[ 李繼忠 ]——(2010-7-28) / 已閱14280次
法眼看08版“清單”規范
李繼忠 李菡君
【摘要】08版清單規范，各地已經開始施行。關于清單規范的解讀及文章很多，但是均系從造價專業的角度進行的，對08版清單規范從法律角度進行正確的解讀，對在工程實踐中貫徹執行08版清單規范是具有指導性的意義。筆者的觀點也是一家之言，僅供參考。
【關鍵詞】 08版清單規范 法律范疇 強制性 國家標準
一、前言
08版清單規范，各地已經開始施行。關于清單規范的解讀及文章很多，但是均系從造價專業的角度進行的。有人從法律角度對08版清單規范進行了解讀。筆者認為針對08版清單規范有些法律觀點確有值得商榷的地方，比如有人認為“08版清單規范不屬于法律范疇，不是行政規章，并不屬于法律的范疇。因此，不具有法律所特有的約束力”對非法律專業出身的廣大造價工程師誤導極大。同樣有人認為“08版清單規范屬于國家標準，且屬于推薦性標準”觀點同樣值得商榷。筆者從法律角度提出自己觀點，供對08版清單規范及法律感興趣的人士參考。
二、08版清單規范屬于法律范疇（更準確的講屬于技術法規范疇），具有法律和合同雙重約束力。
有人認為： 法是指由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，國務院各部門制定的行政規章，地方人大制定的地方法規，地方政府制定的地方規章。然而，08版清單規范由中華人民共和國住房和城鄉建設部主編并經其批準，但其并非是行政規章，并不屬于法律的范疇。因此，不具有法律所特有的約束力。
如此觀點成立嗎？
《建設工程工程量清單計價規范》（GB-50500-2008），簡稱08版清單規范，于2008年7月9日發布，并于2008年12月1日施行。大家對該規范屬于國家標準均不持異議。國家標準似乎同法或法律是有區別的。如果按照“我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，國務院各部門制定的行政規章，地方人大制定的地方法規，地方政府制定的地方規章�！眮砝斫鈬覙藴�，國際標準似乎既不是法律、不是行政法規、也不是行政規章。那么能否講國家標準沒有法律約束力呢？
筆者認為，首先，如果按照“我國法的形式主要包括：全國人大及人大常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，國務院各部門制定的行政規章，地方人大制定的地方法規，地方政府制定的地方規章�！钡姆诸惣斑壿媮碇v，最高人民法院司法解釋同國家標準一樣也沒有包含在“全國人大及人大常委會制定的法律，國務院制定的行政法規，國務院各部門制定的行政規章，地方人大制定的地方法規，地方政府制定的地方規章”中，難道我們能講司法解釋沒有法律約束力嗎？
其次，《中華人民共和國標準化法》規定："強制性標準必須執行。不符合強制性標準的產品，禁止生產、銷售和進口。"由此可見，違反強制性標準就是違法，就要受到法律制裁。既然我們是談08版清單規范，而該清單規范運用是在建筑領域，那么《中華人民共和國建筑法》是如何來看待國家標準、規范的呢？建筑法第三條規定“建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準”，第三十七條規定“建筑工程設計應當符合按照國家規定制定的建筑安全規程和技術規范，保證工程的安全性能。”，第四十七條規定“建筑施工企業和作業人員在施工過程中，應當遵守有關安全生產的法律、法規和建筑行業安全規章、規程，不得違章指揮或者違章作業。”，第五十四條規定“建設單位不得以任何理由，要求建筑設計單位或者建筑施工企業在工程設計或者施工作業中，違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量。建筑設計單位和建筑施工企業對建設單位違反前款規定提出的降低工程質量的要求，應當予以拒絕”，第五十六條規定“建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質量負責。勘察、設計文件應當符合有關法律、行政法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術規范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準�！钡鹊�。筆者在此羅列如此多條款是要說明：維持整個建筑業運轉實際是國家標準、規范，而不是司法解釋（隔行如隔山）。建筑領域的參與者如果違反國家標準、規范實際上就是違反建筑法，是要受到法律制裁的【行政及或刑事的（建筑法58條、72條等）】。
