制，但此種擬制之弊已如上所述。
３、附法定期限解除契約說
附法定期限解除契約說認為出賣人于取回標的物后再出賣，即發生合同解除的效果。此觀點實值贊同，但是該說卻完全忽視了合同解除的程序要求，認為買受人不于一定期間內為再出賣請求，而出賣人也未再出賣時，亦發生合同解除的效果，這實與法律規定不符。依臺灣民法及判例，解除權的行使須向他方當事人以意思表示為必要，此種意思表示自到達他方當事人時方才發生解除合同的效力。臺灣地區法院判例認為，如使用其他社會交易觀念認為含有解除合同意義的文字的，亦無不可。［６］在臺灣地區《動產擔保交易法》未設有明文規定時，有關合同解除的方式應準用臺灣民法的有關規定。因此，在所有權保留買賣中，出賣人在一定期間內未為再出賣的，并不能當然視之為合同解除，而應以出賣人有否向買受人為解除合同的意思表示而有所區別。
有論者認為再出賣程序是出賣人實現價金債權的自我救濟手段，他與強制執行法的拍賣程序的目的是相同的，即實現債權。進而認為，附法定期限解除契約說認為再出賣程序僅僅是確定出賣人請求權范圍的方式，顯然有悖于一般的操作法則，因為現代社會共有估價等便利方式可用，大可不必舍簡就繁，采用耗時費力，手續復雜的再出賣程序。［7］筆者認為，再出賣程序確如論者所言，其目的在于實現出賣人的債權，但此債權并非原所有權保留買賣之債，而是合同解除之后產生的損害賠償之債。合同解除后，不僅使雙方當事人從合同約束中解脫出來，而且通常亦使當事人負有返還給付的義務。合同解除并不使合同溯及既往的消滅，違反合同義務所導致的損害賠償義務，仍然可以主張。依我國臺灣地區《動產擔保法交易》第28-30條的規定，出賣人取回標的物后，買受人在一定條件下，得回贖該物或請求出賣人將標的物再出賣；出賣人再出賣物品所得價款，應先沖抵費用，次沖利息，再沖原本，如有剩余，應返還買受人，如有不足，出賣人的繼續追償。此規定可以被視為是關于合同解除后產生的恢復原狀（損害賠償）之債的履行的規定。至于再出賣程序的規定，則是法律價值選擇的結果。在實現債權時，法律在公平與效率可以有多種選擇，其?
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三、本文的觀點
我國《合同法》第１３４條規定了所有權保留制度，但并未對取回制度作任何規定，也未對出賣人取回標的物后再出賣是否發生解除合同的效力作任何規定。然而，依我國《合同法》第167條的規定，分期付款的買受人未支付到期價金的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。此項規定明確賦予出賣人在買受人有一定違約行為時的解除權。雖然此項規定的具體內容有欠周全，片面地強調了出賣人的利益，而對買受人的利益則顯然保護不夠，但是此項規定明確顯示了我國在此問題上的立法取向，即在一定條件下賦予出賣人以解除權。依我國《合同法》第９４條的規定，當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期間內仍為履行的，或當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的，或有法律規定的其他情形，另一方當事人可以依法解除合同。因此，在所有權保留買賣中，出賣人取回標的物后，買受人為在一定期限內回贖的，出賣人可以該條規定解除合同。此為出賣人解除合同的實體要件，出賣人如欲達解除合同的效果，則亦需符合解除合同的程序要求。我國《合同法》第9
6條規定，出賣人依９４條規定解除合同的，以向買受人為解除合同的意思表示為必要，合同自該意思表示到達買受人時發生解除的效力。因此，出賣人于取回標的物后再出賣的，在再出賣之日前一定期間內通知買受人，此項通知則可視為出賣人向買受人為解除合同的意思表示。回贖期已經過，買受人未為回贖且在法定期間內未請求出賣人再出賣，出賣人在法定期間也未出賣的，應區別出賣人有否向買受人為解除合同的意思表示分別對待，不可當然視之為發生合同解除的效果。出賣人如有為此項通知的，則發生合同解除的效力，如未為此項通知的，則不發生合同解除的效力。
注：［1］王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版，第173頁
［2］王澤鑒：同上，第177-181頁
［3］見王軼：《所有權保留制度研究》，載梁彗星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社，1997年版，第645頁；李輝東：：《所有權保留制度研究》，載梁彗星主編：《民商法論叢》第18卷，法律出版社，2001年版，第57頁；龍著華：《論所有權保留買賣制度中出賣人的取回權》，載《法商研究》，2000年第４期；周顯志、張永忠：《所有權保留的分期付款消費信貸法律問題探討》，載《暨南學報》（哲社版），2002年第１期
［4］王澤鑒：同上，第132頁
［5］王澤鑒：同上，第180-181頁
［6］黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社，2002年版，第526頁
［7］龍著華：同上；王澤鑒：同上，第180頁