第三，建筑法第十八條是關于工程造價方面的唯一的規定。該條對我們理解08版清單規范意義重大。該十八條是這樣規定的“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項�！�，在08版清單規范出臺后實際上該十八款可以修改為（理解為）：建筑工程造價應當按照《建設工程工程量清單計價規范》（GB-50500-2008）規定執行，發包單位與承包單位在合同中約定不應該同該規范沖突。發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項�！�。08版清單規范是參與建設活動各方執行工程建設強制性標準和政府對執行情況實施監督的依據，違反了《建設工程工程量清單計價規范》（GB-50500-2008），就是違反了《中華人民共和國建筑法》，無疑是要收到法律制裁的。
第四、2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過并自2000年7月1日起施行《中華人民共和國立法法第71條規定“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章”，同時，早在1988年12月29日（早于立法法12年）第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過的《中華人民共和國標準化法》第五條規定“國務院標準化行政主管部門統一管理全國標準化工作。國務院有關行政主管部門分工管理本部門、本行業的準化工作�！弊〗ú坑蟹梢幎ɑ蚴跈啻韲以诮ㄖI域制定頒布國家標準。國家標準同樣具有“由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系”的性質。08版清單規范是國家標準，住建部的行為代表國家，08版清單規范不僅僅對合同雙方當事人有約束力，對參加建筑領域活動所有人均有拘束力。08清單法律屬性不容質疑，筆者認為08版清單規范屬性應該高于行政規章，性質應該是技術法規。雖然，我國的法理學著作中對此幾乎沒有論述。另外僅僅從常識來理解國家標準“不具有法律所特有的約束力”也是站不住腳的！沒有法律效力的國家標準，國家還推廣個啥子喲。如果“沒有法律效力”的觀點成立的話，筆者的建議：造價工程師不學了不用了！
最后、在1999年由中華人民共和國建設部和國家工商行政管理局發布的《建設工程施工合同》第一部分協議書第六條“組成合同的文件”中明確規定“標準、規范及有關技術文件”構成合同文件的組成部分。FIDIC1999版紅皮書中在協議書中明確規定“規范”構成合同文件的組成部分，在合同第1.5款中“文件優先次序”中明確規定“規范”的合同法律地位。
故筆者的觀點，撇開建筑法等不談，由于標準、規范構成合同的組成部分，標準、規范就成了合同權利義務的一部分了。
綜上所述，08版清單規范既有法律約束力，也有合同約束力。
三、08版清單規范屬于國家標準，且屬于強制性標準，應該得到不折不扣的執行。
1、清單編制的目的和編制過程。為了全面推行工程量清單計價政策，2003年2月17日，建設部以第119號公告批準發布了國家標準《建設工程工程量清單計價規范》GB 50500—2003（以下簡稱“03規范”），自2003年7月1日起實施�！�03規范”的實施，使我國工程造價從傳統的以預算定額為主的計價方式向國際上通行的工程量清單計價模式轉變，是我國工程造價管理政策的一項重大措施，在工程建設領域受到了廣泛的關注與積極的響應�！�03規范”實施以來，在各地和有關部門的工程建設中得到了有效推行，積累了寶貴的經驗，取得了豐碩的成果。但在執行中，也反映出一些不足之處。因此，為了完善工程量清單計價工作，原建設部標準定額司從2006年開始，組織有關單位和專家對“03規范”的正文部分進行修訂。編制組于2006年8月完成了初稿，印發了“關于征求《建設工程工程量清單計價規范》（局部修訂）意見的通知”（建標造[2006]49號），之后共收到23個省市、部門及專家反饋意見330條。2006年底，編制組組織專家對反饋意見做了認真分析和論證后，完成了送審稿。標準定額司在組織審查中，針對送審稿中的主要內容仍存在比較原則，覆蓋面不全，操作性不夠，特別是當時全國清理工程款拖欠，防止不正當投標報價以及工程安全等方面政策的出臺，要求編制組進一步補充完善，并組織部分省市專家再次進行了論證，根據論證的結果，增加了修訂的內容，修改成稿后于2007年10月10日，標準定額司發出“關于征求《建設工程工程量清單計價規范》GB 50500—2003修訂稿意見的函”（建標造函［2007］70號），向全國各地及各部門征求意見。共收到14個省、市和2個專業部門的反饋意見，編制組根據反饋意見修改后，標準定額司于2007年12月召開“03規范”正文部分修訂審查會，會議原則上通過了送審稿，提出了進一步修改的意見。編制組于2008年3月完成了報批稿，按照工程建設國家標準的修訂程序和要求完成了修訂工作。2008年7月9日，歷經兩年多的起草、論證和多次修改，住房和城鄉建設部以第63號公告，發布了《建設工程工程量清單計價規范》GB 50500—2008（以下簡稱“08規范”），從2008年12月1日起實施�！�08規范”的出臺，對鞏固工程量清單計價改革的成果，進一步規范工程量清單計價行為具有十分重要的意義。
2、無論是從該規范具體的規定，或是從該規范發布的形式，均可以毫無疑問可以得出：08版清單GB-50500-2009屬于國家標準，而且屬于強制性國家標準。
首先，《中華人民共和國國家標準化法》第七條規定：國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。1990年4月6日頒布的《中華人民共和國國家標準化法實施條例》（國務院令第53號）第18條規定“強制性標準以外的標準是推薦性標準”，同樣我們可以理解：推薦性標準以外的標準是強制性標準。國家技術監督局于1990年8月24日頒布的《國家標準管理辦法》第4條明確規定“國家標準的代號由大寫漢語拼音字母構成。強制性國家標準的代號為“ＧＢ”，推薦性國家標準的代號為“ＧＢ／Ｔ”。國家標準的編號由國家標準的代號、國家標準發布的順序號和國家標準發布的年號（即發布年份的后兩位數字）構成。示例：ＧＢ ×××××-×× ＧＢ／Ｔ ×××××-××”，結合08清單的編號為GB50500-2008來看，毫無疑問的可以得出結論：GB50500-2008屬于強制性標準
其次，從中華人民共和國住房和城鄉建設部“關于發布國家標準《建設工程工程量清單計價規范》的公告”中公告：現批準《建設工程工程量清單計價規范》為國家標準，編號為GB50500-2008，自2008年12月1日起實施。其中，第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1條為強制性條文，必須嚴格執行。既然是“國家標準”當然應該一體遵守。
再次，08版清單規范的強制性體還體現在：1、全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目，必須采用08版清單規范（詳見1.0.3款規定）；2、非國有資金投資的工程建設項目，可采用工程量清單計價（08版清單規范1.0.4款）。換句話講“非國有資金投資的工程建設項目”，您可以“不采用工程量清單計價”，但一旦您采用了“工程量清單計價”，08版清單規范其他條款您就必須執行。
綜上所述，08版清單規范屬于國家標準，且屬于強制性標準，應該得到不折不扣的執行。
四、08版清單中的強制性條文在建設工程工程量清單計價活動中必須適用，合同雙方約定違反強制性條文應該歸于無效。
08版清單規范作為強制性國家標準，該規范中有些條文更被強調為強制性條文，根據該規范，強制性條文必須嚴格執行。08版清單規范是參與建設活動各方執行工程建設強制性標準和政府對執行情況實施監督的依據。因此，如果違反，筆者認為，則有兩個后果，一是政府部門將會責令改正。如不改正，則可能無法通過招標文件備案、施工合同備案等手續，政府相關部門給予違法者行政處罰是題中應有之一（下面對行政處罰等還要詳細論述）；一是同該規范特別是同強制性條文相沖突的約定在應屬無效。
筆者的觀點是：《中華人民共和國標準化法》規定“強制性標準必須執行”。雖然《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項中規定“違反法律、行政法規的強制性規定”，合同或合同條款才無效的規定，2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過的最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第十四條明確合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。實際上在國家標準中特別是強制性標準中的規定，多數是效力性強制性規定（如果將強制性國家標準從法律范疇中剔除的話，建筑領域將會亂套），但是，如果國有投資為主的建設項目采用了定額計價而沒有采用清單計價，但是施工合同已經簽訂且實際已經開始履行。08清單規范特別是強制性條文是否可以否定雙方定額計價的約定？筆者的回答是肯定的。
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